TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000043

En fecha 15 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° JE41OFO2014000907 de fecha 2 de diciembre de 2014 emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.789.984, debidamente asistida por la Abogada Belkis Figuera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.267, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 18 de noviembre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2014, por la Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2014, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, se concedió el lapso de dos (2) días continuos del término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de febrero de 2015, la Abogada Belkis Figuera Carpio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de febrero de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 25 de febrero de 2015.

En fecha 26 de febrero de 2015, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 6 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 15 de abril de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 28 de abril de 2015, este Órgano Jurisdiccional declaró la nulidad del auto de fecha 18 de febrero de 2015, así como de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, y ordenó la notificación de las partes a objeto de dar inicio a la apertura del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 1º de julio de 2015, el Abogado Luis Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula No. 128.187, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Gobernación del estado Guárico, consignó escrito de adhesión a la apelación.

En fecha 2º de julio de 2015, el Abogado Luis Quintero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Gobernación del estado Guárico, consignó escrito de fundamentación a la adhesión a la apelación, así como escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 30 de julio de 2015, se recibió del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, resultas de la comisión que le fuera conferida en fecha 4 de mayo de 2015, la cual fue agregada a los autos del presente expediente en fecha 4 de agosto de 2015.

En fecha 23 de septiembre de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 1º de octubre de 2015.
En fecha 2 de agosto de 2016, se ratificó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 29 de enero de 2013, la ciudadana Rosa Elena Callejas Jiménez, debidamente asistida por la Abogada Belkis Fuguera Carpio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 5 de fecha 2 de enero de 2013, publicado en Gaceta Oficial del estado Guárico, Extraordinaria Nº 2 de la misma fecha, dictado por el Gobernador del estado Guárico, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Adujo, que “[i]ngres[ó] a trabajar en la Administración Pública Estadal en fecha 16 de enero de 2003, en el FONDO DE DESARROLLO REGIONAL (FONDER) desempeñando el cargo de Abogado hasta el 27 de julio de 2006 (…)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Manifestó, que “[r]eingres[ó] a la Administración Pública Estadal en fecha 12 de enero de 2012 (sic), (…) cuando [fue] designada como DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO (…)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Arguyó que la denominación de la dirección a su cargo fue cambiada el 19 de julio de 2011, como Dirección de Talento Humano, así como el cargo que desempeñaba, el 2 de enero de 2012 como Directora de Talento Humano.

Esgrimió, que el 14 de diciembre de 2012, dirigió comunicación al Gobernador del estado Guárico, Dr. Luis Enrique Gallardo, a quien le informó que estaba solicitando su incapacidad laboral ante el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), debido a su estado de salud, por lo que dicho Instituto le fijó oportunidad para evaluación médica para el 17 de enero de 2013, requiriendo en la misma, que la Gobernación le otorgase pensión de incapacidad por el porcentaje que estableciere la Junta Médica Evaluadora del referido Instituto.

Apuntó, que el 21 de diciembre de 2012, dirigió comunicación al Gobernador del estado Guárico, Capitán Ramón Rodríguez Chacín, a quien informó las gestiones realizadas del trámite de incapacidad, participándole que se encontraba de reposo médico, ratificando la solicitud a esa Gobernación de que se le otorgase pensión de incapacidad por el porcentaje que estableciere la Junta Médica Evaluadora del referido Instituto.

Que, el 26 de diciembre de 2012, dirigió comunicación al Secretario General de Gobierno del estado Guárico, Lic. Gustavo Méndez, donde participó los hechos, trámites y la solicitud supra referida.

Señaló, que el 18 de enero de 2013, dirigió nueva comunicación al Gobernador del estado Guárico, remitiendo oficio No DNR-CN-123-12-PB del 17 de enero de 2013, suscrito por el Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, mediante el cual se le certificó Incapacidad Residual por un sesenta y siete por ciento (67%).

Aseveró, que “(…) cuando [fue] Removida (sic) del Cargo (sic) de Directora de Talento Humano de la Gobernación del Estado (sic) Guárico, [se] encontraba de REPOSO MÉDICO, tal como consta en los reposos validados por el IVSS (sic), desde el 27 de noviembre de 2012 hasta el 18 de diciembre de 2012 (…) desde el 18 de diciembre de 2012 hasta el 08 (sic) de enero de 2012 (…) desde el 08 (sic) de enero de 2013 hasta el 29 de enero de 2013” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Indicó, que “[e]n fecha 31 de diciembre de 2012 [le] fue pagada la última quincena, tal como consta en recibo de pago que anex[a] marcado ‘P’, en el que se describe el cargo desempeñado como Directora de Talento Humano y la asignación quincenal (…) [siendo] excluida de la nómina de pago a partir de la primera quincena del mes de enero de 2013” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita).

Sostuvo, que “(…) a pesar de estar actualmente de REPOSO MÉDICO (…) y de encontrar[se] tramitando la Incapacidad (sic) laboral por ante el IVSS (sic), lo cual era del conocimiento del Gobernador y del Secretario General de Gobierno (…) y de haber cumplido con todos los requisitos legales para obtener el beneficio de la pensión por incapacidad, de acuerdo al certificado de Incapacidad Residual (…) el ciudadano (…) Gobernador de Estado (sic) Guárico, procedió a sustituir[le] en el cargo de Directora de Talento Humano, mediante un acto írrito y nulo de nulidad absoluta, no se tomó en consideración ni valoraron los recaudos consignados y debidamente recibidos (…) para justificar la solicitud del beneficio de pensión por incapacidad (…) Tampoco consideró el hecho de que [se] encontraba de REPOSO MÉDICO, cuando se ejecutó al ser sustituida en [su] cargo, sin habérse[le] notificado formalmente sobre la existencia del Acto (sic) Administrativo (sic) de Remoción (sic) (…)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas de la cita).

Delató, que fue sustituida de su cargo mediante un acto írrito, sin existir acto administrativo de remoción, viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, habiendo sido dictado con prescindencia del procedimiento legalmente previsto, violando sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto no se valoró ni tomó en cuenta los alegatos esgrimidos para solicitar el derecho a la pensión de incapacidad o invalidez, conforme al artículo 47 de la III Convención Colectiva del Trabajo.

Finalmente, constituyó su petitorio de la siguiente manera “(…) pid[e]: -Que se declare con lugar el recurso CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (QUERELLA FUNCIONARIAL) contra el Acto Administrativo de sustitución (…) –Que una vez declarada la nulidad del acto administrativo recurrido se [le] restituyan todos los derechos, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir, y (sic) demás beneficios derivados de la relación funcionarial, así como todos los conceptos laborales y contractuales dejados de percibir para lo cual solicit[a] se ordene experticia complementaria al fallo. –Que se ordene restituir en el cargo y en la nómina del personal fijo del Ejecutivo Regional del Estado (sic) Guárico, hasta tanto se otorgue la pensión por incapacidad laboral permanente. –Que se ordene respetar los efectos jurídicos que se derivan del informe médico de Incapacidad (sic) expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para otorgar[le] la pensión por incapacidad solicitada” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

