JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000826 En fecha 9 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 10-1048 de fecha 23 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jorge Andrés Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 71.656, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MOYA CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.664.938, contra el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de junio de 2010, por la Abogada Liz Amaro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 49.196, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 10 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 23 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Julio César Terán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 105.986, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 29 de septiembre de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 30 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora. En fecha 6 de octubre de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 7 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 14 de abril de 2011, se recibió de la abogada Liz Verónica Amaro, actuando en su carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En esa misma fecha, se recibió del abogado Jorge Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Francisco Moya Carrero, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 5 de marzo de 2012, se reconstituyó esta Corte. En fecha 2 de julio de 2012, se recibió del abogado Jorge Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Francisco Moya Carrero, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 28 de abril de 2014, se reconstituyó esta Corte. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO; Juez Vicepresidente y EFREN NAVARRO, Juez. En fecha 8 de marzo de 2016, se recibió del abogado José Jesús Rivero (INPREABOGADO Nº 91.452) actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Francisco Moya Carrero, escrito mediante la cual solicitó dictar sentencia en la presente causa. En fecha 10 de marzo de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encuentra. En fecha 5 de octubre de 2016, se recibió del abogado José Jesús Rivero (INPREABOGADO Nº 91.452) actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Francisco Moya Carrero, escrito mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 29 de octubre de 2009, el Abogado Jorge Andrés Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Francisco Moya Carrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue reformado en fecha 11 de enero de 2010, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó, que interpuso el presente recurso contra el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “...a través del cual se procedió a imponerle [a su representado] Medida de Destitución, por cuanto en [su] criterio (…) incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo que se refiere a la falta de probidad…”. Que, “En materia administrativa y muy especialmente cuando la Administración aplica el ius puniendi (…) debe ante todo probar fehacientemente que el o los funcionarios son responsables de manera objetiva de las faltas imputadas, de no ser así no estaría cumpliendo la Administración con su fin público como tal, ya que estaría actuando injusta e ilegalmente no solo (sic) para con los funcionarios sancionados, sino para con la misma ciudadanía…”. Que en el presente caso, “…no está demostrado con pruebas fehacientes que [su representado] haya incurrido en los hechos que se le imputaron y que sirvieron de fundamento para aplicarle la medida disciplinaria de destitución, y ello se debe a que mi poderdante no cometió tales hechos, es por ello que la administración incurre al dictar el acto en el falso supuesto de hecho, no es que mi cliente haya cometido los hechos y la administración no los haya demostrado en la sustanciación de la averiguación disciplinaria, el caso es (…) que mi representado nunca asumió la conducta que dice la administración que cometió y por consiguiente se subsume el tipo ilícito administrativo que se le aplicó. Por ello al no haber cometido mi representado tales hechos el acto destitutorio parte de una errada apreciación por parte de la administración lo que lo hace nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Que, “…una de las primeras irregularidades de la instrucción del procedimiento disciplinario instruido en contra de mi representado lo constituye el hecho de que el superior inmediato de mi poderdante no solicitó averiguación disciplinaria alguna en contra de él por cuanto consideró que los supuesto hechos imputados al mismo no constituyen causal de destitución no se puede entender como el Gerente de Recursos Humanos ordena de oficio la apertura de la averiguación (…) de allí que comenzando dicho procedimiento se violentó lo previsto en el ordenamiento jurídico como es el hecho que para poder iniciar la averiguación debió realizarse a petición de su superior inmediato…”. Que, “…al momento de determinarse los cargos (…) se establece que de las averiguaciones practicadas, en las cuales se encuentra presuntamente comprometida la responsabilidad de mi representado, al mostrar irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y la figura de la máxima autoridad ante los jerarcas de la Aduana General de la República de Cuba, en el evento que tuvo lugar en la ciudad de la (sic) Habana, Cuba, así como su inasistencia injustificada a la actividad programada para el día miércoles 03 de diciembre de 2008, por ello se determinaron cargos, por presuntamente encontrarse incurso mi representado en la causal de destitución contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa a la falta de probidad…”. Que, “Notificado de los cargos en fecha 29 de enero de 2009, procedió a presentar escrito de descargo en el cual demostró no estar incurso en la falta que se le imputaba ya que en ningún momento mal puso el nombre de la institución ante autoridades extranjeras (…) y mucho menos dirigió comentarios irrespetuosos en contra de la máxima autoridad del SENIAT. En la oportunidad legal promovió las pruebas que consideró pertinentes, y que son las más idóneas para demostrar que no había incurrido en la falta que se le imputaba, esas pruebas son los funcionarios que participaron en el curso de la República de Cuba (…) estas declaraciones (…) son contestes al afirmar que mi representado en ningún momento profirió comentario ofensivo alguno en contra de las autoridades de la República de Cuba y mucho menos en contra del superintendente del SENIAT…” (Mayúsculas del original). Que, “Con todas estas pruebas (…) no obstante la máxima autoridad del organismo si los comentarios fueron en su contra lo más ajustado a derecho era su inhibición en la decisión definitiva y designar a otra persona o enviarlo al Ministerio de adscripción como lo ha hecho en otros casos. No obstante ello la máxima autoridad decidió que mi representado estaba incurso en la falta de probidad ya que -a su decir- este (sic) mostró una conducta de irrespeto a la institución mal poniendo al SENIAT y utilizando expresiones peyorativas en contra de la máxima autoridad de ese servicio, así como en contra de los organizadores del evento al emitir opiniones propias que ponen en tela de juicio el nombre del SENIAT, al haber manifestado ‘yo pensé que ustedes se estaban muriendo de hambre’. Aunado al hecho de haber inasistido (sic) al tercer día de la actividad programada, es decir, el día 03 de diciembre de 2008, sin justificación alguna…” (Destacado del original). Señaló que las pruebas valoradas por el órgano recurrido “…para concluir que mi representado estaba incurso en la causal de destitución fueron: declaración de LISBETH CABELLO RONDÓN, HERMANA del señor JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN y quien actualmente ejerce el cargo de Gerente de la Aduana Subalterna de Maturín estado Monagas, quien declaró que en horas de la noche mi representado se había separado del grupo y al día siguiente no asistió al curso por la ‘resaca’ que tenía. Declaración esta (sic) que no es adminiculada con ningún otro elemento o indicio puesto que no lo hay y se contradice con las declaraciones de los demás funcionarios que son contestes al afirmar que nunca observaron a mi representado estar bajo los efectos del alcohol y que solo (sic) faltó la mañana del día 03 de diciembre de 2008, que en ningún momento profirió palabras ofensivas en contra del Superintendente del SENIAT y mucho menos contra las autoridades aduaneras del Gobierno de Cuba, de allí que lo manifestado por dicha ciudadana carece de veracidad y mucho más aún debería ser tomada en consideración, por el parentesco que une a la misma con el señor José David Cabello Rondón…” (Mayúsculas del original). Que, “Otras de las declaraciones que considera la administración como prueba fundamental es la de la ciudadana Esther Madrid Blanco, al declarar que mi representado se refería de forma despectiva hacia la máxima autoridad del SENIAT, utilizando palabras burlonas y peyorativas. Ciudadano Juez esta testigo miente en su declaración por cuanto los propios funcionarios que rindieron declaración son contestes al afirmar que la misma solo (sic) acudió al acto de apertura y al de clausura, pues no estuvo presente en ninguno de los eventos prácticos (…) No expresa de forma clara cuales fueron esas palabras burlonas o peyorativas que supuestamente mi representado profirió…”. Indicó que, “…no existe en el expediente disciplinario prueba alguna que demuestre de forma fehaciente que mi representado haya incurrido en la causal de destitución que se señala en el acto definitivo esta (sic) incurso y ello se debe a que no incurrió en ese hecho. Las únicas pruebas que existen a criterio de la máxima autoridad son el informe presentado por la Lic. Esther Madrid Blanco y su declaración, y la de la ciudadana HERMANA del mismo Superintendente del SENIAT, que no guarda relación con la de la anterior, no cabe duda al mismo tiempo que la máxima autoridad del SENIAT incurrió en el vicio de Desviación de Poder al darle uso a una competencia que le atribuye el ordenamiento jurídico con un fin distinto, pues el (sic) tiene la competencia para proceder a retirar a los funcionarios del SENIAT, pero en este caso su decisión no se ajustó a las previsiones legales, sino que hizo uso de ella para lograr otros fines no perseguidos por la norma, de allí que el acto adolece de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original). Solicitó la nulidad del acto administrativo recurrido “…a través del cual se procedió a destituir a mi representado del cargo de Asistente Administrativo Grado 08, se proceda a la Reincorporación al cargo antes descrito y se ordene al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir y la correspondiente corrección monetaria en vista de la ilegal actuación de la administración…”. II DEL FALLO APELADO En fecha 28 de mayo