TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001078

En fecha 2 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 10-1420 de fecha 28 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Francisco Rafael Costero Paredes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 81.978, actuando en nombre propio y representación, contra el CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 28 de octubre de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2010, por el Abogado Felipe Andrés Daruiz Ferro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 141.198, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

El 4 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 23 de noviembre de 2010, el Abogado Leyduin Eduardo Morales Castrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 142.392, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de noviembre de 2010, inclusive, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 1º de diciembre de 2010.

En fecha 2 de diciembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se le pasó el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.

En fechas 2 de febrero de 2012 y 28 de abril de 2014, se reconstituyó esta Corte. En esta última fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 12 de septiembre de 2016, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 11 de octubre de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 23 de febrero de 2010, el Abogado Francisco Rafael Costero Paredes, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con base en las consideraciones siguientes:

Arguyó que, “…para el día 25 de noviembre de 2009, fecha en la que fui formalmente notificado del Acto (sic) Administrativo (sic) de Efecto (sic) Particulares (sic), dictado por la Dra. VENECI BLANCO GARCIA (sic) en su carácter de Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se decidió REMOVERME y RETIRARME del cargo de SECRETARIO del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mi persona se encontraba de REPOSO MEDICO (sic) por presentar el diagnóstico de TRASTRORNO (sic) DEPRESIVO ANSIOSO, debidamente expedido en fecha 18 de noviembre de 2008 (…) dicho reposo abarcó el lapso entre del (sic) 18 de noviembre de 2009 hasta el 01 (sic) de diciembre de 2009 (ambas fechas inclusive) (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Adujo asimismo que, “…la situación por encontrarse suspendida mi relación funcionarial (…) no facultaba para que se procediera a mi retiro del cargo que desempeñe hasta el 25 de noviembre de 2009 (…) toda vez que la Administración Pública debió esperar a que se cumpliera en su integridad el lapso de reposo médico otorgado a mi persona (…)”.

Manifestó que, “…ingresé al Poder Judicial con el cargo de Archivista Judicial, en fecha Primero (sic) de junio de 1991, adscrito al suprimido Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda (…) en un cargo de carrera administrativa, posteriormente solicité el cambio de cargo al de Asistente de Tribunal, el cual fue debidamente aprobado (…)” (Negrillas de la cita).

Asimismo, expresó que, “…luego de haber realizado varias múltiples suplencias en diferentes Tribunales (…) se me dio el nombramiento para ocupar el cargo de Secretario en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cargo que ocupé dignamente hasta la fecha de mi írrita remoción y retiro de dicho cargo, que ocurrió en fecha 25 de noviembre de 2009 (…)” (Negrillas del original).

Que, “… era funcionario público de carrera, por lo que de considerar Administración que mi persona ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, debió respetarse la carrera administrativa que me amparaba de conformidad con el artículo 146 Constitucional, lo cual en mi caso concreto no se cumplió, por lo que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, al obviarse la condición de funcionario público de carrera (…) aunado a la anterior situación, mi persona se encontraba de REPOSO MEDICO (sic) expedido por los servicios médicos del Poder Judicial, en fecha 18 de noviembre de 2009 (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…en fecha 29 de mayo de 1997, me fue conferido el CERTIFICADO EMPLEADO JUDICIAL DE CARRERA, mismo que fue suscrito por el Dr. Alberto Pérez Marcano, en su carácter de Presidente del Extinto Consejo de la Judicatura y la Dra. Trina Caldera de Hernández en su condición de Magistrado Coordinador de la Comisión de Personal del Extinto Consejo de la Judicatura” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…la Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, califica mediante una Resolución (que tiene efectos particulares) al cargo de SECRETARIO, como de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN y le asigna una naturaleza jurídica de cargo de confianza según las tareas inherentes al cargo (…)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedió mi REMOCIÓN del cargo de Secretario, partiendo del falso supuesto de derecho, al considerar que el artículo 534, numerales 1 y 6 del COPP y los artículos 111 con relación a los artículos 71 y 120 de la LOPJ- 1998, le atribuyen la facultad administrativa de NOMBRAR Y REMOVER LIBREMENTE A LOS SECRETARIO (sic) ADSCRITOS AL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS”(Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…incurrió en el vicio de suposición falsa de derecho, al fundamentar el Acto (sic) Administrativo (sic) de REMOCIÓN, en una disposición a todos luces DEROGADA, como lo es el artículo 91 de la LOPJ- 1987.