-II-
FALLO APELADO

En fecha 17 de octubre de 2014, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMÉNEZ (Cédula (sic) de identidad Nº 08.789.984) (sic), entonces asistida de abogada, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO. De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la nulidad del ‘…Acto (sic) Administrativo (sic) de sustitución contenido en el Decreto Nº, publicado en Gaceta Oficial del Estado (sic) Guárico Extraordinaria Nº 02, de fecha 02 (sic) de enero de 2013 (…) mediante la cual se designa al ciudadano SAUL GERARDO RODRÍGUEZ LINAREZ (…) como DIRECTOR DE TALENTO HUMANO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO, en sustitución de la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMENEZ…’ (Mayúsculas y negrillas del texto); y como consecuencia de la nulidad del aludido acto ‘…Que se ordene restituir [a la querellante] en el cargo y en la nómina de personal fijo del Ejecutivo Regional del Estado (sic) Guárico, hasta tanto se otorgue la pensión por incapacidad laboral permanente…’.
(…Omissis…)
De seguidas, pasa este Juzgador a analizar los vicios denunciados, en tal sentido se advierte lo siguiente:
Con relación al alegato de la parte actora según el cual denunció que se procedió a sustituir a la querellante del cargo ejercido sin haber sido notificada ‘…sobre la existencia de Acto (sic) Administrativo (sic) de Remoción (sic), sino que se procedió a dictar el Decreto Decreto (sic) Nº 05 publicado en Gaceta Oficial del Estado (sic) Guárico Extraordinaria Nº 02, de fecha 02 (sic) de enero de 2013…’ (sic); destaca este Juzgador que el decreto impugnado fue publicado en Gaceta Oficial del estado Guárico Nº 02 de fecha 02 (sic) de enero de 2013, fecha en que se reputó conocido por todos; por lo cual entiende este Juzgador que a partir de la aludida fecha, la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMÉNEZ tuvo conocimiento del acto administrativo impugnado, por lo que resulta forzoso desestimar la referida denuncia. Así decide.
Por su parte, respecto a la pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado por encontrarse la querellante de reposo médico para el momento en que fue suscrito el mismo; advierte este Juzgador que tal situación sólo impide que el acto administrativo surta efecto durante la vigencia de los reposos médicos, adquiriendo eficacia una vez expirado el término de los mismos, es decir, encontrarse de reposo medico (sic) no constituye un vicio capaz de afectar la validez de un acto administrativo, sino su eficacia.
En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2009-147 de fecha 31 de diciembre del 2009 (caso: Wilfredo Osorio contra el Ministerio del Interior y Justicia) sostuvo lo siguiente:
(…Omissis…)
Circunscribiéndonos al caso de marras, se constata que rielan al expediente certificados de incapacidad suscritos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), de donde se evidencia que la querellante se encontraba de reposo médico en los siguientes períodos: del 27 de noviembre al 17 de diciembre del año 2012 (folio 28 del expediente), del 18 de diciembre al 07 (sic) de enero de 2013 (folio 30 del expediente) y del 08 (sic) al 28 de enero de 2013 (folio 32 del expediente).
No obstante; advierte este Juzgador que la representación judicial del Órgano accionado negó, rechazó y contradijo que la querellante estuviese de reposo médico en las fechas antes expuestas, por cuanto ‘…para el período comprendido desde el 27 de noviembre del año 2012 hasta el 17 de diciembre del año 2012 (…) estuvo en pleno ejercicio de sus funciones…’ y en razón de que los mencionados certificados de incapacidad, a su decir, no fueron formales porque no fueron presentados ante el superior jerárquico ni ‘…cuenta con sello húmedo y firma de aceptación por funcionario alguno...’ (sic).
En ese sentido, la parte querellada consignó copias certificadas de oficios de fechas 10 y 18 de diciembre de 2012, suscritos por la querellante, para demostrar que la misma laboró durante el período comprendido del primer reposo, a saber, del 27 de noviembre al 17 de diciembre del año 2012.
Ahora bien, destaca este Juzgador que del anverso de los aludidos certificados de incapacidad se evidencia sello de recibido por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Guárico; por tanto, resulta forzoso desestimar el alegato referido a la invalidez de los mismos por no constar como recibidos por el Órgano accionado. Así establece.
Por su parte, con relación al argumento de que la querellante no se encontraba de reposo médico por cuanto ‘…para el período comprendido desde el 27 de noviembre del año 2012 hasta el 17 de diciembre del año 2012 (…) estuvo en pleno ejercicio de sus funciones…’; destaca este Juzgador que aún cuando constan en el expediente oficios suscritos por la querellante en fechas 10 y 18 de diciembre de 2012; observa este Juzgador que la parte querellada no expuso cómo este hecho acarrearía la nulidad de los reposos de la querellante, por tanto se desestima la referida denuncia. Así establece.
Precisado lo anterior, se advierte que el último certificado de incapacidad consignado correspondía al período del 08 (sic) al 28 de enero de 2013 (folio 32 del expediente), siendo la fecha de vencimiento del referido reposo médico el momento en el cual comienza a surtir efectos el acto administrativo impugnado, es decir, desde el 29 de enero de 2013; en consecuencia, y siendo que el acto administrativo impugnado empezó a surtir efectos a partir del 29 de enero de 2013; debió el órgano querellado efectuar el pago del sueldo a la accionante hasta la aludida fecha, por tanto, en virtud de que la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMÉNEZ alegó que en fecha 31 de diciembre de 2012 le fue pagada su última quincena, y de que se desprende al folio 38 del expediente recibo de pago correspondiente a la aludida fecha, resulta necesario ordenar el pago del salario dejado de percibir desde el 02 (sic) de enero de 2013 (fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado), hasta el 29 de enero de 2013, (fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente). Así decide.
En cuanto al pago de los ‘…demás beneficios derivados de la relación funcionarial, así como todos los conceptos laborales y contractuales dejados de percibir…’; se advierte que tal pedimento fue expuesto en términos genéricos, lo cual impide un verdadero control jurisdiccional respecto a su cumplimiento, por tanto resulta forzoso negarlo. Así determina.
Con relación a los vicios de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al debido proceso, violación al derecho a la defensa y falta de fundamentación legal; advierte este Juzgador que el argumento de vulneración por los aludidos vicios versa sobre la denuncia de la querellante referida a que el Órgano accionado vulneró su derecho a obtener una pensión de invalidez otorgada por el mismo organismo.
En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 86, lo siguiente:
(…Omissis…)
De la norma antes citada se desprende que toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público que garantice la salud y el bienestar individual de todos los miembros de la sociedad a través de medidas de protección en circunstancias de invalidez, discapacidad, vejez, orfandad o cualquier circunstancia que requiera de previsión social.
En ese sentido, es importante resaltar que la situación de invalidez o incapacidad consiste en una circunstancia de seguridad social que encuadra en los supuestos del artículo 86 eiusdem; al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00016 de fecha 14 de enero de 2009 sostuvo lo siguiente:
(…Omissis…)
Del criterio jurisprudencial expuesto se constata que la pensión de invalidez consiste en un derecho que asiste a todo trabajador o funcionario público que reúna los requisitos de ley; cuando ve disminuida su capacidad física para laborar en razón de un accidente o enfermedad. Dicho derecho consiste en una remuneración que se le otorga a los aludidos trabajadores o funcionarios por motivo de la invalidez o incapacidad que padecen.
Ahora bien, los artículos 13 y 14 de la Ley del Seguro Social, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.912 de fecha 30 de abril de 2012, disponen lo siguiente:
(…Omissis…)
Por su parte, el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.976 de fecha 24 de mayo de 2010 dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
A su vez, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
De las normas ut supra transcritas se desprende que se considerará inválido aquél trabajador o funcionario cuya capacidad física para laborar sea disminuida por más de dos tercios (2/3) en razón de un accidente o enfermedad; y que estos trabajadores o funcionarios tienen derecho a percibir como compensación por su invalidez una pensión, siempre y cuando cumplan con los requisitos previstos en el artículo 14 de la ley del Seguro Social. Por su parte, a fin de percibir una pensión otorgada por el organismo al que prestaban sus servicios, cuando se trate de casos de invalidez permanente; los funcionarios o empleados sin derecho a jubilación deberán cumplir con los requisitos previstos en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia (sic) de fecha 27 de julio de 2010, en el expediente Nº AP42-N-2010-000279 destacó lo siguiente:
(…Omissis…)
Del criterio expuesto se evidencia que para la procedencia de una pensión de invalidez otorgada por parte del órgano en el cual presten servicios los funcionarios o empleados, se requiere que los mismos hayan laborado para dicho organismo por un período no menor de tres años, y que exista una declaración de invalidez emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Aunado a ello se requiere que el funcionario o empleado no cumpla con los requisitos para que le sea otorgado el derecho a jubilación, de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Es importante resaltar que el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
De la norma transcrita se desprende que no podrá ser retirado de la Administración Pública aquel funcionario cuya jubilación esté en trámite o que haya sido declarado inválido, hasta tanto se le otorgue la jubilación o pensión respectiva y se efectúe el pago de la misma.
En ese orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia (sic) de fecha 19 de junio de 2007, (caso: Pastor Laurens Rojas Vs. Estado Guárico), expuso lo siguiente:
(…Omissis…)
Del criterio expuesto (aún cuando el mismo hace referencia sólo al caso en que se encuentre en trámite la jubilación y no así la pensión de invalidez) se desprende que para que aplique el supuesto del artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, no basta la sólo tramitación sino que el funcionario debe cumplir los requisitos previstos en la ley para la procedencia de la jubilación; en el caso de la pensión de invalidez debe constar la declaratoria de invalidez respectiva, de conformidad con el artículo 120 eiusdem.
Circunscribiéndonos al caso de marras, pasa este Juzgador a verificar si la querellante cumplía los requisitos para que el Órgano accionado le otorgara la pensión de invalidez al momento de retirarla de la Administración Pública, en tal sentido se constata lo siguiente:
a) Riela al folio 13 del expediente, copia simple del decreto de fecha 12 de enero de 2011, mediante el cual se designa ‘…a la ciudadana: ROSA ELENA CALLEJAS JIMENEZ (…) como DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUARICO, en sustitución del ciudadano: OSWALDO JOSE GONZALEZ LLOVERA…’ (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).
b) Riela al folio 20 del expediente, comunicación de fecha 13 de diciembre de 2012, mediante la cual la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMÉNEZ, le informó al Gobernador del estado Guárico que se encontraba realizando trámites ante el Instituto Venezolano de Seguros Sociales a fin de que se le incapacitara, por lo cual dicho organismo le otorgó una cita en fecha 17 de enero de 2013. De igual forma la aludida ciudadana solicitó que una vez cumplidos los requisitos legales, la Gobernación del estado Guárico le otorgara la correspondiente pensión de incapacidad.
c) Rielan al expediente certificados de incapacidad suscritos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), de donde se evidencia que la querellante se encontraba de reposo médico en los siguientes períodos: del 27 de noviembre al 17 de diciembre del año 2012 (folio 28 del expediente), del 18 de diciembre al 07 (sic) de enero de 2013 (folio 30 del expediente) y del 08 (sic) al 28 de enero de 2013 (folio 32 del expediente).
d) Riela al folio 22 del expediente, comunicación de fecha 21 de diciembre de 2012, mediante la cual la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMÉNEZ ratificó al Gobernador del estado Guárico la solicitud de que se le otorgara una pensión de incapacidad, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
e) Riela al folio 27 del expediente, certificado de incapacidad residual, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 17 de enero de 2013, a través del cual se certificó como diagnóstico de incapacidad ‘…ESPONDILOARTROSIS, RADICULITIS L5, ARTRITIS REUMATOIDEA TEMPRANA, FIBROMIALGA REUMÁTICA…’ (Mayúsculas y negrillas del texto); por lo que se determinó que la querellante posee un porcentaje de pérdida de la capacidad física para laborar de 67%.
f) Riela al folio 11 del expediente, decreto Nº 05 (sic), mediante el cual se designó al ciudadano ‘…SAUL GERARDO RODRÍGUEZ NAREZ (…) DIRECTOR DE TALENTO HUMANO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO (sic) GUÁRICO, en sustitución de la ciudadana: ROSA ELENA CALLEJAS JIMENEZ…’ (Mayúsculas y negrillas del texto).
De los elementos que cursan en autos se desprende lo siguiente:
a) Consta en el expediente certificado de incapacidad residual, a través del cual el instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) determinó a la querellante un porcentaje de incapacidad para laborar de 67%; equivalente a una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, por tanto, la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMÉNEZ, se considera inválida de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.
b) No se desprende de las actas que rielan en autos que la querellante cumpliese los requisitos para obtener el derecho a la jubilación, por cuanto se constata que la querellante ingresó a laborar ante la Gobernación del estado Guárico en fecha 12 de enero de 2011, tal como se desprende del decreto Nº 06, que riela al folio 13 del expediente; hasta el 02 (sic) de enero de 2013, fecha en que fue publicado en Gaceta Oficial del estado Guárico el acto administrativo impugnado, mediante el cual se designó al ciudadano ‘…SAUL GERARDO RODRÍGUEZ NAREZ (…) DIRECTOR DE TALENTO HUMANO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO, en sustitución de la ciudadana: ROSA ELENA CALLEJAS JIMENEZ…’ (Mayúsculas y negrillas del texto); tal como consta al folio 11 del expediente.
De lo anterior se evidencia que si bien la querellante cumplía los requisitos para que el Instituto Venezolano de Seguros Sociales la considerara inválida y le otorgara la pensión de invalidez respectiva; no es menos cierto que no cumplía los requisitos para que la Gobernación del estado Guárico le otorgara la pensión aludida, por cuanto laboró en dicha institución por dos años (desde el 12 de enero de 2011 hasta 02 (sic) de enero de 2013), no configurándose el supuesto del artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, según el cual ‘…Los funcionaros, funcionarias, empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres años…’.
En razón de lo expuesto, y por cuanto se evidencia que la querellante no cumplía los requisitos para que el Órgano accionado le otorgara la pensión de invalidez, resulta forzoso para este Juzgador desestimar los vicios de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al debido proceso, violación al derecho a la defensa y falta de fundamentación legal; denunciados por la parte actora, por cuanto los mismos versaban sobre la denuncia referida a que el Órgano accionado vulneró el derecho de la querellante a obtener una pensión de invalidez otorgada la Gobernación del estado Guárico. Así decide.
No obstante lo anterior, se advierte que riela al folio 105 ‘Consulta de Pensión’, de donde se constata que la querellante percibe por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) una pensión de Bolívares (sic) tres mil doscientos setenta con treinta céntimos (Bs 3.270,30) por concepto de invalidez; por tanto, advierte este Juzgador que el derecho de seguridad social de la querellante fue debidamente satisfecho. Así establece.
Finalmente, no habiéndose detectado ningún vicio que haga procedente la nulidad del acto administrativo impugnado, pero en razón de haberse acordado el pago del salario dejado de percibir desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, hasta la fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente; debe este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente asunto. Así determina.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ROSA ELENA CALLEJAS JIMÉNEZ, entonces asistida por la abogada Belkis FIGUERA (sic) CARPIO (sic) (INPREABOGADO Nº 61.267) contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO; en consecuencia, se ordenar el pago del salario dejado de percibir por la querellante desde el 02 (sic) de enero de 2013 (fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado), hasta el 29 de enero de 2013, (fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente) con fundamento en la motiva del presente fallo” (Mayúsculas y negrillas de ese Juzgado Superior).