de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la siguiente motivación: “Que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte querellante, en que se declare la nulidad del acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465, de fecha 29 de junio de 2009, el cual fue publicado en el diario VEA el día 07 de julio de 2009, a través del cual se le destituyó del cargo que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como Asistente Administrativo Grado 08, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…) Al respecto la representación judicial de la parte querellada indicó que los hechos que sustentaron el actuar del SENIAT, se basó en afirmaciones del propio funcionario encausado al reconocer su falta y, en las declaraciones rendidas por autoridades de ese Servicio, quienes se encontraban presentes en el lugar de los acontecimientos, los cuales manifestaron inequívocamente que el funcionario investigado ‘…no asistió la mañana del tercer día de la actividad, no presentando justificativo alguno’, así como también manifestaron el irrespeto que a la institución y a la máxima autoridad del Servicio profirió con un vocabulario no acorde con la actividad desarrollada, dejando entredicha la reputación del órgano para el cual labora. (…) Antes de pronunciarse sobre el vicio denunciado, debe este Tribunal, efectuar algunas consideraciones previas sobre el acto cuestionado, y al respecto se tiene, que en la primera página del acto identificado como SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009 Nº 0007465, de fecha 29 de junio de 2009, que riela al folio 118 y siguientes del expediente administrativo disciplinario, en el cual, el Superintendente JOSE DAVID CABELLO RONDÓN, cumple en hacer del conocimiento del ahora actor ‘…que la Gerencia General de Servicios Jurídicos, emitió opinión signada bajo el Nº. SNAT/GGSJ/GDA/DA/2009-789-0494, de fecha 22/06/2009, con relación al procedimiento disciplinario que por destitución se le instruyera ante la Gerencia de Recursos Humanos, de cuyo dictamen se extrae lo siguiente: … omissis…’. A renglón seguido se transcribe literalmente el referido acto, en letra cursiva y entre comillas (atendiendo según los cánones de redacción que se trata de la transcripción literal del acto identificado), cuyas comillas cierran en la transcripción del mismo, exactamente antes de las conclusiones, para continuar a renglón seguido, que conforme las consideraciones anteriores, por haber incurrido en hechos irregulares que no fueron desvirtuados se procede en consecuencia a destituirlo. Cabe destacar que el dictamen consignado en el expediente administrativo, señala expresamente ‘No obstante lo señalado, corresponderá al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad de este Organismo, decidir dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de este dictamen, lo que deberá hacer a través de un acto administrativo que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, muy especialmente en lo atinente a la motivación, exponiendo las razones de hecho y de derecho que fundamenten su decisión, para finalmente proceder a su notificación al funcionario investigada (sic), en lo que respecta a si los hechos denunciados en su contra configuran o no la causal de destitución prevista en el artículo 86.6 de la ley del Estatuto de la Función Pública’. Tal como lo indica el dictamen de la Consultoría Jurídica, corresponde al máximo jerarca del Órgano o Ente (según sea el caso), emitir el pronunciamiento a través de un acto administrativo, no sólo debidamente motivado, sino que resulte garantista al derecho a la defensa; sin embargo, en el caso de autos no existe ninguna decisión motivada por parte del Superintendente, sino la notificación a la parte actora del contenido de un dictamen y posteriormente, la orden de destitución. Es el caso que la carga de valorar tanto los hechos como los alegatos y el derecho y, en definitiva determinar si están cubiertos todos los extremos exigidos para la imposición de alguna sanción, corresponde en exclusiva y de forma absolutamente monopólica, al jerarca, toda vez que se trata del ejercicio de la potestad sancionatoria, con todos los atributivos de las potestades. De tal forma, que en el presente caso no se observa que el Superintendente haya realizado ejercicio alguno de valoración de los hechos, de las pruebas o de los alegatos, sino que posterior a la transcripción del dictamen de Consultoría Jurídica, se pronunció sobre la destitución, lo cual desdice del debido proceso establecido en el artículo 49 Constitucional, en especial, en sus numerales 3 y 4. (…) De lo transcrito se tiene que la función de juzgar implica un trabajo intelectual –que necesariamente ha de ser plasmado en autos- para formarse una opinión y que corresponde a una persona determinada quien es la obligada no sólo a realizar el trabajo intelectual, sino a emitir la opinión. En el caso de autos, el Superintendente de Administración Aduanera y Tributaria, transcribe el dictamen de la consultoría; sin embargo, no emite análisis ni opinión propia, ni tan siquiera acoge para sí lo expresado por la Consultoría Jurídica, sino que se limita a transcribir literalmente, para rematar que ‘por las consideraciones precedentemente expuestas…’, tomó decisión en el caso de autos, lo cual conlleva a la conclusión que la persona llamada a juzgar condenó, más no juzgó, lo cual contraviene lo previsto en el artículo 49 Constitucional, y determina la nulidad del acto de conformidad con las previsiones del artículo 25 eiusdem. En cuanto al alegato sostenido por la actora con respecto al falso supuesto este Juzgado debe señalar: Que según lo establecido por la Jurisprudencia, el vicio del falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Siendo ello así, se deben analizar las actas cursantes en autos a fin de verificar si dicho vicio se configura o no en el presente caso, observando al respecto que: El fundamento de hecho del acto administrativo objeto de impugnación, el cual riela de los folios 118 al 125 del expediente disciplinario, establece, conforme lo analizado por la Consultoría Jurídica del Órgano que: ‘…cumplidos como fueron los extremos legales exigidos para llevar a cabo el procedimiento disciplinario, sin que haya desvirtuado los cargos que le fueron formulados en su oportunidad, por haber incurrido en la comisión de hechos irregulares relacionados con la conducta asumida por su persona en el evento efectuado en la ciudad de La Habana, Cuba, titulado ‘III Encuentro Aduanero Cuba-Venezuela’ en el cual se desarrolló el taller ‘El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros’ evento efectuado en el mes de diciembre de 2008, mostrando irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y a la figura de la máxima autoridad, e inasistiendo a las actividades programadas para el día 03/12/2008, conducta ésta contraria a los principios de rectitud, integridad y honradez en el obrar y del deber de todo funcionario público de guardar en todo momento una conducta decorosa, procedo, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal aplicado por remisión expresa del artículo 130 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…) a destituirlo del cargo de Asistente Administrativo Grado 08, el cual viene desempeñando en la Aduana Principal El Guamache, con vigencia a partir de la fecha de su notificación. La aplicación de la presente medida se fundamenta con base en lo establecido en el artículo 86 numeral 6 del citado texto legal (…)’ (Subrayado de este Juzgado). En este estado es preciso verificar si efectivamente el querellante incurrió en la causal de destitución por los hechos señalados como fundamento del acto administrativo, o si por el contrario este (sic) se encuentra viciado por falso supuesto de hecho. En tal sentido se observa: En primer lugar, este Juzgado pasa a verificar si el hecho que formó parte de la fundamentación fáctica del acto administrativo impugnado, consistente en la inasistencia al tercer día de actividad del taller programado para el día 03/12/2008, configura el vicio invocado por el actor, observando al respecto, que del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración consideró que el hoy querellante ‘…inasistió al tercer día de la actividad programada para el día miércoles 03 de diciembre de 2008, sin justificación alguna, en el evento efectuado en la ciudad de La Habana, Cuba, titulado ‘III Encuentro Aduanero Cuba-Venezuela’, en el cual se desarrolló un taller titulado ‘El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros’. Así, del escrito de descargo consignado por el hoy actor en el procedimiento administrativo disciplinario (folios 24 al 30 del expediente disciplinario) se observa que de sus propios señalamientos manifestó lo siguiente: ‘…El día 03/12/2008, por razones de horario donde activé la alarma del celular más, no modifiqué la hora, bajé a las ocho de la mañana y se había ido el transporte, entonces me dirigí a la agenda del taller y no aparecía dirección alguna, (…) duré una (sic) en el taxi buscando la dirección del curso, yo no di con el lugar y me regresé al Hotel El Bosque, como a las nueve de la mañana venía llegando la Licenciada Esther Madrid, donde le solicité la dirección del curso y no me la facilitó, le pedí que si ella iba me diera la cola hasta el curso y me manifestó que me montara en el transporte asignado por la Aduana de Cuba, porque ella fue a recoger a su hija, al salir del Hotel me dejó botado en una avenida que no conozco, me regresé al hotel y allí tomé un taxi para asistir a la segunda parte del curso que comenzó después de almuerzo, dicho curso fue en el Puerto Principal de la Habana, le dije al taxista que me llevara y como es muy conocido me llevó y allí me quedé a esperar a mis compañeros del curso’. Por su parte, la ciudadana Lisbeth del Valle Cabello en su declaración (folios 91 y 92 del expediente disciplinario) señaló: ‘(…) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el funcionario José Francisco Moya, llegó a inasistir al Taller? RESPUESTA: ‘Sí, medio día, eso fue el día miércoles 03/12/2008, llegó al sitio pautado para la tarde, perdiéndose la actividad de dicha mañana, sin justificar su ausencia, lo tomó como que no pasó nada’.