JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000989 En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio signado con el alfanumérico TS9º CARC SC 2010/1817 de fecha 4 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado PEDRO BETANCOURT LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 2.967.553 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.565, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 11 de agosto de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2010, por la Abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.910, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 26 de julio de 2010, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 11 de octubre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó Ponente, fijándose el lapso diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentar la apelación. En fecha 25 de octubre de 2010, el Abogado Pedro Betancourt López, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por la parte querellada. En fecha 26 de octubre de 2010, la Abogada Irene Moros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 3 de noviembre de 2010, el Abogado Pedro Betancourt López, actuando en su propio nombre, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, cuyo lapso venció el 8 de noviembre de 2010. En fecha 9 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara decisión. En fecha 20 de junio de 2011, se recibió oficio signado con el alfanumérico TS9º CARC SC 2011/790 de fecha 26 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió en alcance antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, ordenándose agregarlo a los autos. En fecha 1º de agosto de 2011, la parte querellante, solicitó se dictare decisión en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional. En fecha 28 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa. En fechas 21 de marzo, 11 de julio, 13 de noviembre de 2012, 13 de marzo, 13 de junio, 18 de septiembre y 17 de diciembre de 2013 y 24 de marzo de 2014, la parte querellante solicitó se dicte sentencia. En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional. En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa. En fechas 14 de julio, 16 de octubre de 2014, 21 de enero y 11 de junio de 2015, la parte querellante solicitó se dicte sentencia. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMAN, quedando reconstituida la Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMAN, Juez Vicepresidente y EFREN NAVARRO, Juez. En fecha 23 de septiembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa. En la misma fecha, la parte querellante solicitó se dicte sentencia. En fecha 14 de octubre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMAN, a quien se ordenó pasar el expediente. En fechas 12 de enero y 3 de marzo de 2016, la parte querellante solicitó se dicte sentencia. Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes: I RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 3 de diciembre de 2009, el Abogado Pedro Betancourt López, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda, fundamentándolo en los términos siguientes: Adujo, ser un funcionario de carrera con más de cuarenta y cuatro (44) años al servicio de la Administración Pública Nacional, que desempeñándose en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), recibió en fecha 13 de octubre de 2009, de forma intempestiva, notificación del Gerente de Recursos Humanos del referido instituto, de la Providencia Administrativa Nº 399 del 12 de agosto de 2009, dictada por el Presidente de la Junta de Reestructuración del prenombrado Instituto, mediante la cual le retira de su cargo, basándose – a su decir – en una motivación totalmente contradictoria, ilegal, inconstitucional y falsa, que viola su derecho a la defensa, al trabajo, a una jubilación justa, en detrimento flagrante los artículos 49, 80, 86, 87 y 93 de la Carta Magna. Alegó, que el acto administrativo in commento atenta contra su derecho (i) al trabajo y a la estabilidad en el mismo, (ii) a la seguridad social y a una jubilación suficiente por todos los años de servicios prestados a la Administración Pública, cuya determinación debió tomarse en el curso de un procedimiento administrativo, omitido, donde se le permitiera ejercer su derecho a la defensa, resultando en una decisión apegada a la verdad, la justicia, la ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirmó ser un funcionario de carrera de la Administración Pública Nacional con más de cuarenta y cuatro años de servicio, los cuales explanó de la siguiente manera: “…A) Del 16-8-1965 (sic) al 01-11-1975 (sic), Banco Obrero-INAVI (sic) (ver copia de antecedentes de servicios). B) Del 01-11-1975 (sic) al 23-02-1976 (sic), Corporación Venezolana de Fomento (ver certificación de cargos emitida por el Ministerio