-III-
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de febrero de 2015, la Abogada Belkis Figuera Carpio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:

Adujo, conforme a la exposición de hechos plasmada en el libelo, que su representada prestó servicios para la Administración Pública Estadal, durante un período de cinco (5) años, cinco (5) meses y nueve (9) días, circunstancia que no habría sido valorada por el juzgador de instancia, toda vez que la referida ciudadana se desempeñó en el cargo de Abogado adscrito al Fondo de Desarrollo Regional del estado Guárico (FONDER), desde el 16 de enero de 2003 al 27 de julio de 2006, siendo que posteriormente, reingresó a la Administración Pública Estadal el 12 de enero de 2011 al cargo de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Guárico.

Afirmó, que el A quo incurrió en falso supuesto de hecho que vicia la decisión recurrida, aunado al hecho de mediar silencio de pruebas de aquellas que demuestran “(…) el tiempo real de servicio en la Administración Pública Estadal que fueron oportunamente promovidas (…)”, toda vez que “sólo tomó en consideración para decidir el tiempo de servicio en el último cargo desempeñado por la querellante, incurriendo en un falso supuesto de hecho (…)” (Negritas de la cita).

Delató, que el juzgador de instancia “no valoró las documentales promovidas de donde se evidencia que [la querellante] ingresó a la (sic) Ingresó (sic) prestar servicio en la Administración Pública Estadal en fecha 16 de enero de 2003, en el FONDO DE DESARROLLO REGIONAL (FONDER) desempeñando el cargo de Abogado hasta el 27 de julio de 2006, tal como consta en Constancia de Trabajo (…) que fue oportunamente promovido (sic) en el escrito de promoción de pruebas inserto al expediente, por lo que el juzgador incurrió en el vicio de silencio de pruebas; infringió el artículo 509 del Código de procedimiento (sic) Civil (…) al no haber el A-quo examinado todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas y así evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas (…) que al haber sido valorada (…) dem[ostraría] (…) el tiempo total de servicio (…) que debió considerarse para la decisión suma un total de cinco (05) (sic) años, cinco (05) (sic) meses y nueve (09) (sic) días (…) lo que supera con creces el lapso mínimo de tres (03) (sic) años que exige la norma legal para obtener el beneficio de la pensión por invalidez” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas de la cita).

Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque el fallo apelado y se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras.

-IV-
ESCRITO DE ADHESIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 2º de julio de 2015, el Abogado Luis Quintero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, consignó escrito de adhesión a la fundamentación a la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte querellante, en los siguientes términos:

Denunció la falta de aplicación de los artículos 5 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, así como el artículo 141 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, en la medida de que el juez desconoció que es el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) quien debe pagar las indemnizaciones correspondientes y no la Gobernación del estado Guárico.

Delató la falta de aplicación del artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el derecho a la protección integral de los funcionarios públicos a través del sistema de seguridad social, considerando que el acto administrativo cuya nulidad se pretende empezó a surtir sus efectos desde el mismo día de su publicación, no existiendo norma alguna que suspenda tales efectos en virtud de un reposo médico.

Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la adhesión a la apelación interpuesta, revoque la sentencia dictada por el A quo y declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

-V-
ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 2 de julio de 2015, el Abogado Luis Quintero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Gobernación del estado Guárico, consignó escrito de contestación a la apelación ejercida por la parte querellante, en los siguientes términos:

Negó y rechazó todos los alegatos formulados por la querellante en su escrito de fundamentación, ratificó los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda y solicitó se declare Sin Lugar la apelación interpuesta, se revoque la sentencia dictada en la causa y declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

-VI-
COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 30 de octubre de 2014, por la Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:

Corresponde a esta Alzada dejar sentado de forma previa al examen de los alegatos formulados por las partes en esta instancia superior que, aun cuando los escritos de (i) adhesión a la apelación y (ii) contestación a la apelación fueron interpuestos de forma anticipada, la jurisprudencia patria sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de las disposiciones de nuestra Carta Magna, ha establecido en cuanto al ejercicio del recurso de apelación de forma anticipada, esto es, el mismo día de la publicación del fallo previo al cómputo del lapso formal para ejercerlo, nunca podría llegar a considerarse como causal de inadmisibilidad del recurso, puesto que tal proceder de la parte respectiva que exterioriza su voluntad de requerir de un órgano jurisdiccional de segundo grado examine nuevamente la controversia, es cónsono con el derecho constitucional de tutela judicial efectiva, donde el excesivo formalismo de los lapsos procesales, de forma alguna puede oponerse a los fines de la justicia y los derechos a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, constituyen los mismos válidamente los límites del pronunciamiento de esta Alzada. Así se establece.

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

La presente causa se circunscribe a la interposición por parte de la ciudadana Rosa Elena Callejas Jiménez, de un recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Guárico, mediante el cual pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Decreto Nº 5 del 2 de enero de 2013, publicado en Gaceta Oficial del estado Guárico, Extraordinaria Nº 2 de la misma fecha, dictado por el Gobernador del estado Guárico, a través del cual se designó al ciudadano Saúl Gerardo Rodríguez Linarez, como Director de Talento Humano de ese despacho, en sustitución de su persona, para lo cual adujo la querellante: que hubo prescindencia total y absoluta de procedimiento legal establecido, es desmedro de sus derechos de consagración constitucional a la defensa y al debido proceso, toda vez que el referido acto fue proferido cuando se encontraba de reposo médico, inobservando los trámites realizados para obtener la pensión de incapacidad, los cuales habrían sido notificados a la Administración, aunado al hecho de reunir todos los requisitos de ley para su procedencia, no habiendo sido notificado formalmente el acto de remoción. En virtud de ello, solicitó (i) fuere declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, (ii) la nulidad del referido acto administrativo, ordenándose (iii) su reincorporación al cargo que venía desempeñando hasta tanto se le otorgase la pensión de incapacidad, el pago de (iv) los salarios dejados de percibir, (v) los demás beneficios derivados de la relación funcionarial, (vi) los conceptos laborales y contractuales dejados de percibir, para cuya determinación requirió experticia complementaria al fallo, y por último, se ordenase (vii) respetar los efectos jurídicos derivados del informe médico de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales.