(…)’ Asimismo se observa que de las declaraciones de los testigos promovidos por el hoy querellante en el procedimiento administrativo disciplinario, todos coinciden en afirmar que efectivamente el hoy actor no asistió en una mañana al referido curso, más sin embargo en horas del mediodía si asistió a la segunda parte del mismo. Por tanto, de lo verificado previamente se tiene, que si bien es cierto hubo un reconocimiento por parte del hoy actor, del hecho de no haber podido asistir en una oportunidad al curso o taller en horas de la mañana, siendo que dicho afirmación fue ratificada tanto por las autoridades del SENIAT, así como por parte de los funcionarios que fungieron como testigos en el referido procedimiento, no es menos cierto que dicho hecho no constituye una conducta que pueda ser subsumida en la causal de destitución aplicada en el caso en concreto, esto es, en la falta de probidad, según lo establecido en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en especial cuando el administrado presentó argumentos tendentes a justificar su ausencia y sin que los mismos fueran valorados ni en el dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual se limitó a transcribir el alegato sostenido por el actor, más no su ponderación o valoración, ni mucho menos por parte de quien estaba llamado de decidir, quien no manifestó argumentación ni motivación con respecto a los hechos, sino para decir que los hechos constituyen causal de destitución conforme al artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo corresponde a la Administración, en aplicación del principio de presunción de inocencia y su correspondencia con el debido proceso, demostrar que los alegatos formulados por el actor no se corresponden con la realidad y que efectivamente, la ausencia era injustificada, para posteriormente, determinado un hecho, valorar si el mismo se puede considerar como falta de probidad. En consecuencia, se evidencia que no existe relación causal entre el hecho tomado en cuenta por la Administración para el inicio y posterior desarrollo del procedimiento administrativo disciplinario y la sanción impuesta al hoy actor. Así se decide. Ahora bien, en relación al otro hecho que formó parte de los fundamentos que sirvieron de base para dictar el acto administrativo impugnado, referido a que el hoy querellante asumió una conducta con la cual mostró irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y a la figura de la máxima autoridad, este Juzgado observa: Que el hoy actor en el lapso probatorio del procedimiento administrativo disciplinario, promovió como testigos a los funcionarios German Aguaje Olmos, Angela María Velásquez, John Carlos Pineda Barrios, Miryan Borges Rodríguez, Eduardo Antoni Fermín, Pedro José Pineda e Inés Matilde Pérez Melendez, cuyas declaraciones corren insertas a los folios 63 al 64, 68 al 69, 70 al 71, 73 al 74, 75 al 76, 77 al 78 y 80 al 81 del expediente disciplinario, quienes al ser interrogados bajo la pregunta ‘¿Observó usted en algún momento al funcionario José Moya, irrespetando al SENIAT y a las autoridades de la República de Cuba o a la Autoridad máxima del SENIAT?’, todos fueron contestes en afirmar que en ningún momento observaron al hoy actor, irrespetar a las autoridades del SENIAT, ni a las autoridades de la República de Cuba. Sin embargo, de la lectura del acto administrativo impugnado se desprende que las únicas declaraciones que fueron tomadas en cuenta para determinar la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante, fueron las de los funcionarios Leopoldo José Pérez, en su carácter de Asistente Ejecutivo de la Intendencia Nacional de Aduanas; Esther Madrid Blanco, en su carácter de Jefa de Oficina Centro de Estudios Fiscales y, Lisbeth del Valle Cabello, en su carácter de Gerente de la Aduana Subalterna Aérea de Maturín, siendo que, gracias a dichas manifestaciones la Administración consideró que se desprendía que el hoy actor ‘…mostró una actitud irrespetuosa, déspota y sarcástica hacia la figura de la máxima autoridad del SENIAT, así como, un vocabulario no acorde con la actividad desarrollada, dejando entredicha la reputación del órgano donde labora,…’ Dicha aseveración la sustentan, por cuanto -a su decir-, el hoy querellante se refirió a la máxima autoridad como ‘José Davisito’ o ‘mi tío Davisito’. En la oportunidad de la audiencia definitiva, la representación de la parte actora, reconoce que efectivamente, llegó a preguntar a la ciudadana Lisbeth Cabello, si tal guayabera ‘…le gustará a mi tío José Davisito’, pero negando que tal hecho pueda ser considerado como causal de destitución. Cabe destacar que pese a lo argumentado por el apoderado actor en la oportunidad de la audiencia, el actor, en la oportunidad de presentar sus descargos, el cual cursa de los folios 24 al 30 del expediente disciplinario, hizo referencia a su versión del hecho que fue considerado por la Administración, como un irrespeto a la máxima autoridad del SENIAT, manifestando al respecto lo siguiente: ‘…En la noche del día 03/12/2008 caminando por un bulevar le pregunté a la Lic. Lisbeth Cabello (hermana del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario José David Cabello Rondón), ¿Qué talla era su hermano de camisa?, mostrándole una guayabera de color crema, manga larga, siendo yo muy cortés al preguntárselo, manifestándome la Licenciada que su hermano no necesitaba nada, molestándose como si yo la hubiese ofendido con mi gesto.’ Por otra parte, se evidencia de la declaración rendida por la ciudadana Angela María Velásquez (folios 68 y 69 del expediente disciplinario), que a la segunda pregunta formulada, ésta respondió lo siguiente: ‘SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, si observó en algún momento al funcionario José Moya, irrespetando al SENIAT y a las Autoridades de la República de Cuba o a la Autoridad máxima del SENIAT? RESPUESTA: ‘Nunca lo escuché expresarse de manera irrespetuosa, sin embargo de manera de juego, se expresó refiriéndose al ciudadano Superintendente como Davisito, delante de los que estábamos en el Taller, pero eso sucedió en una actividad fuera del curso que nos llevó un funcionario de la Aduana de la República General de Cuba.’ (Subrayado de este Juzgado). Por tanto, de lo señalado previamente se tiene que, evidentemente durante la realización del referido evento en la ciudad de La Habana Cuba, surgió el hecho que constituyó el fundamento fáctico del acto administrativo impugnado en el presente recurso, toda vez que, el mismo fue reconocido por el propio actor y ratificado por distintos funcionarios del SENIAT que rindieron declaración en el procedimiento administrativo disciplinario. Sin embargo, debe considerarse si el hecho denunciado constituye efectivamente una falta de probidad y, al respecto se tiene, que determinando como conteste lo señalado por el apoderado judicial del actor en la oportunidad de la audiencia definitiva, debe indicarse que ese tratamiento a una autoridad superior no es propio de un subalterno, lo cual podría derivarse de un juego pesado, de una persona con un trato imprudentemente ligero, de un impertinente guasón o cualquier otra causa que afectaría en todo caso el deber previsto no sólo en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que obtiene su correlativo en el 118 del Estatuto de Personal del SENIAT, sino que proviene del más mínimo sentido común, como es el trato cortés, amable y el debido respeto y consideración con sus compañeros, subalternos y superiores. De modo que, en todo caso de faltar a este deber y considerarse que el dicho atenta como irrespeto, la consecuencia ha de encontrarse en el numeral 4 del artículo 83 -salvo que el nivel de irrespeto pueda tener la calificación de injuria-, cuya consecuencia es la amonestación escrita más no la destitución, como erradamente calificó la Administración y configura el vicio de falso supuesto alegado por la actora. Así se tiene que si bien es cierto que la conducta que sirvió de fundamento fáctico del acto administrativo, no es inexistente o falsa, no es menos cierto que efectivamente el querellante incurrió en una falta que debió ser sancionada, quizás no con la destitución, pero si con una amonestación escrita, como fue el hecho de irrespetar a sus superiores, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, no se evidencia de los elementos cursantes en autos, que tal conducta correspondiera a una falta de probidad y, que si bien es cierto hubo por parte del hoy actor una conducta irrespetuosa a la máxima autoridad del SENIAT, no es menos cierto que la comisión de dicha falta conllevaba a otro tipo de sanción, como es la amonestación escrita y, no a la destitución que fue la sanción impuesta en el presente caso. Por tanto, los hechos por los cuales fue sancionado el hoy querellante no guardan relación con la sanción impuesta, encontrándose el acto administrativo viciado de falso supuesto de derecho, al haberse fundamentando el mismo en una norma legal distinta a la que le debió ser aplicada. En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación y, en consecuencia ordenar la reincorporación del actor al cargo de Asistente Administrativo Grado 08, el cual desempeñaba en la Aduana Principal El Guamache del SENIAT, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado. Así se decide. En cuanto a la corrección monetaria solicitada por el hoy actor, este Juzgado debe señalar, que al declararse la nulidad del acto administrativo que ocasionó la destitución del querellante, el daño producido como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que éste hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que, la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente destituido de la Administración y, toda vez que no existe prestación de servicios desde el momento de su destitución hasta su reincorporación y en virtud de la naturaleza indemnizatoria de éstos, no pueden ser considerados como una deuda de valor, ya que el derecho a percibirlos no nace hasta tanto exista expresa condenatoria, razón por la cual no pueden ser objeto de indexación, por lo que se desecha tal pedimento. Así se declara. Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide. En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 23 de septiembre de 2010, el Abogado Julio César Terán Cañizales, actuando con el carácter de representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos: Alegó que la sentencia apelada “…resulta contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, es por esto que denuncio el vicio de incongruencia positiva, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por la representación judicial del SENIAT en el escrito de contestación, contraviniendo el principio de congruencia de la decisión...”