Que, “…el acto administrativo impugnado, se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho, puesto que el mismo no señala los fundamentos de hecho, que harían aplicable todo el articulado invocado por la Presidenta del Circuito (…) para que se calificara el cargo de Secretario que desempeñaba como de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN (…)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “… el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó el Acto (sic) Administrativo (sic) que produjo mi remoción del cargo de Secretario, siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto el mismo no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal (…) pues no se desprende de la norma jurídica vigente ( Artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales tengan asignada la facultad para nombrar o remover Secretaros de Circuitos (…)”(Negrillas de la cita).

Que, “…al motivarse escuetamente el acto administrativo que a través de este Recurso (sic) se impugna, se me violentó el derecho a la defensa (…)” (Negrillas de la cita).

Que, “…los Secretarios no han sido calificados jurídicamente en las leyes, estatutos o reglamentos respectivos, como personal de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, por lo que se encuentran totalmente protegidos por la Cláusula 8, relativa a la ESTABILIDAD Y CARRERA
(…)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo impugnado por estar afectado de los vicios denunciados en el libelo de la demanda.

-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 11 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Este Tribunal para decidir observa que en el presente caso se solicita la nulidad del acto administrativo de fecha 25 de noviembre de 2009, dictado por la ciudadana Veneci Blanco García, en su carácter de Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remueven al recurrente del cargo de Secretario por considerar que el mismo era de libre nombramiento y remoción.

(…)
En tal sentido se observa:

En el caso de autos el querellante señala que para el día 25 de noviembre de 2009, fecha en la cual fue notificado del acto impugnado, se encontraba de reposo, sin embargo de la revisión de las actas y pruebas que cursan tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo no se evidencia que para dicha fecha el ciudadano Francisco Costero se encontrara de reposo, por cuanto el último reposo consignado en el expediente administrativo corresponde al mes de septiembre de 2009, y durante el procedimiento judicial no fue consignado ningún otro reposo que demostrase que para el día 25 de noviembre de 2009 el ciudadano Francisco Costero se encontrara de reposo.

En todo caso, es preciso señalar que la determinación de la validez y eficacia de la notificación cuando el funcionario se encuentra de reposo, reviste importancia sólo a los fines de computar los lapsos de caducidad para la interposición de los recursos jurisdiccionales correspondientes en contra de determinados actos administrativos; sin embargo, no se configura en una causal de nulidad de un acto administrativo, sino en su ineficacia temporal. En virtud de lo anterior, este juzgado desecha el alegato expuesto en este sentido. Así se decide.

Alega el recurrente que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas procedió a su remoción del cargo de Secretario partiendo del falso supuesto de derecho al considerar que el artículo 534, numerales 1 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 111 con relación a los artículos 71 y 120 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, le atribuyen la facultad administrativa de nombrar y remover libremente a los Secretarios adscritos al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, siendo incompetente de manera manifiesta, por cuanto el mismo no tiene la facultad legal para nombrar y remover al personal. Además de incurrir en el vicio de suposición falsa de derecho, al fundamentar el acto administrativo de remoción en una disposición, a todas luces derogada, como lo es el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al efecto este Juzgado debe indicar lo siguiente:

El artículo 91 de la derogada Ley del Poder Judicial (1987) establecía que los Alguaciles y los Secretarios de los Tribunales, eran funcionarios de libre nombramiento del Juez, sin embargo, posteriormente el artículo 71 de la vigente Ley del Poder Judicial (1998) prevé que los Secretarios y lo Alguaciles serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial, sin embargo el Estatuto de la Función Judicial que se encuentra vigente, dictado en el año 1990 por el extinto Consejo de la Judicatura nada indica con relación a la condición de libre nombramiento y remoción de dichos funcionarios, ni sobre la competencia de los Jueces para removerlos y retirarlos. Frente a la situación anterior la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2001 y que este Tribunal acoge, señaló que aun cuando la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial nada señala al respecto, debe considerarse que los cargos de Secretario y Alguacil son de libre nombramiento y remoción del Juez respectivo, en virtud de las actividades que desempeñan, es decir, dada su condición de funcionario de confianza del Juez.

La referida decisión establece lo siguiente (…).