En ese sentido, correspondió el conocimiento del asunto en el primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, el cual mediante decisión del 17 de octubre de 2014, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, habiendo determinado que (i) no hubo falta de notificación del acto de remoción toda vez que el mismo fue publicado en la Gaceta Oficial de la Gobernación respectiva; (ii) los reposos médicos otorgados a la querellante fueron consignados oportunamente ante la Administración, (iii) desestimando el alegato formulado por la parte querellada respecto de que la parte querellante no se encontraba de reposo médico, (iv) estableciendo en consecuencia, que dicha condición no afectó de nulidad el acto administrativo impugnado, toda vez que sólo suspendió su eficacia durante ese período, el cual culminó el 28 de enero del 2013, por lo que (v) ordenó el pago de los salarios dejados de percibir hasta el 29 de enero del 2013, oportunidad en la cual surtió eficacia el acto administrativo cuya inconstitucionalidad e ilegalidad se reputó, siendo desechada. Seguidamente, negó (vi) el pago de los beneficios derivados de la relación funcionarial así como los conceptos laborales y contractuales dejador de percibir, en virtud de su manifiesta genericidad, vedando el control jurisdiccional al respecto, y por último, precisó que (vii) la querellante no cumplió los requisitos legales desarrollados jurisprudencialmente para que el organismo acordase la pensión de invalidez, salvando el hecho de que la accionante goza del derecho de seguridad social toda vez que percibe del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, pensión por concepto de invalidez.

Asimismo, el escrito fundamentación del recurso de apelación ejercido por la parte querellante se ajustó a delatar del fallo proferido por la primera instancia haber incurrido en los vicios de (i) falso supuesto de hecho en virtud de que el A quo determinó que aun cuando la querellante cumplió los requisitos para que el Instituto Venezolano de Seguros Sociales le considerara inválida y le otorgara la pensión de invalidez respectiva, no cumplió los requisitos para que la Gobernación del estado Guárico le otorgara la pensión aludida, sobre la base de que la referida ciudadana laboró para esa institución por un período de dos (2) años, que va desde el 12 de enero de 2011 al 2 de enero de 2013, en franca inconformidad con el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, siendo lo ajustado a la realidad que la misma, laboró para la Administración Pública Estadal durante más de cinco (5) años.

Aunado a lo anterior, denunció el vicio de (ii) silencio de prueba, toda vez que el referido juzgador omitió el examen de la constancia de trabajo acompañada al libelo, marcada “E”, cuya valía le hubiere permitido concluir que la accionante sí cumplía los requisitos para que la Gobernación del estado Guárico le otorgare la pensión por concepto de invalidez, habiendo prestado servicios para la Administración Pública Estadal por un período mayor a tres (3) años, conforme establece la norma, habiendo en consecuencia infringido el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; solicitando finalmente, se declare Con Lugar la apelación, se revoque la sentencia de marras y se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Frente a tales aseveraciones, la representación judicial de la parte querellada se adhirió al recurso interpuesto, el cual fundamentó a través de la delación de los siguientes vicios: (i) la falta de aplicación de los artículos 5 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, así como el artículo 141 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, en la medida de que el juez desconoció que es el Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) quien debe pagar las indemnizaciones condenadas por el A quo y no la Gobernación del estado Guárico; y en segundo lugar, (ii) la falta de aplicación del artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece el derecho a la protección integral de los funcionarios públicos a través del sistema de seguridad social, considerando que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, empezó a surtir efectos desde el mismo día de su publicación, no existiendo norma alguna que suspenda tales efectos en virtud de un reposo médico; apreciándose además que la contestación al recurso de apelación ejercido, rendida por la misma representación judicial, se ciñó a negar y contradecir los alegatos de la apelación ratificando los argumentos expuestos en la contestación primigenia al recurso contencioso administrativo interpuesto.

Ahora bien, en virtud del ejercicio del recurso de apelación interpuesto el cual constituye un medio de gravamen doctrinariamente considerado, que pretende la revisión o el reexamen de la decisión que puso fin a la controversia suscitada entre las partes, pasa esta Corte a dar revisión al thema decidendum, con especial miramiento de las delaciones esgrimidas por la querellante y el querellado, en sus respectivos escritos de fundamentación a la apelación y adhesión a la misma, verificando el apego a derecho de la decisión recurrida, en base a las siguientes razones de derecho:

Vicio de falso supuesto de hecho por silencio de prueba -

El vicio de falso supuesto o suposición falsa de hecho implica la toma de decisión por parte del juez, con base al establecimiento de hechos falsos, inexistentes o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia números 00183, 00039 y 00618 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, y 30 de junio de 2010, respectivamente, reiteradas en decisión del 23 de febrero del 2016, caso: Superintendencia Nacional de Valores).

En ese sentido, es conteste la doctrina al afirmar que, el vicio de suposición falsa de hecho puede producirse en virtud del vicio de silencio de prueba, el cual se verifica cuando el juzgador no efectúa el análisis valorativo debido de los elementos probatorios que cursan en autos, a fin de ponderar los alegatos y defensas de cada una de las partes en juicio, adminiculado a los hechos y normas aplicables al caso concreto, donde quede demostrado que, su valoración, en principio, es capaz de afectar el resultado del juicio (Vid. Sentencia de la misma Sala, dictada bajo el número 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A., reiterada en decisión del 6 de marzo de 2012, caso: Chevron Oronite Latin América, S.A., -COLASA-).

Así las cosas, delató la querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto que, el A quo omitió el examen de la constancia de trabajo acompañada al libelo, marcada “E”, cuya valoración le hubiere permitido concluir que la accionante sí cumplía los requisitos para que la Gobernación del estado Guárico le otorgare la pensión por concepto de invalidez, habiendo prestado servicios para la Administración Pública Estadal por un período mayor a tres (3) años, lo cual a su vez, devino en el establecimiento de que la misma prestó sus servicios para la Administración Pública Estadal durante dos (2) años, desde el 12 de enero de 2011 al 2 de enero de 2013, por lo cual la decisión le negó la condenatoria a la Gobernación del estado Guárico a la pensión de invalidez.

Al respecto, observa este Tribunal Colegiado, que cursa en autos:

- Al folio diecinueve (19) del expediente, forma 14-100, denominada “CONSTANCIA DE TRABAJO PARA EL IVSS” emanada en fecha 27 de noviembre de 2012, por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones Sociales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y certificada por el Jefe de Recursos Humanos del Fondo de Desarrollo Regional del estado Guárico (FONDER), apreciándose firma autógrafa y sello en tinta de color oscuro perteneciente al referido organismo, de la cual se desprenden los aportes recibidos por la ciudadana Rosa Elena Callejas Jiménez, desde enero de 2003 a julio de 2006, indicándose fecha de ingreso de la prenombrada el 16 de enero de 2003 y fecha de retiro el 27 de julio de 2006.

- A los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del expediente administrativo, forma FP-023 denominada “Planilla de Antecedentes de Servicio” emanada en fecha 7 de junio de 2012, por la Oficina de Recursos Humanos del Fondo de Desarrollo Regional del estado Guárico (FONDER), elaborada por la Jefa de Personal (E) del referido organismo, en la cual se indica la fecha de ingreso de la funcionaria Rosa Elena Callejas Jiménez, al cargo Consultor Jurídico, condición fijo el 16 de enero de 2003, con fecha de egreso al 27 de julio de 2006, además del tipo de movimiento “Renuncia”, con determinación de antigüedad de tres (3) años, seis (6) meses y once (11) días.

- A los folios catorce (14) y quince (15) del expediente administrativo, forma FP-023 denominada “Planilla de Antecedentes de Servicio” emanada en fecha 28 de julio de 2006, por la Oficina de Recursos Humanos del Fondo de Desarrollo Regional del estado Guárico (FONDER), elaborada por Asistente del Personal II, validado por el Gerente de Recursos Humanos y aprobado por el Presidente del referido organismo, en la cual se indica la fecha de ingreso de la funcionaria Rosa Elena Callejas Jiménez, al cargo Consultor Jurídico, condición fijo el 16 de enero de 2003, con fecha de egreso al 27 de julio de 2006, además del tipo de movimiento “Renuncia”, con determinación de antigüedad de tres (3) años, seis (6) meses y once (11) días.

Bajo el mismo hilo argumentativo, la sentencia de instancia estableció respecto al análisis de la procedencia de la pensión de invalidez que, (i) la ciudadana Rosa Elena Callejas Jiménez fue considerada inválida por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, conforme al artículo 13 de la Ley de Seguro Social, (ii) no satisfizo los requisitos de edad y tiempo de prestación de servicios para optar al derecho de jubilación y (iii) no cumplió los requisitos para que la Gobernación del estado Guárico le otorgase la pensión por invalidez, en razón del tiempo de servicio prestado de dos (2) años, desde el 12 de enero de 2011 al 2 de enero de 2013, conforme al artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En ese sentido, se evidencia conforme a las documentales revisadas supra, las cuales no fueron debidamente atacadas en la oportunidad correspondiente y por tanto merecen plena valía probatoria, que la querellante efectivamente prestó servicios para el Fondo de Desarrollo Regional del estado Guárico (FONDER), por un período de tres (3) años, seis (6) meses y once (11) días, tratándose éste de un Instituto Autónomo Estadal creado por Ley Regional, publicada en la Gaceta Oficial del estado Guárico Extraordinaria No. 20 de fecha 16 de mayo de 1996, domiciliada en San Juan de los Morros, estado Guárico, los cuales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.147 Extraordinaria, de fecha 17 de noviembre de 2014, “son personas jurídicas de derecho público de naturaleza fundacional, creadas por ley nacional, estadal, u ordenanza municipal, dotadas de patrimonio propio, con las competencias determinadas en éstas”.