del Poder Popular Para la Planificación y Desarrollo) C) Del 23-2-1976 (sic) hasta el 07 (sic) de junio de 2006, abogado a medio tiempo Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ), [fue] uno de los empleados fundadores de la UNELLEZ (sic) y desde la última fecha personal jubilado de la universidad por el medio tiempo de servicio prestado en ella (ver constancia de trabajo emitida por la UNELLEZ) (sic). El 7-10-1983 (sic) en forma arbitraria e ilegal [le] retiran de la UNELLEZ (sic), [le] reincorporan el 15-11-1989 (sic) por ejecución de sentencia. En marzo de 1990 [le] retiran nuevamente de manera aun más arbitraria e ilegal y [le] reincorporan en octubre de 1994 en ejecución de sentencia. D) Desde el 16 de octubre de 1985 hasta la fecha, abogado a medio tiempo del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). El 31 de diciembre de 1994, [le] desincorporan de manera arbitraria e ilegal. Por sentencia del Tribunal de la Carrera Administrativa de fecha 25 de febrero de 1997 [le] mandan a reincorporar, ésta sentencia fue apelada y en fecha 5 de noviembre de 1998, la Corte Primera de lo Contenciosos (sic) Administrativo declara sin lugar la apelación. En fecha 24 de febrero de 1999 el Tribunal de la causa decreta ejecución de la sentencia, la cual fue ejecutada parcialmente, incorporándo[le] al cargo de abogado a tiempo parcial a partir del 30 de enero de 2004…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas de la cita). Expresó, que sus primeras funciones las cumplió en el área del archivo, luego en el área legal, desempeñándose primeramente como asistente legal, y una vez graduado, en el área de litigio y asesoramiento legal, tanto en el Instituto Nacional de la Vivienda, como en la Corporación Venezolana de Fomento, ésta última donde se desempeñó como Jefe de la División Judicial de la Consultoría Jurídica, como en la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora. Manifestó, que durante los últimos cinco años en el Instituto Nacional de la Vivienda, ejerció el cargo de Abogado IV a medio tiempo, adscrito a la División Judicial de la Consultoría Jurídica, teniendo como funciones principales llevar juicios y emitir dictámenes en diferentes materias. Esgrimió, que desde el 16 de octubre de 1985 ha desempeñado dos cargos de medio tiempo, absolutamente compatibles y con funciones similares, el primero, en la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, y el segundo, en el Instituto Nacional de la Vivienda, los cuales coincidieron – a su decir –, por períodos de tiempo muy cortos, a consecuencia de los retiros ilegales de los que fue objeto, siendo estos “del 15/ 11/ 1989 (sic) hasta octubre de 1990 (11 meses); de octubre de 1994 hasta diciembre del mismo año (2 meses); y del 30 de enero de 2004 hasta el 7 de junio de 2006 (2 años, 6 meses) día en que [fue] jubilado de la UNELLEZ (sic)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Refirió, que: “… [e]l 5 de mayo de 2003 le [envió] una comunicación al Rector de la UNELLEZ (sic), manifestándole [su] voluntad de acoger[se] al derecho a la jubilación que ya había adquirido, tanto por años de servicios como por edad, igualmente le manif[estó] que desde el 16 de octubre de 1985 era abogado a medio tiempo en el INAVI (sic) (…). Igualmente le [pidió] al Rector, que siendo los dos cargos a medio tiempo compatibles, fuera la UNELLEZ (sic) la que absorbiera todo lo correspondiente a los trámites para la jubilación por los dos cargos, con la correspondiente compensación que le debe hacer el INAVI (sic) de acuerdo a la ley, adjunto a la comunicación…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas de la cita). Agregó, que reincorporado al Instituto Nacional de la Vivienda el 30 de enero de 2004, le envió una comunicación al Presidente y demás miembros del directorio del referido Instituto el 19 de mayo del mismo año, manifestándoles su voluntad de acogerse al derecho a la jubilación y participándoles que en la medida de que el cargo a medio tiempo que desempeñaba en dicho Instituto, era compatible con un cargo similar que ejercía en la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, le había solicitado al Rector de esa casa de estudios, que fuera ésta quien se encargase del trámite de jubilación por los dos cargos desempeñados. Que no obstante lo anterior, el 7 de junio de 2006, la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, le jubiló de forma unilateral por el medio tiempo que prestaba para ella, oportunidad en la cual se le manifestó que en cuanto al trámite de jubilación correspondiente al medio tiempo prestado para el Instituto Nacional de la Vivienda, debería gestionarse por esa oficina. Indicó, que en fecha 13 de octubre de 2009, luego de cinco años de haber solicitado la jubilación ante el Instituto Nacional de la Vivienda y después de