Con fundamento en lo anterior a consideración de este Juzgado, la competencia para remover y retirar a los Secretarios y Alguaciles corresponde al Juez del despacho, o Juez Presidente del Circuito, por lo que en el presente caso no procede el alegato de incompetencia expuesto por la parte recurrente. Así se decide.

Con relación al alegato según el cual el acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Secretario se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de hecho, al obviarse su condición de funcionario público de carrera, y al no señalar los fundamentos de hecho que harían aplicable todo el articulado invocado por la Presidenta del Circuito para que se calificara como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del Presidente del Circuito, lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo, alegato que entiende este Juzgado que constituye el vicio de inmotivación. Ante lo cual la parte recurrida indico que los vicios de falso supuesto e inmotivación son vicios que no pueden ser alegados conjuntamente por cuanto los mismos se excluyen mutuamente. Este Juzgado observa:

(…) Es por lo anterior, que a continuación se pasa a analizar y verificar si ciertamente el acto adolece de cada uno de los vicios alegados, por lo que este Juzgado pasa a pronunciarse en consecuencia, y al efecto se indica:

En primer lugar, en cuanto a la denuncia de inmotivación es de señalar que la motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento jurídico que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De modo que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal. En el caso de autos el acto administrativo objeto de impugnación textualmente señala:

En el acto parcialmente trascrito claramente se explanan las razones por las cuales se decidió remover y retirar al querellante y la base legal de tal decisión, es decir, la consideración de que el cargo de Secretario era de libre nombramiento y remoción. Ello significa que no existen dudas con respecto a lo debatido y su fundamento legal, de manera que la persona afectada por la decisión tomada por la Administración, estuvo en conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó ésta y que la llevaron a tomar la determinación de removerlo de su cargo, lo cual le permitió ejercer sus defensas. De manera que si tales hechos son ciertos o no, si los fundamentos del acto no son comprobados, o si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por falso supuesto, pero no por inmotivación, en consecuencia, este Juzgado desecha el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto al no señalar los fundamentos de hecho que harían aplicable todo el articulado invocado por la Presidenta del Circuito para que se calificara como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción del Presidente del Circuito el cargo de Secretario. Así se decide.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado debe señalarse que dicho vicio se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos.

En el caso de autos, la denuncia de falso supuesto de hecho se fundamenta en que según el actor la Administración lo removió y retiró del cargo de Secretario partiendo del supuesto que ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sin considerar que antes de su nombramiento en el cargo de Secretario ejerció cargos de carrera, ante lo cual la parte recurrida indicó que el ingreso del querellante al Poder Judicial no se realizó en virtud de su participación en un concurso público, por lo que no puede ser considerado funcionario de carrera y por tanto no puede invocar la estabilidad propia de estos. En tal sentido se observa:

Corre inserto al folio 152 del expediente administrativo ‘Antecedentes de Servicios’ del ciudadano Francisco Rafael Costero en el cual se evidencia que su ingreso al Poder Judicial se hizo en el cargo de Archivista Judicial. Igualmente corre inserto al folio 29 del expediente administrativo postulación del recurrente al cargo de Asistente de Tribunal, del que ascendió al cargo de Secretario, tal y como se desprende a los folios 70, 71, 72 y 73 del expediente administrativo, en los cuales constan los tramites (sic) previos realizados a los fines del ascenso del querellante del cargo de Asistente al de Secretario.

De modo que a consideración de este Juzgado el querellante efectivamente ejerció cargos de carrera antes de ser nombrado en el cargo de Secretario. En este estado debe indicar este Juzgado que yerra la parte recurrida al pretender y manifestar la intención de motivar de manera sobrevenida el acto objeto de impugnación, al traer a colación la forma de ingreso del funcionario al poder judicial, y pretender justificar la remoción y el retiro del querellante en el hecho de no haber ingresado al Poder Judicial mediante concurso público, atribuyéndole de manera impertinente al querellante la omisión de participar en un concurso para su ingreso, omisión que en todo caso pesa en contra de la Administración, al no abrir los concursos para el ingreso al Poder Judicial y proceder al ingreso de personal sin el cumplimiento de tal requisito, pretendiendo subrogar en el querellante tal obligación, de modo que este Juzgado desestima la defensa de la parte recurrida en este sentido, y confirma la condición de funcionario de carrera del funcionario hoy recurrente. Así se decide.
Ahora bien, indica la parte querellante, que el cargo de Secretario tampoco ha sido calificado por las leyes, ni por los estatutos o reglamentos respectivos, como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que tampoco podía ser removido y retirado con fundamento en ello. En tal sentido se observa:

Ante tal alegato este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, observando al respecto que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 71 que los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial, al respecto se tiene que el Estatuto del Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990, y la Resolución Complementaria a dicho Estatuto publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.779 de fecha 19 de agosto de 1991, nada establecen en relación a la forma en que serán removidos dichos funcionarios.

