En fecha 1º de marzo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0092-16 de fecha 18 de febrero 2016, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARLENIS JOSEFINA RONDÓN, titular de la cedula de identidad Nº 4.188.929, asistida por el al Abogado Fernández Tamanaco (INPREABOGADO Nro. 216.422), contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 18 de febrero de 2016, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de diciembre de 2015, por la ciudadana Marlenis Josefina Rondón, asistida por el Abogado Tamanaco Fernández, contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2015, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 2 de marzo de 2016, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional iniciara el procedimiento de segunda instancia.
En fecha 29 de marzo de 2016, se recibió del Abogado Tamanaco Sandino Fernández, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Marlenis Josefina Rondón, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de abril de 2016, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 13 de ese mes y año.
En fecha 14 de abril de 2016, esta Corte dicto auto mediante la cual ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente. En esta misma se pasó el presente expediente.
En fecha 6 de junio de 2016, se reconstituyó esta Corte y el 13 de julio de ese año, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de marzo de 2015, la ciudadana Marlenis Josefina Rondón, asistida por el Abogado Tamanaco Fernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 463 de fecha 3 de diciembre de 2014, suscrito por el Director de Asuntos Gremiales y Laborales de la Dirección de Oficina de Personal del Ministerio de Poder Popular para la Educación, sobre la base de los fundamentos siguientes:
Manifestó que el día 1º de enero de 1989, ingresó a la Unidad Educativa CCB. Dr. Jesús Muñoz Tébar, con el cargo fijo de Bachiller I, Código 100000, dependiente de la Zona Educativa del estado Miranda, con horario nocturno de seis de la tarde (6:00 p.m.) a diez de la noche (10:00 p.m.) y, que el 8 de mayo de 1990, ingresó bajo la condición de contratada al Colegio Universitario de Los Teques (CULTCA), hasta el día 15 de abril de 1992; siendo que a partir del día 16 de abril de 1992, su condición pasó a la de personal fijo en el cargo fijo de Bachiller I, Código 100000, en horario de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a tres de la tarde (03:00 p.m.); acumulando más de veinte (20) años de servicios ininterrumpido en el desempeño de ambos destinos.
Señaló que el 22 de noviembre de 2012, cuando se dirigió a la entidad financiera para cobrar la remuneración correspondiente y sus dos (02) meses de aguinaldos, le informaron que el Ministerio del Poder Popular para la Educación no realizó el depósito respectivo.
Precisó que en fecha 23 de noviembre de 2012, se presentó en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, solicitando información del por qué no le habían depositado, siendo informada que estaba inactiva de la nómina; posterior a ello, fue informada el 11 de diciembre de 2012, de la aplicación del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Resaltó que el 15 de enero de 2015, solicitó copia de su expediente administrativo por considerarse lesionada en su derecho al debido proceso, pero le fue informado de inexistencia de tales antecedentes.
Enfatizó que el 6 de marzo de 2013, su apoderada judicial consignó comunicación solicitando información de su estatus en la Dirección de Personal Ministerio del Poder Popular para la Educación (MPPE), y no recibió respuesta.
Sostuvo que en fecha 23 de mayo de 2013, se presentó en el Distrito Nº 1 pero se negaron a entregarle copias del control de asistencia.
Sustentó que el 16 de junio de 2013, el Sindicato de Funcionarios Públicos del Ministerio de Educación (SNFPME) envió comunicación a la Presidenta a Nivel Nacional, solicitando al Ministerio del Poder Popular para la Educación (MPPE), información sobre la situación actual de la recurrente y que el 20 de junio de 2013, el Director de la Zona Educativa del Ministerio del Poder Popular para la Educación, emitió Comunicación al ciudadano Director de la Oficina de Recursos Humanos de dicho Ministerio, manifestando que dicha Zona Educativa no realizó el Movimiento de Egreso de la nómina.
Refirió, que el 22 de enero de 2015, se presentó en la Dirección de Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, para retirar copia de su expediente, y fue sorprendida en su buena fe, por cuanto no tenían su expediente, siendo una funcionaria con veintiséis (26) años de servicio.
Añadió haber esperado a que le entregaran el acto administrativo Nº 463 de fecha 3 de diciembre de 2014, notificándole de su renuncia tácita debido al supuesto de incompatibilidad preceptuado en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Dualidad de Cargo), que presentaba entre ese Ministerio y el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria.
Recalcó que el espíritu, propósito y razón del legislador a través del artículo 31 de la Ley de Carrera Administrativa, fue el de preservar que el Estado cumpla con sus fines, y esto lo hace a través de sus funcionarios, por lo tanto, el desempeño de sus dos (02) cargos jamás puso en peligro las funciones del Estado, toda vez que cumplió con diferentes horarios sin que alguno de ellos afectara al otro, tampoco causó daño al Estado pues las funciones administrativas como Secretaria con ambos cargos de Bachiller I fueron y son totalmente compatibles.
Negó la existencia de fraude al artículo 31 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, en razón de no haber menoscabado el estricto cumplimiento de sus deberes como funcionaria de carrera, no hubo aceptación de un nuevo destino incompatible ni actividades que perjudicaran el estricto cumplimiento de sus deberes.