tres años de haber sido jubilado por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, el gerente de Recursos Humanos del primero, le notificó de la Providencia Administrativa Nº 399 del 12 de agosto del 2009, mediante la cual se le retiró de ese Instituto - Nacional de la Vivienda –, debido a la imposibilidad legal de detentar un cargo a medio tiempo con el disfrute simultáneo de una jubilación otorgada por haber ejercido un cargo a medio tiempo en una universidad nacional. Denunció, que dicho acto administrativo “…es ilegal, inconstitucional y se fundamenta en falsos supuestos, además de ser absolutamente nula por haber sido dictada sin que la antecediera un procedimiento administrativo legalmente hecho, donde se [le] garantizara los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, al trabajo, y a una jubilación justa, violando de manera flagrante los artículos 49, 80, 86, 87 y 93 de la Constitución Nacional (…) [l]a Providencia (sic) en referencia es contradictoria porque afirma que [tiene] derecho una jubilación que tome en cuenta los dos cargos a medio tiempo desempeñados y sin embargo [l]e retiran del INAVI (sic) precisamente porque eso no se dio, no obstante haberlo solicitado (…) [e]s ilegal e inconstitucional porque [l]e conculca [su] derecho a tener una jubilación justa (…) [s]e fundamenta en falso supuesto porque no es cierto que [él] no cotizaba lo que [l]e correspondía en ambos organismo (sic) por concepto de aporte al Fondo de Jubilaciones, que no tuviera los años de servicios para optar a la jubilación y que no hubiere informado a ambos organismos todo lo concerniente al trámite de la jubilación con todos los datos, información y recaudos necesarios para tal fin. Adolece de nulidad absoluta porque un acto administrativo de tal trascendencia para [él], ha debido estar precedido de un procedimiento administrativo legalmente llevado que [le] garantizara el derecho al debido proceso y a la defensa, al haber ausencia o prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) está infectada de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el numeral 4 del Artículo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así pid[e] sea declarado…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas de la cita). Esgrimió, que: “…la verdadera intención del constituyente y del legislador es evitar que el funcionario público desempeñe dos cargos en la administración (sic) pública (sic) a tiempo completo, que por razones obvias no puede atender, convirtiéndose en una fuente de perjuicio y corruptela para la administración (sic), pero este principio tiene una excepción cuando se trata de cargos docentes y asistenciales, siempre y cuando estos últimos sean a tiempo parcial y como quedó dicho no vaya en desmedro del buen desempeño en el otro cargo…”. Aseveró, que “… [tiene] más de 44 años de servicio en la Administración Pública Nacional, que supera con creces los requisitos exigidos en la ley para que el INAVI (sic) [le] conceda la jubilación por el medio tiempo de servicio que [ha] venido desempeñando en él, visto que no hay ninguna incompatibilidad con la jubilación que [le] otorgó la UNELLEZ (sic) por el medio tiempo de servicio prestado en ella…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Finalmente solicitó, que se ordene “…lo siguiente: 1) De acuerdo a lo solicitado en la primera parte de esta querella, la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual [le] retiran de INAVI (sic) (…) por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que como consecuencia de esta nulidad se ordene [su] reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los salarios dejados de percibir, los incrementos que se acuerden, los aportes de a la caja de ahorros, los cesta ticket y los otros beneficios que le corresponden al resto de los empleados del INAVI (sic). 2) Que inmediatamente que sea reincorporado al cargo se proceda a otorgar[le] la jubilación que [le] corresponde de acuerdo a la ley” (Corchetes de la Corte y mayúsculas de la cita). II FALLO APELADO En fecha 26 de julio de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, en los términos que se transcriben a continuación: “III MOTIVACIÓN DE LA INCOMPETENCIA.