Empero, a pesar de lo indicado por la parte recurrida en cuanto a la aplicación del artículo 91 de la derogada Ley del Poder Judicial por parte de la Administración, lo que no es cierto, por cuanto dicho acto se fundamentó en el artículo 71 de la vigente Ley del Poder Judicial, y en las normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a los cargos de libre nombramiento y remoción, y no en el artículo 91 de la ley Orgánica del Poder Judicial (derogada), este Tribunal considera tal y como fue anteriormente señalado y con fundamento en la sentencia de la Corte Primera que fue parcialmente transcrita, el silencio del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no supone una nueva calificación de dichos cargos como de carrera, sino que mantiene la condición de libre nombramiento y remoción tanto de los alguaciles como de los secretarios previstas en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que implique alguna modificación con relación al antiguo régimen, siendo en consecuencia la remoción de los Secretarios una potestad discrecional del Juez a cargo del despacho al que esté adscrito el funcionario.

Por otra parte y a mayor abundamiento, debe este Juzgado indicar que de los deberes y funciones atribuidas a los Secretarios de los Tribunales contenidas en el artículo 72 de la Ley del Poder Judicial, claramente se desprende que dichas funciones constituyen las propias de un funcionario de confianza, las cuales fueron resumidas en el acto administrativo objeto de impugnación, motivo por el cual, no cabe duda de la condición de funcionario de carrera en ejerció de un cargo de libre nombramiento y remoción, que ostentaba el querellante al momento de ser removido y retirado. Así, al haber sido retirado el querellante del cargo de Secretario al considerarlo un cargo de libre nombramiento, la Administración no violentó derecho alguno, por lo que estima este Juzgado que el acto de remoción debe considerarse válido. Así se decide.

Siendo lo anterior así, en aras de garantizar el derecho a la estabilidad del ahora accionante, la Administración debió realizar las gestiones para su reubicación en un cargo de similar o superior jerarquía al último cargo de carrera por él ocupado. En tal sentido era necesario que tales gestiones se ejecutasen efectivamente y existiera demostración en autos de las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto de tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto el querellante fue formalmente removido y tácitamente retirado de la función pública, aun cuando la parte recurrida en su escrito de contestación pretenda hacer ver que no hubo tal retiro; empero al no haber otorgado el mes de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias, se entiende que el accionante fue removido y retirado sin que se respetase su condición de funcionario de carrera.

Es por lo antedicho que a consideración de este Juzgado, al no haber realizado el procedimiento previsto para el retiro del querellante, constituido por el otorgamiento del mes de disponibilidad y la realización de las gestiones reubicatorias, resulta forzoso ordenar la reincorporación del querellante al cargo de Secretario y el otorgamiento del mes de disponibilidad con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias respectivas en el último cargo de carrera por él desempeñado. Así se decide.

Por lo antes expresado este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta, y así se declara.

DECISIÓN

En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara, PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano FRANCISCO RAFAEL COSTERO PAREDES, portador de la cédula de identidad Nro. V-6.907.551, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 81.978, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de fecha 25 de noviembre de 2009, contenido en la Boleta de Notificación Sin Número de la misma fecha, notificado el día 25 de noviembre de 2009, y emanado de la ciudadana Veneci Blanco García, en su carácter de Presidente de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia:

ÚNICO: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Secretario por un lapso de treinta (30) días a los fines de gestionar su reubicación, y el pago del sueldo y demás remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñaba por el período de un mes, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.”
(Mayúsculas y negrillas del fallo original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de noviembre de 2010, el Abogado Leyduin Morales, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Expresó que, “…en el escrito de contestación a la querella interpuesta, se realizó un detallado análisis del ordenamiento jurídico vigente aplicable rationae temporis, en el que se determinó claramente las condiciones necesarias para que el empleado que ingrese a la función pública sea considerado de carrera (…) el artículo 122 de la entonces Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1961, establecía que la Ley del Carrera Administrativa regularía el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional (…) desde ese momento todo funcionario debía cumplir los requisitos establecidos en el artículo 34 de dicha, entre los cuales se encontraba el concurso público”.