. Señaló que, “…el A quo, antes de pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la representación judicial del querellante, entra de oficio a efectuar consideraciones previas sobre el acto Administrativo de destitución (…) manifestando, luego de todo un desarrollo de conceptos y análisis de alcance de vocablos, que ‘en el caso de autos no existe ninguna decisión motivada por parte del Superintendente, sino la notificación a la parte actora del contenido de un dictamen y posteriormente, la orden de destitución’…”. Que, “…al contrario de lo declarado por el Tribunal A quo, la Administración actuó en todo momento apegada a las garantías y principios constitucionales y legales que rigen la potestad sancionatoria-disciplinaria, pues, como se puede evidenciar de los documentos que conforman el expediente administrativo disciplinario, que fue promovido como prueba en la oportunidad correspondiente (…) se buscó demostrar que durante la sustanciación del expediente disciplinario, (…) se le garantizó en todo el procedimiento su derecho a la presunción de inocencia, derecho a la defensa y debido proceso, (…) así se le formuló cargos y se defendió consignando sus descargos, promovió pruebas, solicitó copias simples durante el procedimiento, en fin, se le garantizó en todas y cada una de las etapas del mismo las debidas garantías para su mejor defensa, culminando con el acto administrativo definitivo de destitución (…) en el cual se cumplió a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, especialmente lo referente a la motivación y se respetó el principio de globalidad, al pronunciarse sobre los alegatos y pruebas producidos a lo largo del procedimiento siendo perfectamente congruente con el acto de imputación de cargos, garantizando con ello el derecho a la defensa y el debido proceso…”. Que en el análisis para dictar sentencia, “…contradictoriamente el Tribunal A Quo, decidió que si bien es cierto que la conducta que sirvió de fundamento fáctico del acto administrativo, no es inexistente o falsa, no es menos cierto que el (sic) efectivamente el ciudadano José Moya, incurrió en una falta que debió ser sancionada, ‘quizás no con la destitución’, pero si con una amonestación escrita, concluyendo que los hechos por los cuales fue sancionado el ciudadano identificado en autos, no guardan relación con la sanción impuesta, encontrándose el acto administrativo viciado de falso supuesto de derecho…”. Que, “…el análisis por demás impreciso, que hiciere el A quo al separar el hecho de no haber asistido el ciudadano José Moya, al tercer día a la actividad programada para el día miércoles 3 de diciembre de 2008, efectuada en la ciudad de La Habana, del hecho cometido por él mismo, reconocido ampliamente tanto en los autos del expediente disciplinario como en la oportunidad de la audiencia definitiva por parte de su representante judicial, de irrespetar a la Institución que representaba en el citado evento internacional y a la máxima autoridad del SENIAT, pues, estos dos hechos no son aislados uno del otro, forman parte de un comportamiento integral, de una misma acción, que al ser ejercida por el ciudadano José Moya, infringió la normativa legal, al no guardar las normas de ética, honestidad, integridad, rectitud, honradez y buena fe (…) hechos éstos que contravienen el deber del funcionario público de guardar en todo momento una conducta decorosa en los términos establecidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Indicó que, “…quedó demostrado que la medida adoptada por la Administración, cuando hizo uso de su poder disciplinario, mantuvo una debida adecuación con el supuesto de hecho, respetándose así la legalidad del acto, por cuanto quedó plenamente demostrado en las investigaciones pertinentes que la conducta irregular e inmoral en que incurrió el hoy recurrente, se corresponde con el supuesto de hecho de la norma y su procedimiento aplicado en el acto administrativo de destitución, lo cual se desprende de los actos del expediente disciplinario…”. Sostuvo que, “…existe un valor ético del servicio público, y una vocación y moral del funcionario público que deben ser consideradas para el mantenimiento de los funcionarios públicos en la carrera administrativa, más aún, cuando se trata de un funcionario a quien se le otorga la responsabilidad no sólo de representar a la Institución donde presta sus servicios, sino a la República en un evento internacional…”. Alegó que en el fallo apelado el Juzgado de instancia incurrió en el vicio de contradicción, siendo que “…por un lado reconoce que el querellante incurrió en los hechos que sirvieron de fundamento al acto administrativo de destitución, pero por otro declara que la sanción ‘quizás’ no debió ser destitución, sino amonestación…”. Que la sentencia apelada “…contiene el vicio de errónea interpretación de la norma o error del derecho, (…) [por cuanto] el A quo interpretó erróneamente la norma contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al decidir que el acto administrativo estuvo viciado de falso supuesto de derecho, al haberse fundamentado el mismo en una norma legal distinta a la que debió ser aplicada, argumentando que los hechos, no guardan relación con la sanción impuesta...” (Destacado del original). Que, “…es tan clara la errada interpretación de la norma en la sentencia en apelación, que el Juzgador pretende que las consecuencias del Acto Administrativo de destitución del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MOYA CARRERO dictado con total apego al bloque de legalidad sean anuladas y se restablezca al querellante en el cargo de carrera administrativa a pesar de haber reconocido en la citada decisión que el mismo efectivamente incurrió en los hechos que fundamentaron el acto de destitución…” (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó que se “…reconozcan los vicios de la sentencia aquí denunciados como son el vicio de incongruencia positiva o de imprecisión, el vicio de contradicción y el vicio de error en la interpretación de la norma o error en la aplicación del derecho…”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 30 de septiembre de 2010, el Abogado Jorge Andrés Pérez González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Francisco Moya Carrero, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: Indicó que, “…desconoce el colega al fundamentar su apelación sobre esta posición, que efectivamente en materia civil ordinaria priva el principio dispositivo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente el juez no puede apartarse de lo alegado y probado en autos, estándole vedado suplir las deficiencias de las partes, excepto cuando esté en juego el orden público o el interés general, en el cual el juez puede actuar de oficio y de manera inquisitiva a fin de restablecer el orden público jurídico. Esta situación no se configura de manera estricta en el proceso Contencioso Administrativo, donde a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución, en consonancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez Contencioso Administrativo está investido de amplios poderes lo que lo facultan a escudriñar la verdad de los asuntos sometidos a su conocimiento a fin de restituir las situaciones jurídicas lesionadas por la actuación ilegal de los entes que ejercen funciones públicas, por consiguiente al pronunciarse el tribunal sobre que (sic) la máxima autoridad del SENIAT no realizó un Pronunciamiento, Análisis u opinión propia sobre el asunto, sino que por el contrario solo se limitó a transcribir la opinión de la Consultoría Jurídica de ese Ente (…) y determina la nulidad del acto a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, de modo alguno lo hace incurrir en el vicio de Incongruencia negativa por ente (sic) en el supuesto previsto en el artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil…”. Indicó que, “En cuanto a la decisión del Tribunal A Quo referido a que, la causal por la cual se destituye a mi representado no puede subsumirse la conducta desplegada por este (sic), ya que no guarda relación el hecho propiamente dicho es decir lo imputado por la administración con el supuesto de hecho previsto en la norma, tal como lo denunciáramos en el escrito querellal (sic), lo que configure el vicio de falso supuesto de derecho. El apoderado del ente querellado manifiesta que el Tribunal incurrió en contradicción, ya que por un lado decide que el hecho no se subsume en la causal de destitución y por otro lado que mi patrocinado si incurrió en el hecho imputado. Al parecer honorables Jueces, la representación de la Procuraduría General de la República, no entendió el fallo emitido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, por cuanto, cuando este manifiesta que la causal no ha de subsumirse en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se esta (sic) refiriendo a que tal Conducta desplegada no configura Falta de Probidad, por cuando (sic) el hecho de haber proferido comentarios como ‘davisito’, ello no encuadra u (sic) subsume en el concepto de falta de probidad (…) De allí que la sentencia tampoco bajo esa denuncia esta (sic) incursa en el supuesto del numeral 5to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo pretende hacer ver el representante del Ente Querellado, pues la misma es Expresa, Positiva y Precisa y no contradictoria…”. Que, “El hecho que en la sentencia se establezca que una persona ha incurrido en un acto cualquiera y que por esa actuación se le imponga una sanción por parte del órgano llamado hacerlo, pero que esa sanción no se corresponde con el supuesto de hecho contenido en la norma sancionatoria, no hace incurrir al Juez en una sentencia contradictoria por reconocer que el funcionario incurrió en el hecho, pero la norma aplicada no es la correcta, pues lo que esta (sic) diciendo el Juez es que la Administración incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al aplicar una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con el hecho cometido por la persona, es decir, yerra la Administración en la aplicación de la norma, pues mi representado con su actuación no incurrió en la Falta de Probidad y sin embargo la Administración concluyó tal aseveración…”. Sostuvo que, “Tampoco existe (…) el vicio de errónea interpretación de norma o error de derecho, por el contrario fue la Administración la que incurrió en ese vicio, puesto que tal como se manifestara anteriormente aplicó erradamente una norma. Pues toda actuación de un funcionario público no puede subsumirse en Falta de Probidad, pues existen conducta típicas calificadas por el Legislador como infracciones que no se subsumen dentro de la falta de probidad (…). Por todo lo antes expuesto es que acudo ante su competente autoridad a fin de solicitar como en efecto lo hago se declare Sin Lugar la apelación formulada y sea ratificada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en todas y cada una de sus partes…”. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de junio de 2010, contra la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los siguientes términos: Observa esta Alzada que el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto consideró que los hechos por los cuales se aplicó la sanción de destitución al ciudadano José Francisco Moya Carrero, por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “…no guardan relación con la sanción impuesta, encontrándose el acto administrativo viciado de falso supuesto de derecho, al haberse fundamentado el mismo en una norma legal distinta a la que le debió ser aplicada…”, siendo que “…si bien es cierto hubo por parte del hoy actor una conducta irrespetuosa a la máxima autoridad del SENIAT, no es menos cierto que la comisión de dicha falta conllevaba a otro tipo de sanción, como es la amonestación escrita y, no a la destitución que fue la sanción impuesta en el presente caso…”. Ahora bien, esta Alzada dado el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, considera menester traer a colación lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte). La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que contenga ultrapetita, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa. Visto lo anterior, esta Corte observa que el fallo recurrido determinó la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación por cuanto estimó que el mismo se encontraba viciado de falso supuesto de derecho, al respecto, de la revisión de los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito libelar se desprende que no esgrimió entre los fundamentos de su pretensión la configuración del vicio de falso supuesto de derecho, siendo que se limitó a indicar que el acto administrativo recurrido resultaba viciado de falso supuesto de hecho, razón por la cual tratándose de vicios distintos, estima esta Corte que el juez de instancia acordó más allá de lo solicitado, por cuanto extralimitó su decisión respecto a los términos en que quedo planteada la controversia. Así se decide. Ello así, dada la materialización del vicio de ultrapetita o incongruencia positiva, en la decisión dictada por el juzgado de instancia, este Órgano Jurisdiccional Anula por orden público la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resultando inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide. En virtud de lo expuesto, procede esta Corte a conocer del fondo del presente recurso, previa las siguientes consideraciones: La presente causa radica en la pretensión deducida por la representación judicial del ciudadano José Francisco Moya Carrero, de que sea declarada la nulidad del acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En primer término, la parte actora alegó que la funcionaria que solicitó la apertura del procedimiento disciplinario en su contra, ciudadana Esther Madrid Blanco, no resultaba su superior inmediato, razón por la cual en “...dicho procedimiento se violentó lo previsto en el ordenamiento jurídico como es el hecho que para poder iniciar la averiguación debió realizarse a petición de su superior inmediato…”. Al respecto, resulta preciso citar lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone lo siguiente: “Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar…”. La norma transcrita otorga la facultad a la máxima autoridad dentro de una determinada unidad o departamento, de solicitar la apertura del procedimiento disciplinario ante la ocurrencia de hechos que así lo requieran, no obstante, no resulta una facultad exclusiva del superior inmediato la solicitud de las averiguaciones pertinentes, por cuanto puede ocurrir el caso, como en el de autos, que ante el desarrollo de determinada actividad para la cual es designado un funcionario o funcionaria, exista un encargado o responsable de la actividad que en caso de tener conocimientos de hechos irregulares que puedan corresponderse con algunas de las causales de destitución previstas en la norma respectiva, puede solicitar la apertura del procedimiento haciendo del conocimiento de la Dirección de Recursos Humanos sobre dicha situación. En el caso de autos, la ciudadana Esther Madrid Blanco, actuando con el carácter de Jefa de la Oficina del Centro de Estudios Fiscales, como representante de la comisión aduanera que formó parte del Tercer encuentro Aduanero Cuba-Venezuela, en el mes de diciembre de 2008, solicitó la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria contra el ciudadano José Francisco Moya Carrero. En ese sentido, si bien el referido funcionario ostentaba el cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la Aduana Principal de El Guamache, y que la funcionaria Esther Madrid Blanco no resultaba su superior inmediato en la referida Aduana, riela al folio treinta y cinco (35) del expediente disciplinario, Oficio Nº JA-620 suscrito por el ciudadano Pedro Ramón Pupo Pérez, Jefe de la Aduana General de la República de Cuba, dirigido al ciudadano Embajador de Cuba en la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual solicitó su colaboración a los fines de la gestión de los visados de los funcionarios designados por el SENIAT para acudir al taller sobre “El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros”, indicando que la ciudadana Esther Madrid Blanco, Jefe de la Oficina de Centro de Estudios Fiscales del SENIAT, resultaba la persona responsable de este grupo de funcionarios. Ahora bien, visto que la comisión enviada a la República de Cuba fue presidida por la referida funcionaria, estima esta Corte que tenía la facultad de solicitar la apertura de las averiguaciones preliminares a los fines de poner en conocimiento a la Dirección de Recursos Humanos del órgano recurrido sobre la situación acaecida durante el desarrollo del evento internacional titulado “III Encuentro Aduanero Cuba-Venezuela”, razón por la cual esta Corte desecha el alegato expuesto por la parte actora al respecto. Así se decide. Por otra parte, la representación judicial del actor, alegó que el ciudadano José David Cabello Rondón debió inhibirse en la decisión definitiva del procedimiento, siendo que presuntamente los comentarios proferidos por el funcionario José Francisco Moya Carrero, se dirigieron contra dicho ciudadano, en su carácter de máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Sobre la inhibición de los funcionarios en sede administrativa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé en su artículo 36, lo siguiente: “Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos: 1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad tuvieren interés en el procedimiento. 2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento. 3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración. 4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto…”. De modo que, la norma transcrita prevé de manera taxativa las causales de inhibición en sede administrativa, lo cual constituye un deber jurídico impuesto por la ley al funcionario de separarse del conocimiento de un asunto, en virtud de encontrarse en una situación de especial vinculación con las partes, con el objeto o con otro órgano concurrente en la misma causa. En efecto, a fin de asegurar la imparcialidad e independencia de los funcionarios en sede administrativa, el ordenamiento jurídico prevé mecanismos destinados a garantizar que los titulares de los órganos llamados a decidir un determinado asunto, se inhiban o abstengan de conocer del mismo, si la relación personal con respecto a las partes o a la pretensión deducida, genera dudas razonables y objetivas sobre su imparcialidad. Así, la inhibición en sede administrativa es un reflejo del principio de imparcialidad que debe regir la actividad administrativa, tal como lo prevé el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo a su vez dicho principio una garantía del principio constitucional de igualdad, lo cual condujo al legislador a regular la obligación de los funcionarios de inhibirse del conocimientos de asuntos en los cuales puedan tener interés o porque existan lazos íntimos de amistad, enemistad con los interesados o por haber manifestado previamente su opinión en el mismo. Ahora bien, en el presente caso dentro de los hechos que dieron lugar a la apertura de la averiguación administrativa que concluyó con la imposición de la sanción de destitución al funcionario José Francisco Moya Carrero, se encuentra el presunto irrespeto a la máxima autoridad del SENIAT, al referirse al ciudadano José David Cabello Rondón, como “tío davisito”, así como su ausencia al tercer día del evento internacional para el cual fue designado. No obstante, a pesar de evidenciarse que uno de esos hechos implica una presunta conducta de irrespeto contra la autoridad que dictó el acto administrativo de destitución, se observa que no constituyó la única circunstancia que dio lugar a la imposición de la sanción de destitución, por lo que si bien el Superintendente Aduanero y Tributario debió inhibirse del conocimiento del referido asunto por cuanto la conducta sometida a su consideración se basaba en un presunto irrespeto a su nombre, lo cual hace presumir un aparente interés en que el recurrente sea sancionado por los hechos investigados, debe advertir esta Corte en función de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no debe sacrificarse la justicia por formalismos o reposiciones inútiles debiendo imperar la justicia material; por tanto debe considerarse si el vicio del acto administrativo constatado llevaría a un formalismo o reposición inútil, de anularse el acto y ordenarse a la Administración resolver nuevamente; al poder constatarse que la investigación administrativa disciplinaria conllevaría al mismo resultado. En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00943 de fecha 29 de julio de 2004, (caso: Segundo Jesús Pichardo Toro vs. Ministro de la Defensa), ante un caso análogo al de autos, decidió lo siguiente: “Respecto a la presunta indebida actuación del Comandante General de la Guardia Nacional para imponer la sanción, en tanto que a decir del actor, éste debió inhibirse por haber formado parte del Consejo Disciplinario, esta Sala observa: Conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la actividad administrativa debe desarrollarse con arreglo a los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad. Este último, el principio de imparcialidad, es un reflejo y garantía del principio constitucional de igualdad; así, la Administración debe por tanto, tratar de igual forma a todos los particulares sin establecer discriminaciones respecto a ellos. Esto implica, pues, el deber de imparcialidad. Dentro de este principio de imparcialidad, la ley regula la obligación de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de asuntos en los cuales puedan tener interés o en los cuales tuvieren lazos de íntima amistad, enemistad con los interesados, o hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo. De tal manera que, la inhibición administrativa es, en efecto, un reflejo de imparcialidad. En cuanto a la exigencia de la inhibición, ésta no se trata de una potestad discrecional del funcionario, sino que está restringida a los casos previstos en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y regida conforme al procedimiento establecido en el artículo 37 eiusdem. Así y tal como lo señala el apoderado del recurrente, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que: ‘...Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencial esté legalmente atribuida en los siguientes casos: ...omissis 3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado su opinión en el mismo, de modo que pudieren prejuzgar ya la resolución del asunto, o tratándose de un recurso administrativo que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna...’