- Siendo la competencia materia de orden público, revisable en cualquier grado y estado del proceso, y por cuanto en el escrito de contestación el querellado opuso la incompetencia material de este Tribunal, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones: (…omississ…) En el caso de marras, se observa que el querellante fue retirado del organismo querellado, mediante acto administrativo de efectos particulares contenido en Providencia Administrativa Nº 399, de data 12-08-2009 (sic), cuyo contexto resuelve el ‘…Retiro del funcionario PEDRO JOSÉ BETANCOURT LÓPEZ (…) del cargo de ABOGADO IV, adscrito a la Gerencia Legal…’ Asimismo se observa que la parte in fine de la referida actuación expresamente señala ‘…En caso de considerar lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic), ante el Tribunal con Competencia (sic) en lo Contencioso (sic) Administrativo (sic)…’ Igualmente consta al folio 17 del expediente judicial, antecedentes de servicio, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, cuyo contenido no fue impugnado por la parte querellada; de dicho instrumento se puede constatar que el querellante ha venido teniendo una trayectoria dentro de la Administración Pública y efectivamente como lo indican ambas partes de sus alegatos y argumentos, existe una fecha de reingreso del querellante al organismo recurrido, esta es 30-01-2004 (sic), según movimiento de personal FP-020, Nº184. En razón de lo anterior, concluye este Tribunal que el recurrente encuadra dentro de lo previsto en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al ser ello así y por cuanto no se evidencia que la recurrida hubiere rescindido el supuesto contrato de trabajo al que hace referencia la representación judicial del querellado, sino que por el contrario procede al retiro y cese de una relación funcionarial, indicando al destinatario del acto el recurso, lapso y tribunales competentes para conocer de esa actuación en caso de considerar que lesiona sus esferas legítimas y subjetivas, es por lo que concluye que este Tribunal sí es competente para decidir la presente causa. Máxime cuando el propio apoderado del querellado señala que el reingreso del querellante a ese organismo de data 30-01-2004 (sic), se realizó a un cargo de carrera por error de la Gerencia de Recursos Humanos. En virtud de lo cual se desecha la presunta incompetencia material alegada y se ratifica la competencia de este Despacho Judicial para conocer de la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares. Así se decide. DE LA LEGITIMIDAD PASIVA.- Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta juzgadora a esclarecer lo relativo a la falta de legitimidad pasiva alegada igualmente por la representación judicial en su escrito de contestación, que a su decir, se sustenta en el hecho que el recurrente debió querellarse contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales ‘Ezequiel Zamora’, por ser ésta quien acordó una jubilación a medio tiempo. En ese sentido, se observa que el recurrente impugna a través de la presente querella el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa N (sic) 399 de data 12-08-2009 (sic), emanada del Instituto Nacional de la Vivienda, cuyo contenido en consideración del querellante lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, razón por la cual ocurre a estos Tribunales Superiores Contencioso en búsqueda de su nulidad absoluta. Al ser ello así y visto que no se recurre la jubilación acordada por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales ‘Ezequiel Zamora’, no cabe duda que la legitimidad pasiva recae inequívocamente en el hoy recurrido, por tanto, debe desecharse el punto opuesto en el presente capítulo, por carecer de sustento fáctico.- DE LA CADUCIDAD.- Alega el querellado que en la presente querella operó la caducidad de la acción, por cuanto el acto que dio origen a las presentes actuaciones lo constituye la jubilación acordada por el otro organismo público, el cual fue emitido hace más de tres (3) años, y cualquier disconformidad del querellante en relación a los términos de esa jubilación, debió ser opuesta antes del 07-06-2006 (sic). Al respecto debe indicar este Tribunal, que de la revisión efectuada a las actas procesales que componen la presente causa, en consonancia con lo expuesto en el capítulo anterior, el recurrente a través de esta querella funcionarial persigue la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa N (sic) 399 de data 12-08-2009 (sic), y no de la Resolución (sic) Nº CD 2006/369, de fecha 07-06-2006 (sic), por lo que el cómputo de los tres (3) meses de la caducidad de la acción, debe contarse a partir de la fecha de notificación del acto recurrido en el caso bajo examen (…) Del cómputo efectuado, se infiere que desde el 13-10-2009 (sic), hasta el 07-12-2009 (sic), fecha en la que se querelló contra ese acto, transcurrieron (sic) un lapso inferior a los 2 meses, por lo que se concluye que el presente concurso fue presentado tempestivamente y por ende, debe desestimarse del proceso la presunta caducidad de la acción. Así se declara. DEL CONCURSO PÚBLICO.