Apuntó que su relación de empleo público nació bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1961, siendo que el artículo 31 de la Ley de Carrera Administrativa de 1975, y el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública del año 2002, no tienen retroactividad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 del Código Civil.

Impugnó el acto administrativo recurrido, por cuanto el mismo no garantizó su derecho a la defensa en el procedimiento, no hubo formación previa del expediente administrativo, presentando vicios de inconstitucionalidad, de acuerdo al artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y vicios de ilegalidad de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó la prescripción de cinco (05) años según lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el Código Civil en sus artículos 1.952 y 1.977, por ser un medio de liberarse de una obligación por el tiempo y demás condiciones establecidas en la Ley.
Opuso la prescripción de diez (10) años, para la aplicación de lo preceptuado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por cuanto a su decir el Ministerio del Poder Popular para la Educación abandonó sus derechos y convalidó los veintiséis (26) años de servicio prestados de manera ininterrumpida en ambos cargos. Sin que hubiere ejercido acción alguna al respecto.
Finalmente, solicitó se anule el acto administrativo Nº 463 de fecha 3 de diciembre de 2014 del Ministerio del Pode Popular para la Educación (MOOE), se restituyan todos sus derechos laborales y sociales adquiridos por veintiséis (26) años de servicios ininterrumpidos prestados al Ministerio del Poder Popular para la Educación (MPPE), así como la cancelación de la remuneración dejada de percibir con todos los incrementos que haya tenido lugar dese la fecha de su notificación hasta la fecha de la efectiva reincorporación y su incidencia tanto en bonificaciones de fin de año, vacacional y alimentaria así como primas y demás beneficios económicos y sociales.