Adujo que, “…con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 30 de diciembre de 1999, el ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera es por concurso público conforme a lo establecido en su artículo 146, por ello no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista por el Texto Fundamental, máxime si el artículo 19 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, reforzó dicha exigencia (…), el querellante ingresó al poder judicial sin que se realizara concurso público para ello (…) por tal motivo el ciudadano FRANCISCO RAFAEL COSTERO PAREDES, no es funcionario de carrera” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó que, “…según el artículo 146 Constitucional, la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público (…)”.

Arguyó que, “... la referida decisión señaló que si bien la celebración del concurso público debe estar en cabeza de la administración (sic), también es cierto que la misma faculta a los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten condición de carrera, para ‘ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios’”.

Por último solicitó, se declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, disponen lo que sigue:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

De conformidad con la normativa transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:

En primer lugar, esta Corte considera necesario hacer mención y reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable ratione temporis, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia Número 2006-883, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. Sentencia Número 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT).

De manera que, aplicando el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, considera que el Apoderado Judicial de la parte querellada al argüir en su escrito de formalización de la apelación que, “las únicas formas de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público, por cuanto no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista en el Texto Fundamental” denuncia que el fallo apelado adolece del vicio de suposición falsa, desde el punto de vista procesal, razón por la cual, esta Corte considera necesario observar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006, dictó sentencia Nº 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:

“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De igual forma la referida Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente
.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.

Ello así, es menester realizar un estudio cuidadoso del fallo apelado a los fines de verificar si efectivamente el iudex a quo en su apreciación generó el supuesto vicio del cual adolece la sentencia recurrida, a tales efectos, se observa que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló: “(…) corre inserto al folio 152 del expediente administrativo ‘Antecedentes de Servicios’ del ciudadano Francisco Rafael Costero en el cual se evidencia que su ingreso al Poder Judicial se hizo en el cargo de Archivista Judicial. Igualmente corre inserto al folio 29 del expediente administrativo postulación del recurrente al cargo de Asistente de Tribunal, del que ascendió al cargo de Secretario, tal y como se desprende a los folios 70, 71, 72 y 73 del expediente administrativo, en los cuales constan los tramites (sic) previos realizados a los fines del ascenso del querellante del cargo de Asistente al de Secretario.”

Destacó, que “(…) el querellante efectivamente ejerció cargos de carrera antes de ser nombrado en el cargo de Secretario. En este estado debe indicar este Juzgado que yerra la parte recurrida al pretender y manifestar la intención de motivar de manera sobrevenida el acto objeto de impugnación, al traer a colación la forma de ingreso del funcionario al poder judicial, y pretender justificar la remoción y el retiro del querellante en el hecho de no haber ingresado al Poder Judicial mediante concurso público, atribuyéndole de manera impertinente al querellante la omisión de participar en un concurso para su ingreso, omisión que en todo caso pesa en contra de la Administración, al no abrir los concursos para el ingreso al Poder Judicial y proceder al ingreso de personal sin el cumplimiento de tal requisito, pretendiendo subrogar en el querellante tal obligación, de modo que este Juzgado desestima la defensa de la parte recurrida en este sentido, y confirma la condición de funcionario de carrera del funcionario hoy recurrente”.

Así las cosas, la parte recurrida apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, señalando en su oportunidad entre otras cosas, que “…en el escrito de contestación a la querella interpuesta, se realizó un detallado análisis del ordenamiento jurídico vigente aplicable rationae temporis, en el que se determinó claramente las condiciones necesarias para que el empleado que ingrese a la función pública sea considerado de carrera. Asimismo adujo que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 30 de diciembre de 1999, el ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera es por concurso público conforme a lo establecido en su artículo 146, por ello no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista por el Texto Fundamental. Por otra parte, manifestó que, el querellante ingresó al poder judicial sin que se realizara concurso público para ello, por tal motivo el ciudadano FRANCISCO RAFAEL COSTERO PAREDES, no es funcionario de carrera”.