. (Destacado de la Sala) Ahora bien, en el asunto que nos ocupa, el General de División (GN) Eugenio Gutiérrez Ramos formó parte del Consejo Disciplinario constituido para el examen de las presuntas faltas que al actor se le imputaron. Como miembro de este órgano consultivo, si bien su función se limitó analizar las presuntas faltas que se le imputaban al recurrente y recomendar las posibles sanciones (visto que este organismo colegiado, sólo cumple funciones de órgano asesor), es evidente que como integrante del Consejo Disciplinario, emitió opinión respecto a la conducta del recurrente, con anterioridad a su designación como Comandante General de la Guardia Nacional, cargo con el que, facultado por el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, impuso al actor la sanción impugnada. Ello así, el prenombrado Comandante General de la Guardia Nacional, efectivamente, ha debido inhibirse del conocimiento del asunto, por disposición expresa de la Ley, y en consecuencia, se impondría en principio para esta Sala declarar procedente el alegato que al respecto expresara el recurrente y declarar la nulidad del acto administrativo recurrido. Sin embargo, resulta necesario para esta Sala advertir lo siguiente: En el medio castrense lo natural es, el movimiento continuo de los efectivos militares y, dentro de ello, las promociones en el servicio. De tal manera que, todo efectivo militar, en infinidad de ocasiones ocupará, en determinado período, tantas plazas como le sean asignadas, por razones del servicio activo. Partiendo de tal premisa, la cual como se observa del análisis del caso de tal modo acaeció, y fue lo que indefectiblemente llevó a que la situación disciplinaria objeto de autos estuviese dos veces bajo el conocimiento del General de División (GN) Eugenio Gutiérrez Ramos, en estricto cumplimiento de las funciones que para cada momento tenía atribuidas; y especialmente al constatar esta Sala que en el presente caso la investigación administrativa disciplinaria se desarrolló, abstracción hecha de lo supra reseñado, en forma cabal, y que de la misma indubitablemente emerge la comprobación de las faltas que se le imputaron al recurrente, exaltando en consecuencia como evidente que para cualquier funcionario que hubiese ocupado el cargo de Comandante General de la Guardia Nacional o que en razón de la inhibición de éste, hubiese sido llamado a conocer del asunto, la sanción a imponer hubiese sido la misma contenida en el acto recurrido, esto es, la baja del medio castrense, dada la gravedad de los hechos (extorsión), con los que el recurrente violentó los principios, la moral y la disciplina militar; son razones por las cuales esta Sala, en atención a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en función de los cuales no debe sacrificarse la justicia por formalismos o reposiciones inútiles debiendo imperar la justicia material, considera que si en el caso de autos se declarase procedente el alegato de la parte actora y, de suyo, la Sala repusiese la causa administrativa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el recurrente, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. En consecuencia, se impone para esta Sala declarar sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, porque la procedencia del vicio evaluado resulta a todas luces intrascendente frente a la contundencia de las evidencias acreditadas en autos que establecen indubitablemente la comisión por parte del recurrente de las faltas verificadas por la autoridad castrense. Así se declara…” (Destacado del original). En virtud de lo expuesto, y en atención a los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental, dirigidos a no sacrificar la justicia por formalismos o reposiciones inútiles, estima esta Corte que debe darse preponderancia a la justicia material del caso concreto, y considerar si la falta de inhibición afectó de tal modo el acto que en caso de haber sido dictado por otro funcionario la decisión no hubiese sido la misma, ello a los fines de satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial, al menos en los términos en los cuales nuestro máximo intérprete de la Constitución concibe este derecho fundamental dentro del marco del Estado Social de Derecho y de Justicia que preconiza nuestra Constitución de 1999. Así se decide. Así, pues, considera pertinente este Órgano Judicial proceder a la revisión de las circunstancias particulares del caso que nos ocupa, y en tal sentido observa que con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la representación judicial de la parte actora, que dicho vicio se configura por la separación de la Administración del fin de la norma que le habilita para producir una determinada actuación, es decir, cuando el órgano administrativo en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas las emplea con fines distintos a aquel concebido por el ordenamiento jurídico, actuando al margen de la discrecionalidad que le permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual presuntamente luce ajustado a derecho, no obstante, encontrarse viciado en su componente volitivo. En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 01001 de fecha 20 de octubre de 2010 (caso: CNB 102.1 Zuliana Radioemisora, C.A.), señaló lo siguiente: “...debe indicarse que la desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta de su espíritu y propósito, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. En efecto, respecto al mencionado vicio esta Sala (Vid. sentencias Nº 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007) ha expresado lo siguiente: ‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes’. De la decisión parcialmente transcrita se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente…” (Destacado de esta Corte). Ello así, quien procure la nulidad de un acto administrativo con fundamento en el vicio de desviación de poder tendrá la carga de señalar aquellos elementos que induzcan al juez a la convicción de su configuración. No obstante, la parte actora fundamentó la procedencia de dicho vicio, en los siguientes términos: “…no existe en el expediente disciplinario prueba alguna que demuestre de forma fehaciente que mi representado haya incurrido en la causal de destitución que se señala en el acto definitivo esta (sic) incurso y ello se debe a que no incurrió en ese hecho. Las únicas pruebas que existen a criterio de la máxima autoridad son el informe presentado por la Lic. Esther Madrid Blanco y su declaración, y la de la ciudadana HERMANA del mismo Superintendente del SENIAT, que no guarda relación con la de la anterior, no cabe duda al mismo tiempo que la máxima autoridad del SENIAT incurrió en el vicio de Desviación de Poder al darle uso a una competencia que le atribuye el ordenamiento jurídico con un fin distinto, pues el (sic) tiene la competencia para proceder a retirar a los funcionarios del SENIAT, pero en este caso su decisión no se ajustó a las previsiones legales, sino que hizo uso de ella para lograr otros fines no perseguidos por la norma, de allí que el acto adolece de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Así las cosas, de lo expuesto por la representación judicial de la parte actora se desprende que no fundamentó cuales fueron los hechos que constituyeron la desviación de poder, limitándose a hacer mención de algunas de las pruebas valoradas por la máxima autoridad del SENIAT en el desarrollo del procedimiento disciplinario, e indicando de manera genérica que el acto administrativo de destitución no se ajustó a las previsiones legales y fines perseguidos por la norma, razón por la cual mal pueden los elementos señalados constituirse como indicios de la presencia del vicio aquí examinado, y por lo tanto se desecha tal alegato. Así se decide. Asimismo, la representación judicial de la parte actora alegó la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, siendo que el órgano recurrido dio por cierto una serie de hechos que no resultaron demostrados a través de pruebas fehacientes, en el entendido que su representado “…nunca asumió la conducta que dice la administración que cometió y por consiguiente se subsume el tipo ilícito administrativo que se le aplicó. Por ello al no haber cometido mi representado tales hechos el acto destitutorio parte de una errada apreciación por parte de la administración lo que lo hace nulo de nulidad absoluta…”. Así las cosas, se observa que en el presente caso el órgano recurrido dictó acto administrativo de destitución de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el actor incurrió en falta de probidad, en virtud de los hechos que tuvieron lugar en el III Evento Aduanero Cuba-Venezuela, esto es, su ausencia la mañana del día miércoles 3 de diciembre de 2008 y por otra, el irrespeto a la máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Del estudio de la potestad sancionatoria que ostenta la Administración, se extraen dos situaciones claramente diferenciadas, por una parte la manifestación del principio de proporcionalidad de la sanción, y por la otra el principio de legalidad que limita la actividad de la Administración Pública. Sobre el primero de estos principios tenemos, que se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y tiene por finalidad condicionar los límites de la Administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales. Al respecto, el autor Peña Solís ha expuesto que, “…la proporcionalidad a que alude el artículo 12 de la LOPA, al ser un límite fáctico o material, impone junto con la adecuación, la necesidad de la congruencia, pero al fin y al cabo es sólo un límite más en el marco del conjunto de límites que el legislador establece al ejercicio de cualquier potestad discrecional por parte de la Administración Pública…” (PEÑA SOLÍS, José. La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana. Colección de Estudios Jurídicos Nº 10. Tribunal Supremo de Justicia, p. 189). Atendiendo a la materia que nos ocupa, relativa al régimen disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa que el legislador patrio no dejó al arbitrio o discreción de la Administración, la selección de la sanción aplicable conforme a la entidad o gravedad de la infracción cometida por el funcionario, sino que por el contrario, tipificó en forma expresa y taxativa la sanción disciplinaria aplicable según la comisión de determinada falta o hecho susceptible de ser subsumido en el supuesto normativo específico, lo cual se traduce en la aplicación del principio de legalidad de las sanciones. De modo que, el legislador al regular el régimen disciplinario de los funcionarios públicos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagró el principio de legalidad de las sanciones, en virtud del cual la Administración sólo podrá imponer sanciones siempre que exista una norma previa que así lo establezca, es decir, la sanción debe estar consagrada expresamente en la ley, lo que evidencia la aplicación de un sistema de sanciones de interpretación restrictiva, que deberá respetar la Administración al momento de imponer la sanción que resulte