-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 17 de noviembre de 2015, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“ Para decidir al respecto, este Juzgador observa primeramente que, no resulta ser un hecho controvertido, la situación en la cual se encontraba la actora, es decir, el ejercicio de dos destinos públicos remunerados, hecho este que fue plenamente aceptado por la querellante en su libelo, sino que la misma lo que manifiesta es que nunca se interpusieron las labores de ambos cargos entre sí, pudiendo cumplir a cabalidad las exigencias específicas de ambos cargos que fueron desempeñados por su persona.
Ahora bien, observa de igual manera este sentenciador, que la situación de la dualidad de cargos ejercidos por la hoy actora, viene presentándose desde el año 1990, fecha ésta en la cual se encontraba en vigencia la Constitución de 1961, la cual establecía en su artículo 123 lo que a continuación se transcribe:
(…Omissis…)
Del artículo anteriormente citado, se desprende que la prohibición de ejercer dos destinos públicos remunerados, se encontraba expresamente establecida en la Constitución vigente en el momento en que comenzó a producirse la situación de dualidad de cargos desempeñados por la hoy actora, prohibición ésta que fue reiterada en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, de allí que evidencia este Juzgado que tal prohibición de modo alguno fue aplicada de manera retroactiva, pues –se reitera– la misma existía desde mucho antes que se produjese la situación de dualidad de la hoy querellante, y así se decide.
En cuanto al alegato referido a que el acto administrativo recurrido no garantizó el derecho a la defensa de la querellante, ya que no hubo formación previa del expediente administrativo, debe señalar este Tribunal que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reiteró lo previsto en el artículo 123 de la Constitución de 1961, establece una prohibición expresa para los ciudadanos, referida a que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. Siendo la consecuencia jurídica inmediata de la aceptación de un segundo destino público que no sea de los exceptuados en dicho artículo, la renuncia del primero de los destinos públicos que eran ejercidos por la persona, y siendo el caso que la actora no se encuentra dentro de ninguna de las excepciones establecidas para que pudiese ejercer legalmente dos destinos públicos remunerados, la consecuencia inmediata para ella al haber aceptado su segundo destino público, era necesariamente la renuncia del primero, sin necesidad de que la Administración procediera a realizar un procedimiento administrativo, puesto que en el presente caso resultaba incuestionable la trasgresión de la norma constitucional, razón por la cual se desecha el vicio denunciado en este punto, y así se decide.
En lo que atañe a lo manifestado por la parte actora, relativo a que el desempeño de sus dos (02) cargos jamás puso en peligro las funciones del Estado, ya que cumplió con diferentes horarios donde ninguno se interpuso sobre el otro, ni tampoco causó daño al Estado ya que las funciones administrativas como Secretaria con ambos cargos de Bachiller I fueron y son totalmente compatibles, debe señalarse que el ejercicios de los referidos cargos no resulta ser compatible, como lo manifiesta la querellante, pues el cargo de ‘Bachiller I’ o ‘Secretaria’, de modo alguno encuadra dentro de las excepciones establecidas en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin importar que el ejercicios de ambos cargos fuese realizado en horarios que no se interpusieran entre sí, pues, tal como se dijera anteriormente, la prohibición constitucional es expresa e inequívoca, y sólo admite ciertas excepciones, las cuales fueron señaladas ut supra, y se determinó que la querellante no encuadraba en ninguna de las mismas, de allí que se desecha el argumento antes aludido, y así se decide.
Por lo que se refiere a la prescripción alegada, debe señalar este Juzgado que, según lo establecido en el artículo 123 de la Constitución de 1961, aplicable ratione temporis al presente caso, la aceptación por parte de un funcionario público de un segundo destino público que no sea de los exceptuados en dicho artículo, excepciones éstas igualmente establecidas en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la renuncia del primero, es decir, que al haber aceptado la hoy querellante su segundo destino público en el Colegio Universitario de Los Teques (CULTCA), automáticamente resultaba ser procedente la renuncia del cargo que ejercía en la Unidad Educativa CCB. Dr. Jesús Muñoz Tébar, hecho éste que se consumó al momento de la aceptación del segundo destino público antes mencionado, de allí que mal podría decretar este sentenciador que operó la prescripción en el presente caso, pues –se reitera– la renuncia se produjo en el mismo instante de la aceptación del segundo destino público, razón por la cual se desecha el alegato de la prescripción señalado por la parte actora, y así se decide.

No obstante lo anterior, no deja de tomar en cuenta este Órgano Jurisdiccional, que la actora se encontró en la situación de dualidad de cargos por más de veinte (20) años, sin que la Administración realizara ninguna gestión a fin de solventar la situación de la misma, lo cual demuestra la total desorganización en la cual se encontraba y aún se encuentra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, de allí que se insta a dicho organismo a tomar los correctivos necesarios con el fin de evitar que tales situaciones se sigan presentando en el futuro.

Desechados como han sido los argumentos formulados por la parte actora, debe forzosamente este sentenciador declarar Sin Lugar la presente querella, y así se decide.