Ello así, y visto que la pretensión de la representación judicial de la parte recurrida es que se sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, por no ser a su criterio el ciudadano Francisco Rafael Costero Paredes, un funcionario de carrera por no haber cumplido con el concurso público, esta Corte considera necesario determinar a través del estudio de las actas procesales que conforman el expediente judicial, si efectivamente el querellante poseía o no, la condición de funcionario de carrera y en este sentido, se observa:

Corre inserto al folio quince (15) del expediente administrativo, el oficio Nº 0840, de fecha 14 de mayo de 1991, emanado del Juez Temporal postulación al cargo de archivista II del ciudadano Francisco Rafael Costero Paredes.

Igualmente, corre inserto al folio dieciocho (18) del expediente administrativo, oficio Nº DP-DT-DRS-08011, de fecha 13 de junio de 1991, emanado del Director de Personal del Extinto Consejo de la Judicatura, mediante la cual se evidencia la evaluación correspondiente al querellante, resultando elegible al cargo postulado.
Asimismo, corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente administrativo, cuenta del extinto Consejo de la Judicatura, de fecha 14 de diciembre de 1992, presentada por el Director de Personal al Coordinador de Personal, mediante la cual se somete a consideración, descongelación del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, cargo a ser ocupado por el ciudadano Francisco Rafael Costero Paredes, resultando aprobado.

Corre inserto al folio setenta y uno (71) del expediente administrativo, oficio S/N, de fecha 15 de mayo de 2002, emanado del Jefe de División de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual ratifican al ciudadano Francisco Costero, en el cargo de Secretario Titular- Avance.

Ahora bien, en virtud que, el querellante ingresó a la Administración Pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esta Alzada considera necesario hacer alusión a los ingresos irregulares a la Administración Pública producidos durante la vigencia de la Constitución de 1961, a lo que cabe señalar que, al igual que el Texto Constitucional vigente, el derogado texto, contemplaba formas de ingreso, ascenso y egreso de los funcionarios al servicio de la Administración, todo en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido de que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo, pudieran aspirar en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la administración, escoger a aquellas personas más capacitadas. Estas formas de ingreso se vieron reiteradas en el nuevo texto, prevaleciendo el concurso público como única forma de ingreso a la Administración.
No obstante, antes de la entrada en vigencia del actual Texto Constitucional, existían formas irregulares de ingreso para los funcionarios públicos que no cumplieran los requisitos exigidos para ejercer la función pública, estos aspectos han sido tratados por nuestra jurisprudencia patria de forma pacífica, al señalar que los funcionarios que ejercieran funciones propias de los funcionarios de carrera, cumplieran horario de tales y se equiparan en igualdad de sueldos, serían considerados como funcionarios de carrera en virtud de esas circunstancias. De allí que este criterio fue aplicado a los casos análogos, estableciéndose así la tesis de los “funcionarios de hecho” que ingresaban a través de un mecanismo excepcional, todo ello en resguardo de la estabilidad y sin menoscabo de los derechos inherentes al cargo ocupado, de forma tal de evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones por parte de la Administración Pública.

En tal sentido, esta Corte señala que la realización del concurso es una carga de la Administración, (Artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos y entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, no hayan adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración) (Vid. Sentencia Nº 2008-1596 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2008, recaída en el (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas).

Así tenemos que, el recurrente ingresó al Poder Judicial en el año 1991, desempeñando el cargo de Archivista en el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, posteriormente fue ascendido al cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas y finalmente ocupó el cargo de Secretario en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo removido en fecha 25 de noviembre de 2009. En consecuencia, esta Alzada constata la condición de funcionario de carrera del ciudadano Francisco Costero al haber ejercido cargos de carrera durante la vigencia de la Constitución de 1961, resultando aprobado su ingreso a la carrera administrativa por el Extinto Consejo de la Judicatura.

Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera improcedente el vicio de suposición falsa alegado, en consecuencia, declara SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 14 de octubre de 2010, por el Abogado Felipe Andrés Daruiz Ferro, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General de la República.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en lo relativo a las gestiones reubicatorias, por lo que, procede la reincorporación del querellante al último cargo desempeñado por el lapso de un (01) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios. En razón de lo anterior, esta Corte, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de agosto de 2010, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial incoada. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Felipe Andrés Daruiz Ferro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 141.198, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANCISCO COSTERO contra el CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 11 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2010-001078
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,