Así las cosas, considera necesario esta Alzada, transcribir el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.976 Extraordinario, de fecha 24 de mayo de 2010, aplicable rationae temporis, que dispone:

“Los funcionarios, funcionarias, empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo, la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley de Seguro Social” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En vista de la disposición anteriormente transcrita, infiere esta Corte que todos aquellos funcionarios públicos, que por razones de salud, se encuentren imposibilitados para continuar ejerciendo sus funciones en las mismas condiciones en las que las venía desempeñando, y aún no cumplan con los requisitos de edad y años de servicios previsto en la norma, a los fines de serle otorgado la jubilación, podrán recibir una pensión en caso de invalidez permanente, la cual no podrá ser menor del cincuenta por ciento (50%), ni mayor del setenta por ciento (70%) de su último sueldo (Vid. Decisión Nº 2015-1135 de fecha 26 de noviembre de 2015 proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Lérida Elisa Ordoñez Peña Vs Ministerio Del Poder Popular Para Relaciones Exteriores).

De otra parte, el artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 6.266 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, dispone que:

“Se considerará inválido o inválida, el asegurado o asegurada que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.

En este orden de ideas, se aprecia que la pensión de invalidez, es un derecho concedido a un funcionario o funcionaria, trabajador o trabajadora cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida su capacidad de prestar el servicio, de modo que su fundamento reside en la disminución de la capacidad física del funcionario o funcionaria luego de haber prestado el servicio durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión.

Constituye precisamente el supuesto fáctico que le origina, el hecho de que la relación funcionarial o laboral se ve interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, esto es, cuando se cumplan los extremos establecidos en la Ley para que nazca el derecho o sea procedente la pensión, en cuyo caso el funcionario y/o trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión (Vid. Sentencia Nº 16 de fecha 14 de enero de 2009, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Pedro Antonio Pernía Soto Vs. Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta (UNA).

Ahora bien, en cuanto al cómputo de los tres años a los que hace mención la norma antes citada, de cuya aplicación se basó el A quo para determinar que el querellante no obsta para ser acreedor de tal pensión, esta Corte ha precisado que la misma no especifica si dicha antigüedad debe computarse de acuerdo al último organismo de la Administración Pública para el cual el funcionario ha prestado servicios, por lo cual, en apego al aforismo “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” que dispone donde la ley no distingue, tampoco debe hacerlo el intérprete, mal puede esta Corte inferir que a eso se refirió el legislador (Vid. fallo Nº 2014-1706 de fecha 27 de noviembre de 2014, dictado por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Zulay Coromoto Hernández de Padilla Vs Instituto de Policía Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar).

Así pues, verificándose que la recurrida omitió otorgar valoración a las documentales señaladas supra, demostrativas del período en el cual la funcionaria prestó sus servicios a la Administración Pública Estadal, el cual debió haber sido computado por el Juzgador de instancia al momento de determinar los requisitos de procedibilidad del derecho a la pensión de invalidez por parte de la Gobernación del estado Guárico, a favor de la querellante; las mismas se muestran determinantes respecto de la suerte de la controversia suscitada en autos.

En consecuencia, constatado como fue el anterior vicio de juzgamiento, esta Alzada REVOCA la decisión de marras. Así se decide.

En deferencia del dictamen anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la controversia a tenor de lo previsto en el artículo 209 del Código Civil adjetivo, observando lo siguiente:

Thema decidendum

Conforme se hubiere sentado supra, la presente causa se circunscribe a la interposición por parte de la ciudadana Rosa Elena Callejas Jiménez, de un recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Guárico, mediante el cual pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Decreto Nº 5 del 2 de enero de 2013, publicado en Gaceta Oficial del estado Guárico, Extraordinaria Nº 2 de la misma fecha, dictado por el Gobernador del estado Guárico, a través del cual se designó al ciudadano Saúl Gerardo Rodríguez Linarez, como Director de Talento Humano de ese despacho, en sustitución de su persona.

Al respecto, el mencionado acto administrativo, que cursa en copia certificada al folio veintitrés (23) del expediente administrativo, dispone:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Gobernación del Estado (sic) Guárico
Despacho del Gobernador

DECRETO Nº 05 (sic)

RAMON (sic) EMILIO RODRÍGUEZ CHACÍN
GOBERNADOR DEL ESTADO GUARICO (sic)

En uso de las atribuciones legales que me confiere el artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 101 y 102, numeral 3 de la Reforma de la Constitución del Estado (sic) Guárico y el artículo 8 de la Ley de Administración del Estado (sic) Guárico.

DECRETO

ARTÍCULO PRIMERO: Designó al ciudadano: SAÚL GERARDO RODRÍGUEZ LINAREZ (…), DIRECTOR DE TALENTO HUMANO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO (sic) GUÁRICO, en sustitución de la ciudadana: ROSA ELENA CALLEJAS JIMENEZ (sic) (…), a partir de la firma del presente Decreto.

ARTÍCULO SEGUNDO: El Secretario General de Gobierno cuidará de la publicación del presente decreto.

Comuníquese y Publíquese (sic) en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Guárico...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujo la querellante en cuanto a su promulgación, que hubo (i) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en desmedro de sus derechos de consagración constitucional a la defensa y al debido proceso, toda vez que el referido acto fue proferido cuando se encontraba de reposo médico, (ii) inobservando los trámites realizados para obtener la pensión de incapacidad, los cuales habrían sido notificados a la Administración, aunado al hecho de reunir todos los requisitos de ley para su procedencia, no habiendo sido notificada formalmente el acto de remoción.

En ese sentido, solicitó se declare (i) Con Lugar la querella interpuesta, (ii) la nulidad del referido acto administrativo, ordenándose (iii) su reincorporación al cargo que venía desempeñando hasta tanto se le otorgase la pensión de incapacidad, (iv) el pago de los salarios dejados de percibir, (v) los demás beneficios derivados de la relación funcionarial, (vi) los conceptos laborales y contractuales dejados de percibir, para cuya determinación requirió experticia complementaria al fallo, y por último, (vii) se ordene respetar los efectos jurídicos derivados del informe médico de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales.

Vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento

Aseveró la querellante, que “(…) [fue] Removida (sic) del Cargo (sic) de Directora de Talento Humano de la Gobernación del Estado (sic) Guárico (…) a pesar de estar (…) de REPOSO MÉDICO (…) y de encontrar[se] tramitando la Incapacidad (sic) laboral por ante el IVSS (sic), lo cual era del conocimiento del Gobernador y del Secretario General de Gobierno (…) y de haber cumplido con todos los requisitos legales para obtener el beneficio de la pensión por incapacidad (…) sin habérse[le] notificado formalmente sobre la existencia del Acto (sic) Administrativo (sic) de Remoción (sic) (…)”, (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas de la cita).

Asimismo, manifestó que fue sustituida de su cargo mediante un acto írrito, sin existir acto administrativo de remoción, viciado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, habiendo sido dictado con prescindencia del procedimiento legalmente previsto, violando sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto no se valoró ni tomó en cuenta los alegatos esgrimidos para solicitar el derecho a la pensión de incapacidad o invalidez, conforme al artículo 47 de la III Convención Colectiva del Trabajo.

En cuanto al aludido vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, resulta prudente señalar que configura una de las causales de nulidad de los actos administrativos, a tenor de lo previsto en la homónima Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, previsto específicamente en el numeral 4 del artículo 19 ejusdem. No obstante, también es bien sabido que, la necesidad de instruir un procedimiento administrativo para separar a un funcionario del ejercicio de un cargo público nace cuando el mismo es un funcionario de carrera, derivado ello del ínsito derecho a la estabilidad en el desempeño.

Ahora bien, en la medida de que se desprende del acervo probatorio que cursa tanto en el expediente judicial, así como en el cuaderno de antecedentes administrativos, la querellante ocupó al momento de su remoción el cargo de “DIRECTORA DE TALENTO HUMANO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO”, por designación efectuada por el Gobernador del referido estado, mediante Decreto Nº 6 de fecha 12 de enero de 2011, publicado en Gaceta Oficial del estado Guárico Nº 7 Extraordinaria, de la misma fecha, en sustitución de otro ciudadano, ello impone una presunción en su contra de que la misma ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que ello hubiere sido materia controvertida de la litis, ni que conste lo contrario de las pruebas aportadas por las partes, por lo cual este Órgano Jurisdiccional considera infundado, bajo el anterior escenario, que la Administración hubiere estado en el deber de instruir un procedimiento administrativo que, desde el punto de vista de la estabilidad en el cargo, derivase en su remoción. Así se establece.

Ausencia de acto de remoción y de notificación formal

En el mismo sentido, ha de señalarse que, constituye un alegato baldío la inexistencia de un acto de remoción, toda vez que tal como se desprende del miramiento del acto administrativo cuya nulidad se pretende, el mismo ínsitamente remueve a su persona del cargo, por efecto de la designación del ciudadano para ocuparle, ordenándose, en virtud de su naturaleza, que el mismo fuere publicado en Gaceta Oficial de esa entidad territorial, tal como se desprende de autos lo fue (Vid. folio 39 del expediente administrativo).

En consecuencia, este Órgano Sentenciador juzga que no se está en presencia de una actuación material de la Administración, toda vez que la misma tiene fundamento en un acto formal que fue debidamente publicado en Gaceta Oficial del referido estado. Así se establece.