aplicable, como el órgano jurisdiccional, de llegar a su conocimiento la revisión de la imposición de dicha sanción. Ello así, se observa que en el caso sub examine la Administración impuso al recurrente la sanción disciplinaria de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual corresponde a esta Alzada analizar si la conducta asumida por el actor se subsume en el supuesto tipificado en dicha norma de modo que resultara merecedor de la señalada sanción. El artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente: “Artículo 86. Serán causales de destitución: (…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración…”. En ese sentido, siendo que los hechos determinados por la Administración a los efectos de imponer la sanción de destitución fueron calificados como falta de probidad, es preciso señalar que con respecto a la acepción de “probidad” esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión N° 97-1000 de fecha 30 de julio de 1997, sostuvo lo siguiente: “De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, se ha afirmado que cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que esa falta constituye carece de rectitud, justicia, honradez, integridad, etc. Igualmente se ha observado que la falta de probidad tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte de las obligaciones que conforman el llamado contenido ético del contrato de trabajo, puede considerarse como expresión de la falta de buena fe propia de todos los contratos…”. Del citado criterio jurisprudencial se colige que la probidad se manifiesta mediante el respeto de los principios morales y éticos que deben acompañar la conducta del funcionario público, y que por tanto su inobservancia implica una ausencia de integridad y honradez en su obrar. Se trata entonces de un concepto jurídico indeterminado que se configura ante la omisión de rectitud que comprende la relación funcionarial desde el punto de vista de su contenido ético. De igual forma, debe señalarse que entre los deberes generales establecidos para todos los funcionarios públicos a fin de desempeñar sus funciones, se encuentra el ser ciudadanos de reconocida solvencia moral, por ello previó el legislador la falta de probidad como causal suficiente para proceder a su destitución, siendo esta la sanción más grave que puede serle impuesta a un funcionario. A modo de conclusión, debe indicarse que la falta de probidad tiene un amplio alcance, tanto en el estricto campo de la relación de subordinación con la Administración Pública, así como respecto de las conductas asumidas por los funcionarios que no guarden relación directa con las responsabilidades inherentes a su cargo, razón por la cual éstos deben mantener en todo momento una conducta íntegra y digna propia de su condición. Ahora bien, de la revisión de los autos se observa que riela al folio uno (01) del expediente disciplinario, Oficio Nº CEF/2008-7479 de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrito por la ciudadana Esther Madrid Blanco, en su carácter de Jefe de Oficina del Centro de Estudios Fiscales, dirigida al ciudadano Ibsen José Herrera, Gerente de Recursos Humanos (E) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual solicitó “…la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria al funcionario Francisco José Moya, adscrito a la Aduana Principal de El Guamache, por la conducta asumida en el evento efectuado en la ciudad de la Habana, Cuba, titulado ‘III Encuentro Aduanero Cuba-Venezuela’, en el cual se desarrolló un taller titulado ‘El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros’, acontecimiento internacional, enmarcado dentro del Acuerdo de Colaboración Institucional, firmado el 18-07-2006. Es importante señalar, las razones específicas a la (sic) que obedece dicha solicitud: el funcionario mostró irrespeto a nuestra institución mal poniendo el nombre del SENIAT y la figura de la máxima autoridad ante los jerarcas de la Aduana General de la República de Cuba. Además no asistió el tercer día de la actividad (…) donde presumo que el mismo se encontraba bajo los efectos del alcohol…”. Del citado oficio de fecha 15 de diciembre de 2008, se extraen dos hechos relevantes a los fines de la apertura de la averiguación administrativa, por una parte, la presunta conducta de irrespeto asumida por el actor contra la institución del Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria y su máxima autoridad, así como su inasistencia al tercer día del evento internacional para el cual fue seleccionado conjuntamente con otro grupo de funcionarios del órgano recurrido, tal como consta del listado de participantes que riela al folio treinta y seis (36) del expediente disciplinario. Asimismo, riela al folio trece (13) del expediente disciplinario, informe de actividades sobre el evento internacional “El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros”, realizado en la ciudad de La Habana, Cuba desde el 1º de diciembre de 2008 hasta el 05 de diciembre de 2008, suscrito por el ciudadano Leopoldo Pérez, en su condición de Asistente Ejecutivo de la Intendencia Nacional de Aduanas, en el cual el referido funcionario indicó lo siguiente: “Paralelamente y en especial atención a los lineamientos que dirigen la actuación de quien suscribe, los cuales están orientados sobre la base de una conducta honesta, seria, recta y responsable, en pro del beneficio y mejora de la institución para la cual presta sus servicios personales y profesionales, y a quien se le hace de imperiosa necesidad dejar por sentado la actitud asumida por el Jefe de Resguardo Aduanero de la Aduana Principal de El Guamache, Francisco José Moya, (…) durante el transcurso del Taller, quien inasistió a la inducción de la mañana del tercer día de actividad, debido a que la noche anterior llegó a las instalaciones del hotel pasadas las 3:00 a.m. según informaron los empleados de recepción, y no bastando esto en días sucesivos se dispuso a efectuar comentarios (tanto en la unidad de transporte como en el Complejo el Morro), despectivos hacía el ciudadano Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, Lic. José David Cabello Rondón, todo ello en presencia de las autoridades que se encontraban presentes (Jefa de la Oficina Centro de Estudios Fiscales, Gerente de la Aduana Subalterna de Maturín y Director de Relaciones Internacionales de la Aduana Cubana) situación esta que es inapropiada e inaceptable por parte de un funcionario designado por la máxima autoridad del servicio aduanero y tributario venezolano (…) que vergonzosamente nos mal pone con la delegación cubana y a juicio de este servidor funcionarios como estos no deberían ostentar cargos de similar envergadura como lo es el Resguardo Aduanero en una aduana tan importante como lo es la Principal de El Guamache…” (Destacado del original). Posteriormente, corre inserto al folio diecisiete (17) y dieciocho (18) del expediente disciplinario, Auto de apertura y Determinación de Cargos, de fecha 27 de enero de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual la referida Dirección señaló que el actor se encontraba presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6, artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que procedió a efectuar la notificación del ciudadano José Francisco Moya Carrero en fecha 29 de enero de 2009, quien presentó escrito de descargos ante la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del órgano recurrido, en fecha 20 de febrero de 2009, resultando particularmente relevante a los efectos del presente análisis, lo expuesto por el referido funcionario con relación a los siguientes hechos: “Fui seleccionado para un curso que se efectuó en la ciudad de la Habana desde el 01/12/2008 hasta el 05/12/2008, por la Oficina Centro de Estudio Fiscal. Los días primero y dos de diciembre del 2008, se efectuaron las actividades correspondientes al taller de Control Aduanero de Tráfico de Viajero sin ningún problema en la capacitación y entendimiento del grupo. El día 03/12/2008, por razones de horario active (sic) la alarma del celular más no modifique (sic) la hora, baje (sic) a las ocho de la mañana y se había ido el transporte, entonces me dirigí a la agenda del taller y no aparecía dirección alguna, lo cual se puede apreciar en la copia que anexo al presente escrito de descargo, duré una hora en el taxi buscando la dirección del curso, yo no di con el lugar y me regresé al Hotel El Bosque, como a las nueve de la mañana venía llegando la Licenciada Esther Madrid, donde le solicité la dirección del curso y no me la facilitó, le pedí que si ella iba me diera la cola hasta el curso y me manifestó que me montara en el transporte asignado por la Aduana de Cuba, porque ella fue a recoger a su hija, al salir del Hotel me dejó botado en una avenida que no conozco, me regresé al hotel y allí tomé un taxi para asistir a la segunda parte del curso que comenzó después de almuerzo, dicho curso fue en el Puerto Principal de la Habana, le dije al taxista que me llevara y como es muy conocido me llevó y allí me quedé a esperar a mis compañeros del curso. Los días 04/12/2008 y 05/12/2008, asistí a mis actividades sin ningún tipo de atraso o inconveniente. En la noche del día 03/12/2008 caminando por un bulevar le pregunté a la Lic. Lisbeth Cabello (hermana del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario José David Cabello Rondón), ¿Qué talla era su hermano de camisa?, mostrándole una guayabera de color crema, manga larga, siendo yo muy cortés al preguntárselo, manifestándome la Licenciada que su hermano no necesitaba nada, molestándose como si yo la hubiese ofendido con mi gesto.. (…) es preciso señalarle que en mis 17 años de servicios que tengo trabajando en esa organización y el antiguo Ministerio de Finanzas (…) nunca he tenido ninguna averiguación problema o averiguación administrativa, teniendo un expediente limpio, cumpliendo cabalmente con las funciones y tareas que me han asignado los superiores…”. Asimismo, en el escrito de descargo, el actor negó, rechazó y contradijo que haya asumido una conducta de supuesto irrespeto al nombre de la institución y a su máxima autoridad, así como que su inasistencia el día 3 de diciembre de 2008 se haya producido por encontrarse bajo los efectos del alcohol. En ese sentido, presentó escrito de pruebas en fecha 2 de marzo de 2009, mediante el cual solicitó la evacuación de las pruebas testimoniales de los siguientes funcionarios: Eduardo Fermín Romero, Pedro José Pineda, John Carlos Pineda, Miryan Borges, Inés Pérez, Ángela Velásquez y Germán Azuaje, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.189.883, 6.254.497, 13.693.033, 13.044.273, 12.110.246, 17.153.573 y 14.644.415, respectivamente, quienes resultan siete de los once funcionarios que asistieron como participantes al taller “El Control Aduanero en el Tráfico de Viajero” (vid. folio 36 del expediente disciplinario). Ello así, respecto de las testimoniales que rielan del folio sesenta y