En lo que respecta a los pedimentos relativos a la restitución de todos sus derechos laborales y sociales adquiridos por veintiséis años de servicio ininterrumpidos prestados en el Ministerio querellado, así como la cancelación de la remuneración dejada de percibir con todos los incrementos que haya tenido lugar, desde la fecha de notificación del irrito acto de retiro, hasta la fecha efectiva de su reincorporación y su incidencia tanto en bonificaciones de fin de año, vacacional y alimentaria, así como las primas y demás beneficios económicos y sociales, este Tribunal, en razón de la declaratoria sin lugar de la presente querella, niega estos pedimentos, y así se decide”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 29 de marzo de 2016, el Abogado Tamanaco Sandino Fernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, fundamentó su recurso de apelación indicando que, el Tribunal A quo generó un agravio a su representada al no decidir sobre el cobro íntegro y oportuno de sus prestaciones sociales laborales, generados por veintiséis (26) años de servicios ininterrumpidos en la Unidad Educativa CCB. Dr. Jesús Muñoz Tebar, adeudados hasta la fecha por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación, solicitando se declare con lugar el presente recurso de apelación, se anule la sentencia definitiva del 17 de noviembre de 2015 y se declare el pago íntegro y oportuno de las prestaciones sociales laborales de su representada.
-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte recurrente ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº 463 del 3 de diciembre de 2016, suscrito por el Director de Asuntos Gremiales y Laborales de la Dirección de Oficina de Personal del Ministerio de Poder Popular para la Educación.

De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Sin Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 17 de noviembre de 2015, contra la cual se ejerció el recurso de apelación correspondiente.
A los fines de resolver el recurso de apelación, esta Corte estima pertinente emitir pronunciamiento en los términos que siguen a continuación:

De los fundamentos de la apelación

Advierte este Órgano Jurisdiccional que del escrito de fundamentación de la apelación, no se alegaron vicios concretos contra el fallo apelado, por lo que cabe precisar que a los fines de considerar válido el recurso de apelación, se ha venido estableciendo de manera pacífica y reiterada el criterio según el cual las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia.
Por tanto, partiendo de tal consideración, se ha asentado que para recurrir en apelación, es necesario únicamente, que la parte apelante exprese su disconformidad dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos suficientes para que la Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento, ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. Empero, conviene esclarecer las limitaciones que existen al respecto, entre las cuales vale mencionar que, al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos nunca discutidos o variar los ya planteados, cambiando los extremos de la litis-contestation, a menos que se trate de fundamentos de derecho relacionados con los hechos establecidos en la controversia, es decir, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, pero no fácticas.
En el presente caso, se advirtió que la Representación Judicial de la parte apelante indicó en su escrito de fundamentación, que la sentencia apelada causó un agravio a su representada al no decidir sobre el cobro “ÍNTEGRO Y OPORTUNO DE SUS PRESENTACIONES SOCIALES LABORALES”, generadas por sus veintiséis (26) años de servicios.
Al respecto, esta Corte debe destacar que de la simple lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la parte querellante, se aprecia que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, sino que únicamente se limitó a impugnar la referida decisión en cuanto al presunto agravio causado a su representada por la falta de pronunciamiento sobre el cobro de sus prestaciones sociales. No obstante, del escrito libelar no se advirtió que dentro de las pretensiones perseguidas, estuviere la atinente al cobro de prestaciones sociales, pues lo exigido como consecuencia de una eventual nulidad del acto impugnado, era “Se ordene la cancelación de la remuneración dejada de percibir con todos los incrementos que haya tenido lugar desde la fecha de notificación (…) su incidencia tanto en bonificaciones de fin de año, vacacional y alimentaria, así como primas demás beneficios económicos y sociales”.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de modo tal, siendo que la apelación se basó en una pretensión nueva y siendo que está vedada esta Alzada en modificar los términos de la litis-contestation se declara Sin Lugar la presente apelación y por consiguiente se CONFIRMA el fallo. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 2 de diciembre de 2015, por el Abogado Tamanaco Sandino Fernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARLENIS JOSEFINA RONDÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 17 de noviembre de 2015, que declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-R-2016-000144
MB/27


En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

El Secretario Acc.,