Condición de reposo médico

De otra parte, manifestó la querellante en su escrito, que “(…) [fue] Removida (sic) del Cargo (sic) de Directora de Talento Humano de la Gobernación del Estado (sic) Guárico (…) a pesar de estar (…) de REPOSO MÉDICO (…)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

En ese sentido, negó la representación judicial de la parte querellada, que la accionante querellante se encontrase en condición de reposo médico durante el período que va desde el 27 de noviembre al 17 de diciembre de 2012, así como del otro que va desde el 8 al 28 de enero de 2013, y en definitiva, en la oportunidad en la cual fue nombrado el ciudadano Saúl Gerardo Rodríguez, en sustitución de su persona, aduciendo además, que tales certificados no fueron debidamente presentados a su superior jerárquico, aseverando por ello, que la aducida remoción inconstitucional e ilegal por parte de la querellante está desprovista de veracidad.

Sobre ello, es abundante la jurisprudencia sentada por estas Cortes Primero y Segunda de lo Contencioso Administrativo, relativo a que la condición de reposo médico de un funcionario en nada repercute respecto de la validez del acto de remoción, toda vez que tal situación solamente supone la suspensión de los efectos del acto mientras dure el período prescrito en el certificado de incapacidad, a cuya finalización, se despliegan plenamente los efectos del acto (Vid. entre muchos otros, fallo Nº 2016-0285 de fecha 7 de abril de 2016, proferido por esta Corte, caso: Miguel Bustamante Vs Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores).

No obstante, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, esta Corte observa las documentales que cursan en autos, de las cuales se desprende:

- Al folio setenta y tres (73) del expediente administrativo, copia certificada del “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” expedido en fecha 28 de noviembre de 2012, a la ciudadana Callejas Jiménez Rosa por parte Ambulatorio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en San Juan de los Morros, encontrándose suscrito por la Dra. Yamilcka M. Flores, en su carácter de Especialista en Medicina Integral, indicándose un período de incapacidad de veintiún (21) días, que va desde el 27 de noviembre al 17 de diciembre de 2012, debiendo reincorporarse el 18 de diciembre de 2012, apreciándose de las observaciones “Cervicalgia y Lumbalgia Crónica – Osteoporosis. Iván Muro, Neurocirujía”; el cual cursa igualmente al folio veintiocho (28) del expediente judicial en copia simple, a cuyo vuelto, se aprecia en original, sello de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del estado Guárico, donde puede leerse “RECIBIDA 28 NOV. 2012 (fdo. Ilegible)”.

- Al folio sesenta y siete (67) del expediente administrativo, copia certificada del “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” expedido en fecha 18 de diciembre de 2012, a la ciudadana Callejas Jiménez Rosa por parte Ambulatorio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en San Juan de los Morros, encontrándose suscrito por la Dra. Zaritza Monagas, en su carácter de Médico Familiar, indicándose un período de incapacidad de veintiún (21) días, que va desde el 18 de diciembre de 2012 al 07 de enero de 2013, debiendo reincorporarse el 8 de enero de 2013, apreciándose de las observaciones “TDX. Cervicalgia y Lumbalgia. Espondriloartrosis (…) Dr. Iván Muro (Neurocirujano)”; el cual cursa igualmente al folio treinta (30) del expediente judicial en copia simple, a cuyo vuelto, se aprecia en original, sello de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del estado Guárico, donde puede leerse “RECIBIDA 18 DIC. 2012 (fdo. Ilegible)”.

- Al folio treinta y dos (32) del expediente judicial, copia simple del “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” expedido en fecha 9 de enero de 2013, a la ciudadana Callejas Jiménez Rosa por parte Ambulatorio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en San Juan de los Morros, encontrándose suscrito por la Dra. Zaritza Monagas, en su carácter de Médico Familiar, indicándose un período de incapacidad de veintiún (21) días, que va desde el 8 al 28 de enero de 2013, debiendo reincorporarse el 29 de enero de 2013, apreciándose de las observaciones “Dx: Cervicalgia y lumbalgia crónica. Ridiculitis LS Derecha. Dr. Iván Muro”, a cuyo vuelto, se aprecia en original, sello de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del estado Guárico, donde puede leerse “RECIBIDA 09 (sic) ENE. 2013 (fdo. Ilegible)”.

En virtud de ello, queda comprobado que la querellante se mantuvo en control médico debido a la patología sufrida que se desprende de los referidos certificados de incapacidad, cuyo período en condición de reposo médico se explayó desde el 27 de noviembre de 2012 al 28 de enero de 2013, los cuales fueron oportunamente consignados ante la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del estado Guárico, contrario a lo que hubiese afirmado la representación de la parte querellada.

En consecuencia, concluye esta Corte, que la Administración no incurrió con tal conducta en algún vicio que afecte de nulidad el acto recurrido ni que por ello comporte lesión alguna de los derechos de consagración constitucional a favor de la querellante, debido a que, dictado como fue el acto de remoción de la referida ciudadana en fecha 2 de enero de 2013 (decreto y publicación del mismo en Gaceta Oficial del estado Guárico), sus efectos se suspendieron durante el indicado período de reposo médico, los cuales no se desplegaron sino hasta el 29 de enero de 2013 (fecha de reincorporación de la querellante). Así se establece.

Sobre la pensión de invalidez

Por último, constituye un alegato de peso esgrimido por la parte querellante, pudiendo inclusive catalogarse como el punto neurálgico de la controversia, que la Administración procedió a removerla del cargo en el cual se encontraba prestando servicios, cuando ésta había efectuado una solicitud de pensión de incapacidad a la Gobernación del estado Guárico, la cual fue recibida por el referido despacho, quien se encontraba al tanto de los trámites de incapacidad, aunado al hecho de cumplir los requisitos para su otorgamiento, sin que tales circunstancias hubieren sido tomadas en cuenta por la Administración al momento de resolver su remoción, en desmedro del derecho a la pensión de incapacidad o invalidez, conforme al artículo 47 de la III Convención Colectiva del Trabajo.

Visto lo anterior, este Órgano Colegiado tiene a bien considerar que, bajo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, “el derecho a la salud no solo se constituye como un derecho constitucional de los ciudadanos sino que a su vez se erige como un imperativo prestacional del Estado, mediante su prestación y protección, tal como lo señala el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluyendo dentro de este a la salud psíquica y mental adicionalmente al bienestar físico, ya que su protección implica el reguardo de la vida, no solo como protección ulterior del ser humano sino también de la calidad de vida, ya que su disminución implica un menoscabo de las condiciones físicas y psíquica de cada persona”, por lo cual, su transgresión puede traducirse en la vulneración de otros derechos conexos, como al trabajo y la igualdad (Vid. decisión Nº 247 de fecha 29 de marzo de 2016, caso: Karin del Valle Ochoa Simancas).

Corolario de lo antes dicho, sostiene la Sala, que la protección al derecho a la salud debe tener un grado de resguardo proporcional a la afectación tanto cualitativa como cuantitativa del afectado, así como temporal, en la medida de que atendiéndose a la incapacidad que sufre el ciudadano, se le garantice un ambiente sano y flexible acorde con sus incapacidades, a fin de que éste no se transforme en un ser improductivo, sino por el contrario, se propugne a su integración en el ejercicio normal de sus funciones, evitándose la perturbación de su condición durante ese período de incapacidad.

Asimismo, tal como se estipuló anteriormente, el fundamento del derecho a la pensión supone la protección debe ser otorgada por parte del Estado cuando sobreviene una enfermedad que deriva en una inhabilidad o imposibilidad al desarrollo cotidiano de las labores diarias, la cual implica un riesgo para la salud, en vista del deterioro que limita el pleno y libre ejercicio de la personalidad. Ello explica que, inclusive, cuando la incapacidad sobreviene dentro del período de vacaciones, el tiempo destinado para el descanso del trabajador, debe restituirse tras su recuperación.

En deferencia de los argumentos que preceden, conforme al artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, corresponde a verificar si en el caso concreto corresponde el otorgamiento de la pensión de invalidez, observando de las actas, cursan las siguientes probanzas:

- Al folio sesenta y cuatro (64) del expediente administrativo, copia certificada del oficio signado con Nº DNR-13.905-12-DN de fecha 6 de diciembre de 2012, dirigido por el Dr. Marvin Flores González, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al Lic. Rafael Rodríguez, Jefe de División de Administración de Personal de la Secretaría General de Gobierno del estado Guárico, donde puede leerse que “…en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación S/N de fecha 27/11/12 (sic), referente al caso de la ciudadana, CALLEJAS ROSA (…), al respecto le informo que se le ha asignado cita para evaluación médica el 17/01/2013 (sic), a las 8:30 AM. Por tanto antepongo sus buenos oficios para que la ciudadana antes mencionada asista a la Dirección Nacional de Rehabilitación, ubicada en el Centro Nacional de Rehabilitación ‘Dr. Alejandro J. Rhode, piso 2, a la fecha y hora señalada, con requisitos anexa a la presente…”, cuyo original cursa al folio veintiuno (21) del expediente judicial, apreciándose sello de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del estado Guárico, donde puede leerse “RECIBIDA 11 DIC. 2012 (fdo. Ilegible)” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

- Al folio sesenta y cinco (65) del expediente administrativo, copia certificada del oficio signado con Nº DTH-AL-DIC.291 – 12 de fecha 13 de diciembre de 2012, dirigida por la Dra. Rosa Elena Callejas, Directora de Talento Humano, al Dr. Luis Enrique Gallardo, Gobernador del estado Guárico, donde puede leerse que “…tengo a bien dirigirme a usted (…) a fi de informarle que actualmente estoy solicitando mi incapacitación laboral ante el IVSS debido a mi estado de salud ya que me sobrevino CERVICALGIA Y LUMBARGIA (sic) CRONICA (sic) RADICULAITIS (sic) L5 DERECHA OSTEOARTROSIS ESPONDILOARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR y que a tal efecto dicho Instituto me fijo (sic) cita para el día 17 de enero del año 2013 para ser evaluada, motivo por el cual solicito muy respetuosamente que una vez cumplido los requisitos legales; La (sic) Gobernación del Estado (sic) Guárico me otorgue la correspondiente pensión de incapacidad con el porcentaje que establezca La (sic) Junta Médica Evaluadora del Seguro Social…”, cuyo original cursa al folio veinte (20) del expediente judicial, apreciándose sello de la Secretaria del Despacho del Gobierno del Poder Popular Guariqueño, donde puede leerse “Recibido por: (fdo. Ilegible), Fecha: 14.12.2012 (sic), Hora: 12:06” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