tres (63) al ochenta y uno (81) del expediente disciplinario, observa esta Alzada en respuesta a la segunda pregunta formulada, a saber: “¿Observó usted en algún momento al funcionario José Moya, irrespetando al SENIAT y a las autoridades de la República de Cuba o a la Autoridad máxima del SENIAT?”, todos resultaron contestes en señalar que no observaron conducta irrespetuosa por parte del referido funcionario en el transcurso del evento internacional. No obstante, respecto a esta pregunta la ciudadana Ángela María Velásquez, indicó que “Nunca lo escuché expresarse de manera irrespetuosa, sin embargo de manera de juego, se expresó refiriéndose al ciudadano Superintendente como Davisito, delante de los que estábamos en el Taller, pero eso sucedió en una actividad fuera del curso que nos llevó un funcionario de la Aduana de la República General de Cuba”. De igual forma, con relación a la tercera pregunta realizada en las pruebas testimoniales, la cual consistía en lo siguiente: “Diga usted, si observó el día martes 03/12/2008, al funcionario José Moya en estado etílico según lo manifestado por la Lic. Esther Madrid, según memorando Nº 18-7606 de fecha 13/01/2009”, los testigos indicaron que no vieron al ciudadano José Francisco Moya Carrero en estado etílico durante el desarrollo del taller. A manera de complementar y esclarecer los hechos denunciados, el órgano recurrido dictó auto para mejor proveer en fecha 6 de abril de 2009, mediante el cual ordenó la citación de los funcionarios: Esther Madrid Blanco, Lisbeth Cabello Rondón y Leopoldo Pérez Bolívar, con el objeto de rendir declaración sobre los hechos acontecidos respecto del ciudadano José Francisco Moya Carrero. Ello así, procede esta Corte a desglosar las referidas declaraciones y sus aspectos más relevantes. En ese sentido, en la declaración realizada por el ciudadano Leopoldo Pérez Bolívar, señaló que el actor “…mostró en dos oportunidades una actitud irrespetuosa hacia la máxima autoridad que dirige a este Servicio Nacional (…) en esa primera oportunidad nos encontrábamos en la unidad de transporte que designó la Aduana General de Cuba (…) el funcionario hizo el siguiente comentario a la Lic. Cabello entre otras cosas: ‘mi tío José Davisito’; y en la segunda oportunidad en que volvió a hacer énfasis en base al mismo comentario fue en la ocasión que asistimos al Complejo el Morro, la cual una vez finalizada la actividad cultural quedaban pocos vendedores artesanos y llamando a viva voz a la Licenciada Cabello e indicándole: ‘oye Lisbeth, qué es lo que le gusta a mi tío José Davisito, le regalo una de estas guayaberas, será que le compro una de éstas, será que le gusta a mi tío José Davisito…”. Asimismo, indicó el referido funcionario que el día 3 de diciembre de 2008, el actor no asistió en horas de la mañana al taller, presentándose pasadas las doce del mediodía, no recordando si justificó o no su ausencia. Por su parte, en la declaración rendida por la ciudadana Esther Madrid Blanco, indicó que la actuación del actor resultó indecorosa, razón por la cual solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria y resaltó su inasistencia la mañana del tercer día de la actividad, sin presentar justificación alguna. Por último, respecto de la declaración rendida por la ciudadana Lisbeth del Valle Cabello Rondón, aprecia esta Alzada que la referida funcionaria indicó que el actor “…tenía una actitud déspota y sarcástica por la forma en que se expresaba de la autoridad del SENIAT, deja mucho que desear, decía ‘José Davisito’ refiriéndose a la máxima autoridad, si no mas (sic) recuerdo el día martes 02/12/2008 en la noche el funcionario se separó del grupo y al día siguiente en la mañana no asistió al curso por la resaca que tenía, fue irrespetuoso con sus compañeros de trabajo…”. Finalmente, tomando en consideración las pruebas testimoniales evacuadas durante la sustanciación del procedimiento disciplinario, así como la opinión suscrita por la Gerencia General de Servicios Jurídicos, el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, dictó decisión en fecha 29 de junio de 2009 y notificada en fecha 29 de julio de 2009, mediante la cual aplicó al actor la sanción de destitución del cargo de Asistente Administrativo grado 08, desempeñado en la Aduana Principal El Guamache, por haber incurrido en falta de probidad, según lo establecido en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el acto administrativo impugnado (vid. folios 126 al 133 del expediente disciplinario), el órgano recurrido dictaminó lo siguiente: “Por las consideraciones precedentemente expuestas y cumplidos como fueron los extremos legales exigidos para llevar a cabo el procedimiento disciplinario, sin que haya desvirtuado los cargos que le fueron formulados en su oportunidad, por haber incurrido en la comisión de hechos irregulares relacionados con la conducta asumida por su persona en el evento efectuado en la ciudad de La Habana, Cuba, titulado ‘III Encuentro Aduanero Cuba-Venezuela’ en el cual se desarrolló el taller ‘El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros’ evento efectuado en el mes de Diciembre de 2008, mostrando irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y a la figura de la máxima autoridad, e inasistiendo a las actividades programadas para el día 03/12/2008, conducta ésta contraria los principios de rectitud, integridad y honradez en el obrar y del deber de todo funcionario público de guardar en todo momento una conducta decorosa, procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal aplicado por remisión expresa del artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…) a destituirlo del cargo de Asistente Administrativo Grado 08, el cual viene desempeñando en la Aduana Principal El Guamache, con vigencia a partir de la fecha de su notificación…”. Así las cosas, luego de un estudio de las actuaciones contenidas en el expediente disciplinario, observa esta Alzada que el elemento considerado por la Administración para determinar la responsabilidad disciplinaria del ciudadano José Francisco Moya Carrero, fue la conducta desplegada por éste en el III Evento Aduanero Cuba-Venezuela, evidenciándose la falta de rectitud y probidad en su obrar como funcionario público, lo que apareja a su vez una falta grave en perjuicio del nombre de la Institución Pública a la cual prestaba sus servicios. Ello así, se constata de dichas actuaciones que el hecho que resultó probado por la Administración en el procedimiento disciplinario de destitución seguido al actor, es su ausencia al tercer día del evento internacional para el cual fue designado, así como haberse referido a la máxima autoridad del SENIAT como “Tío Davisito”, hechos éstos que se desprenden de los testimonios rendidos por los funcionarios que asistieron al referido evento. En virtud de lo anterior y de las actuaciones administrativas cursantes en autos, las cuales sirvieron de fundamento al acto impugnado, observa este Órgano Jurisdiccional que la conducta desplegada por el ciudadano José Francisco Moya Carrero, se aleja notablemente de los principios morales y éticos que debían enmarcar su actividad, ya que se evidencia que éste no tomó como principio rector la honradez e integridad en el ejercicio de sus funciones, principio que debe existir en el marco de toda relación funcionarial y, en particular, al haber sido designado entre una serie de funcionarios a nivel nacional para acudir a unas Jornadas de Actualización Aduanera en la República de Cuba, en el marco de acuerdos de cooperación internacional, dirigidos a ofrecer valiosas herramientas para implementar en el resguardo aduanero en el área de tráfico de viajeros. Vale destacar, que el curso para el cual fue designado la parte actora tenía una duración de una semana, por lo cual resulta aún más grave que a pesar de habérsele otorgado la oportunidad de acudir a dicho evento, haya faltado al mismo a pesar del lapso tan corto en el cual se desarrolló la actividad, lo que evidencia desinterés e irresponsabilidad de su parte, siendo que no logró justificar su ausencia por causas graves o de fuerza mayor (enfermedad o accidente). Asimismo, expresarse de manera irrespetuosa hacia la máxima autoridad del órgano para el cual labora, compromete de manera grave la ética de dicho funcionario. Así las cosas, estima esta Corte que en el caso sub examine se configuró el supuesto de falta de probidad por parte del funcionario, que acarreó su destitución del cargo, conforme a lo previsto en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual el acto administrativo recurrido resulta ajustado a derecho, al considerar que la conducta desplegada por la parte actora resultaba merecedora de la sanción de destitución por falta de probidad prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que precisamente los hechos acontecidos se encuadran dentro del supuesto de hecho establecido en la referida norma, por lo que se desecha el alegato de falso supuesto de hecho esgrimido por la representación judicial del actor. Así se decide. En ese sentido, ha quedado evidenciado que la sanción aplicada por la Administración fue proporcional a la conducta realizada por el funcionario, siendo que se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, que los hechos imputados al ciudadano José Francisco Moya Carrero, resultaron comprobados por la Administración en el procedimiento disciplinario y se subsumen dentro de la causal prevista en el artículo 86, numeral 6 del de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad, originando como consecuencia jurídica la aplicación de la sanción establecida en forma expresa y taxativa en dicha norma correspondiente a la destitución del funcionario. Ello así, luego de analizar el fondo de la presente controversia, constata esta Corte que en el caso de autos la investigación disciplinaria se desarrolló apegada a derecho, comprobándose los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción de destitución, exaltando en consecuencia que cualquier funcionario que hubiese ocupado el cargo de Superintendente Aduanero y Tributario o que en virtud de la inhibición de éste, hubiese dictado la decisión definitiva, la sanción hubiese sido, en efecto, la destitución del cargo de Asistente Administrativo grado 08, desempeñado por el ciudadano José Francisco Moya Carrero, vista la gravedad de los hechos que configuraron la falta de probidad. En ese sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Francisco Moya Carrero, contra el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de junio de 2010, por la Abogada Liz Amaro, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MOYA CARRERO contra el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465 de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. ANULA el fallo apelado. 3. INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. N° AP42-R-2010-000826 EN/ En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. El Secretario ACC.