- Al folio veintidós (22) y veintitrés (23) del expediente judicial, original de oficio signado con Nº 570 de fecha 21 de diciembre de 2012, dirigido por la Dra. Rosa Elena Callejas, Directora de Talento Humano, al Capitán Ramón Rodríguez Chacín, Gobernador del estado Guárico, donde puede leerse “…me dirijo a usted en la oportunidad de enviarle un cordial saludo Bolivariano, Patriótico, Socialista y a la vez desearle en el nombre del Señor Jesucristo la Bendición de Dios Todopoderoso, para que su gestión venga a consolidar el Proceso Revolucionario en nuestro Glorioso Estado Guárico fortaleciendo las políticas para el buen vivir, emanadas por nuestro Presidente Comandante HUGO RAFAEL CHAVEZ (sic) FRIAS (sic). Así mismo tengo a bien informarle que (…) me sobrevino CERVICALGIA Y LUMBARGIA (sic) CRONICA (sic) RADICULAITIS (sic) L5 DERECHA OSTEOARTROSIS ESPONDILOARTROSIS CERVICAL Y LUMBAR, cuyos síntomas de esta enfermedad comenzaron a manifestarse a finales del año pasado intensificándose a mediados de este año 2012, por lo que me vi en la obligación de solicitar asistencia médica especializada (…) en virtud de tratarse de una enfermedad degenerativa que conlleva tratamiento farmacológico y fisiátrico permanente, la cual ya me ha ocasionado lesiones discales múltiples y la deformación del segundo y tercer dedo del pie derecho, estoy tramitando actualmente mi Incapacitación laboral ante el IVSS; previo estricto cumplimiento de los requisitos legales pertinentes por lo que actualmente me encuentro de reposo; motivo por el cual le solicito muy respetuosamente, que una vez cumplido los requisitos legales La (sic) Gobernación del Estado (sic) Guárico me otorgue en el marco de los derechos laborales que me asisten, la correspondiente pensión de incapacidad con el porcentaje que establezca La (sic) Junta Médica Evaluadora del Seguro Social, habida cuenta de que soy el sostén de mi niña y mi señora madre además del tratamiento farmacológico y fisiátrico permanente que requiero tal y como se evidencia de mi informe médico…”, apreciándose sello de la Secretaria del Despacho del Gobierno del Poder Popular Guariqueño, donde puede leerse “Recibido por: (fdo. Ilegible), Fecha: 21-12-12 (sic), Hora: 12:50 pm” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

- Al folio veinticuatro (24) y veinticinco (25) del expediente judicial, original de oficio de fecha 21 de diciembre de 2012, dirigido por la Dra. Rosa Elena Callejas, Directora de Talento Humano, al Lcdo. Gustavo Méndez, Secretario General de Gobierno del estado Guárico, donde puede leerse, en términos generales, el mismo contenido del oficio supra analizado, apreciándose sello de la Secretaria de Gobierno del Gobierno del Poder Popular Guariqueño, donde puede leerse “Recibido por: (fdo. Ilegible), Fecha: 26/12/12 (sic), Hora: 11:29 am” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

- Al folio veintiséis (26) del expediente judicial, original de oficio de fecha 18 de enero de 2013, dirigido por la Abg. Rosa Elena Callejas, al Capitán Ramón Rodríguez Chacín, Gobernador del estado Guárico, con atención al Abg. Saúl Rodríguez, Director de Talento Humano, donde puede leerse “…me dirijo a usted en la oportunidad de enviarle un cordial saludo Bolivariano, Patriótico, Socialista y a la vez consignarle oficio Nº DNR-CN-123-12-PB de fecha 17 de enero del año 2013 en original, suscrito por el Dr. Marvin Flores (…) Contentivo (sic) de la Incapaciad Residual que me fuera otorgada por la Junta Evaluadora de (sic) IVSS donde se me otorgó el sesenta y siete por ciento (67%); con la forma 14-0 anexa. Toda vez que fui despedida de mi cargo como Directora de Talento Humano de la Gobernación del Estado (sic) Guárico, encontrándome de reposo y en plena tramitación de la incapacidad residual de cuya circunstancia estaba debidamente notificada la Gobernación del Estado (sic) Guárico, es por lo que solicito la revocatoria del Decreto Nº 05 (sic), publicado en Gaceta Extraordinaria Nº 02 (sic) de fecha 02 (sic) de enero de 2013 y se me incorpore a la nomina (sic) con mi cargo de Directora de Talento Humano de la Gobernación del Estado (sic) Guárico hasta tanto me sea otorgada la pensión de incapacidad que por derecho me corresponde…”, apreciándose sello de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del estado Guárico, donde puede leerse “RECIBIDA 21 ENE. 2013” (Mayúsculas de la cita).

- Al folio veintisiete (27) del expediente judicial, copia fotostática del oficio signado con Nº DNR-CN-123-12-PB de fecha 17 de enero de 2013, dirigido por el Dr. Marvin Flores González, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al Lic. Rafael Rodríguez, Jefe de División de Administración de Personal de la Secretaría General de Gobierno del estado Guárico, donde puede leerse “…INCAPACIDAD RESIDUAL. En atención a la solicitud hecha en su comunicación S/N de fecha 27/11/2012, le informo el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual realizada al ciudadano(a) ROSA, CALLEJAS, de 47 años de edad, de ocupación: DIR. TALENTO HUMANO (…). Al (la) mismo (a) le certificó como diagnóstico de incapacidad el (los) siguiente (s): ESPONDILOARTROSIS, RADICULITIS L5, ARTRITIS REUMATOIDEA TEMPRANA, FIBROMIALGIA REUMÁTICA, con los cuales esta Comisión le otorga al ciudadano supracitado(a) (sic) con una pérdida de su capacidad para el trabajo de 67 % (SESENTA Y SIETE POR CIENTO)…”, apreciándose sello original de la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del estado Guárico, donde puede leerse “RECIBIDA 21 ENE. 2013 (fdo. Ilegible)” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

- Al folio treinta y ocho (38) del expediente judicial, recibo de pago signado con Nº 625646 expedido en fecha 31 de diciembre de 2012, por la Gobernación del estado Guárico, a favor de la ciudadana Callejas Jiménez Rosa Elena, Directora de Talento Humano, correspondiente al período que va desde el 16 al 31 de diciembre de 2012, con una asignación total de tres mil quinientos noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 3.598,50), y una asignación neta de dos mil novecientos veintiocho bolívares con sesenta y cinco céntimos ( Bs. 2.982,65), apreciándose sello del Departamento de Nómina de la Secretaría de Finanzas de la Gobernación del estado Guárico.
- Al folio ochenta y ocho (88) del expediente judicial, original de oficio de fecha 27 de noviembre de 2012, dirigido por el Lic. Rafael Rodríguez, Jefe de División de Administración de Personal de la Secretaría General de Gobierno del estado Guárico, al Dr. Marvin Flores González, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a fin de solicitar evaluación médica de la ciudadana Callejas Jimenez Rosa Elena, conforme al artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; a fin de conocer el grado de discapacidad laboral, para realizar el trámite de Incapacidad ante la Gobernación del estado Guárico.

- Al folio ciento cinco (105) del expediente judicial, “Consulta de Pensión” ante la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se aprecia la ciudadana Callejas Jimenez Rosa Elena, goza de “Tipo de Pensión: Invalidez” ante la entidad financiera Banco de Venezuela, por la cantidad de tres mil doscientos setenta bolívares con treinta céntimos (Bs. 3.270,30) para la fecha de la consulta.

Adminiculados los medios probatorios cursantes en autos, a los cuales se les otorga plena valía probatoria, quedan probados los siguientes hechos (i) la querellante estuvo de reposo médico de forma sucesiva por la patología supra referida, desde el 27 de noviembre de 2012 al 28 de enero de 2013, según certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales fueron oportunamente consignados en la dependencia respectiva. En ese sentido, resulta infundado que las comunicaciones suscritas por la referida funcionaria en fechas 10 y 18 de diciembre de 2012 (ver folios 80 y 81 del expediente judicial) de forma alguna puedan desvirtuar la condición de reposo médico de la que gozaba la querellante, quien inobservando la licencia otorgada, acudió a sus labores en tales oportunidades, traduciéndose ello, en todo caso, en una manifestación de compromiso con el cargo desempeñado, en contraposición a lo que hubiere argüido la representación judicial de la parte querellada; (ii) la querellante tramitó solicitud de incapacidad ante la Gobernación del estado Guárico, para lo cual, se iniciaron los trámites tendentes a obtener del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el veredicto de la Junta Médica Evaluadora, hechos que fueron del conocimiento de la Gobernación del estado Guárico, tanto en la persona del Gobernador entrante como del Gobernador saliente, así como del Secretario Ejecutivo; (iii) la querellante fue removida del cargo para el cual prestó servicios durante el período en el cual se encontró de reposo médico y durante la tramitación de la incapacidad solicitada aun no otorgada ni certificada para esa fecha; (iv) el último pago de salarios a la querellante se realizó el 31 de diciembre de 2012, siendo que la relación funcionarial llegó a su fin en fecha 29 de enero de 2013, oportunidad en la cual surtió efectos el acto de remoción; (v) ulteriormente, la querellante fue incapacitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tal como ella misma manifestó de forma sobrevenida a la interposición de la demanda, apreciándose además, de la consulta del portal web del referido Instituto, específicamente, la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, “Consulta de Pensión” de donde se evidencia la pensión por invalidez otorgada a la querellante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se encuentra activa, ante la enunciada entidad financiera, correspondiéndole a la querellante el pago en el mes que cursa la cantidad de veintidós mil quinientos setenta y seis bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 23.576,73). Así se establece.

Seguidamente, considera necesario este Operador de Justicia, traer a colación la redacción del artículo 148 de la Carta Magna, la cual establece:

“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo en los casos expresamente determinados en la ley” (Negritas y subrayado de esta Corte).

La disposición antes transcrita configura la base constitucional que regula las relaciones de empleo público, las cuales van demarcadas por un principio rector en condiciones de normalidad: la dedicación exclusiva en el desempeño de la función pública. Dicho principio se erige sobre tres postulados básicos: (i) nadie puede desempeñar más de un servicio público remunerado, salvo las excepciones previstas en la ley; (ii) la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados implica la renuncia del primero, salvo que se trate de suplentes, mientras no se reemplace definitivamente al principal; y (iii) nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo en los casos excepcionales contemplados en la ley. Dicha prohibición tiene por finalidad evitar el desorden en el ejercicio de la función pública, el cual podría traducirse en perjuicios para la colectividad o para el Estado. Ello explica la rigurosidad con la que ha sido redactada dicha norma, explayando en sí misma los estrictos supuestos de excepción, a saber, los cargos: docentes, académicos, accidentales o asistenciales, reiterados por la redacción de los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante los cuales se busca (a) no dispersar al funcionario, (b) evitar interferencia entre las actividades a su cargo y (c) impedir que una misma persona se vea beneficiada con el pago de remuneraciones de diversos órganos estatales, con ocasión al mismo concepto.

Así pues, la pensión de invalidez constituye un derecho otorgado al trabajador que ve disminuida o perdida su capacidad de trabajo aunado al hecho de haber trabajado para la Administración el tiempo previsto en la ley, tratándose de la interrupción de la relación de empleo público por una causa ajena no imputable a las partes. Dicho derecho, inmerso en la parcela del derecho a la seguridad social, ostenta carácter social, vitalicio, irrenunciable y económico a partir del cual, el trabajador percibe una pensión, cuya finalidad es la misma que prescribe el derecho a la jubilación: permitir a su titular gozar de una vida digna ante la imposibilidad de ejercer su profesión o de reingresar a la Administración pública – con ocasión a la merma de su capacidad de trabajo-.

La jurisprudencia patria ha sido conteste y reiterada al afirmar que aunque tales derechos – pensión de jubilación y pensión de invalidez – persiguen un mismo fin, cual es, mantener la calidad de vida de los funcionarios, éstos se configuran a partir de situaciones jurídicas disímiles, por lo cual (i) no hay entre ellos incompatibilidad para su otorgamiento, ni tampoco constituye una interpretación contraria al texto constitucional (ii) ser beneficiario de dos pensiones de jubilación cuando se realiza la excepción constitucionalmente prevista, esto es, tratándose de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes, si los años de servicio necesarios para su obtención han transcurrido en los diferentes órganos de forma diferenciada (Vid. Sentencia N° 2.634 del 22 de noviembre de 2006, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Xiomara Carmen Portillo y otros Vs Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, reiterada en decisión Nº16 de la misma Sala del 13 de enero de 2009, caso: Pedro Antonio Pernía Soto Vs Consejo Directivo de la Universidad Nacional Abierta).

En el caso de marras, se verificó que aun cuando la Administración procedió a remover a la parte querellante durante el período en el que se encontró de reposo médico y en trámites para la certificación y el otorgamiento de la pensión de invalidez, la virtual vulneración de los derechos constitucionales previstos a su favor, a la salud y al trabajo, cesó por efecto del otorgamiento de la pensión de invalidez por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como cursa al folio ciento cinco (105) del expediente judicial, supra valorado, observándose que el derecho a la seguridad social de la querellante fue satisfecho por el referido Instituto. Así se establece.

De otra parte, respecto de la posibilidad de coexistencia de dos pensiones, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Juzgado, interpretó que, si bien puede coexistir una pensión de jubilación con el otorgamiento de una pensión de invalidez, no ocurre lo mismo frente a dos pensiones de incapacidad, estableciendo al efecto:

“Establecido lo anterior, cabe efectuarse un cuestionamiento sobre la posible coexistencia de pensiones otorgadas por diversos organismos, lo cual podría subsistir en el presente caso, en atención al pago por concepto de incapacidad total y permanente a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la posibilidad de ser acordada a su vez otra pensión de incapacidad por parte del Ministerio Público.
En este sentido, se aprecia que en el caso de autos de ser acordada la referida pensión de incapacidad total y permanente por el Ministerio Público existiría una identidad absoluta en cuanto al supuesto de hecho respecto a la del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, el otorgamiento de la pensión más beneficiosa hace cesar la otra pensión, para lo cual, el juzgador o el organismo de adscripción debe atender no sólo a la especialidad del régimen estatutario del funcionario sino al aspecto cualitativo y cuantitativo de ambas prestaciones, conforme a la cláusula interpretativa del principio indubio pro operario establecida en el artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plenamente aplicable al régimen laboral y funcionarial, el cual señala:
(…Omissis…)
Similar interpretación, pero en el supuesto de la jubilación se realizó por esta Sala en el fallo n.° 165/2005, respecto al reingreso a la Administración Pública y a la asunción del pago de jubilación; por ende cabe concluir en similares términos a la jubilación que la procedencia de la pensión de incapacidad acordada por el Ministerio Público implica la extinción de la pensión preexistente –Instituto Venezolano de los Seguros Sociales–, siempre y cuando exista un mayor beneficio para la afectada de manera de no menoscabar los derechos de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas.
En este punto cabe destacar, considerando que sí pueden coincidir las pensiones por incapacidad laboral total y permanente con la de jubilación, ya que parten de distintos supuestos de hecho, el Tribunal de alzada, al momento de analizar los requisitos y específicamente el tiempo de servicio a los efectos de verificar o no la procedencia de la jubilación, deberá atender al criterio expuesto por esta Sala en el fallo n.° 1392 del 21 de octubre de 2014” (Vid. fallo Nº 247 del 29 de marzo de 2016, caso: Karin del Valle Ochoa Simancas).

En consideración del criterio sentado por el Máximo Intérprete de la Carta Magna, se constata que, el otorgamiento de una segunda pensión de invalidez por parte de un organismo distinto al que actualmente se posee, tal como sucede en el caso de marras, donde la querellante persigue que la Gobernación del estado Guárico le otorgue una pensión de incapacidad, cuando ya disfruta una pensión de incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; el otorgamiento de la segunda es permisible cuando sea más beneficiosa que la primera, lo cual debe verificarse cuantitativa y cualitativamente, produciéndose el efecto natural conforme al mandato constitucional, de hacer cesar la primera pensión, en virtud de tratarse de una pensión de misma identidad de la que se disfruta.

Ahora bien, por cuanto no existen elementos materiales incorporados al expediente que permitan a esta Corte determinar si la pensión de la Gobernación del estado Guárico resulta más beneficiosa para la querellante, que la que actualmente posee, otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se juzga prudente, ordenar a la Gobernación del estado Guárico instruir un procedimiento administrativo a fin de verificar, si el otorgamiento de la pensión de incapacidad a la querellante por la Gobernación del estado Guárico resulta más favorable que la que actualmente posee, lo cual deberá realizarse en coordinación con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, todo ello a fin de procurar la justicia social que propugna la Carta Magna. Así se decide.

Asimismo, probado como fue que la parte querellada pagó a la parte querellante hasta el 31 de diciembre de 2012, cuando la relación de empleo público culminó en fecha 29 de enero de 2013, se declara ha lugar el pago de los salarios dejados de percibir desde el 1º al 29 de enero de 2013, cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo; negándose el pago de los “…demás beneficios derivados de la relación funcionarial, así como todos los conceptos laborales y contractuales dejados de percibir…” por tratarse éste de un pedimento genérico e indeterminado. Así se decide.

Aunado a ello, se niega el resto del petitum formulado, con arreglo a las razones expuestas supra, siendo improcedente la nulidad del acto proferido, así como la solicitud de reincorporación, en apremio de la condición de incapacidad permanente que ostenta la parte querellante. Así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, INOFICIOSO pronunciarse sobre la adhesión al recurso de apelación, REVOCA el fallo proferido el 17 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, y en consecuencia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-VIII-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 30 de octubre de 2014, por la Abogada Belkis Figuera Carpio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Rosa Elena Callejas Jiménez, contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. INOFICIOSO pronunciarse sobre la adhesión al recurso de apelación.

4. REVOCA el fallo dictado el 17 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico.

5. ORDENA a la Gobernación del estado Guárico instruir un procedimiento administrativo a fin de determinar si la eventual pensión de incapacidad que otorgaría ese ente a la ciudadana Rosa Elena Callejas Jiménez, resultaría más beneficiosa que la que actualmente disfruta por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual deberá realizarse en coordinación con el referido Instituto, todo ello a fin de procurar la justicia social que propugna la Carta Magna.

6. ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir por la ciudadana Rosa Elena Callejas Jiménez, durante el período que va desde el 1º al 29 de enero de 2013, cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000043
MECG/5

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,