- Señala la representación judicial de la parte recurrida, que el querellante no tiene cualidad de funcionario por cuanto nunca fue a concurso público para ingresas (sic) a la Administración en los términos establecidos en la Constitución de (sic) demás leyes que rigen la materia, así como tampoco realizó las gestiones pertinentes a fin de regularizar su situación dentro de la Administración Pública, por lo que en todo caso, el nombramiento que recibió el 30-01-2004 (sic) se encuentra inmerso en nulidad absoluta. En ese sentido es necesario realizar una consideración respecto al estatus del recurrente en el desempeño del cargo de Abogado IV, pues no se evidencia que el mismo haya cumplido con una de las formalidades que prevé el artículo 146 Constitucional, para su formal ingreso a la carrera administrativa (concurso público), toda vez que el hecho de ostentar un cargo de carrera no implica que quien lo desempeñe sea necesariamente un funcionario público. No obstante, cabe destacar que el funcionario público aún cuando no sea de carrera, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente. En el caso de marras, como quedó demostrado el querellante ostentaba un cargo de carrera, siendo por tanto necesario precisar la forma de ingreso al querellado. Así pues, se evidencia que el recurrente ingresó ab initio bajo la figura del contrato tal como lo señalan ambas partes en sus respectivos escritos (libelo y contestación respectivamente), posteriormente fue designado en un cargo de carrera, el cual conforme a la norma constitucional invocada, está sometido a los métodos científicos basados en el sistema de méritos de acuerdo al ejercicio del cargo. Sin embargo, no se constata que el querellante hubiere participado en el concurso público para ostentar dicho cargo, así como tampoco se evidencia que el recurrido hubiere convocado al referido acto de concurso. Ahora bien, su bien es cierto la parte actora no ingresó a la Administración Pública, por concurso público previo, sino por una designación de la Administración, la carga de esa omisión no es imputable al funcionario querellante y así debe entenderse, por lo que mal puede imputar el irregular ingreso al recurrente, y así debe entenderse, en razón de lo cual debe desestimarse del proceso dicho alegato. Así se declara. DEL VICIO DE AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- En primer lugar, quien aquí suscribe, estima necesario destacar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla: (…omississ…) El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforme una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública. En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así: (…omississ…) En tal sentido y teniendo como premisa el referido precepto constitucional, esta juzgadora pudo constatar que el recurrente denuncia en su escrito recursivo, violación al derecho a la defensa, que como es sabido, se encuentra englobado dentro de la norma citada. El derecho a la defensa, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, también denominado audi alteram parte o notice and hear, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, e derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia. Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso – que se realice ante cualquier orden jurisdiccional – o del procedimiento administrativo. En el procedimiento administrativo constituye una garantía, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados. En síntesis de lo antes expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución. (…omississ…) Así las cosas y en el caso bajo examen, el recurrente denuncia la infracción del derecho a la defensa sustentando que la recurrida resolvió retirarlo del cargo de Abogado IV, que venía desempeñando dentro de ese organismo sin ceñirse previamente a un procedimiento administrativo que le respetara el derecho a la defensa. En efecto, el Tribunal no pudo constatar procedimiento administrativo tendente a garantizar los elementales principios constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al ser ello así, y visto que la actuación recurrida afecta la esfera legítima y subjetiva del querellante, pues se le separa del cargo que desempeñaba dentro del organismo querellado, sin permitir que éste explanara sus alegatos en relación a su situación administrativa, es por lo que este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 25 Constitucional, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 4 (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En virtud de lo cual se ordena a la Administración querellada reincorpore al querellante al cargo que venía desempeñando para la fecha en que fue retirado del cargo. Así se declara. (…omississ…) En consecuencia resulta procedente en derecho condenar al querellado al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha en que se produjo su retiro del organismo hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporado al cargo. En relación al pago de los ticket´s (sic) de alimentación y aporte a la caja de ahorro, esta Sentenciadora de conformidad con la reiterada Jurisprudencia Patria, niega el referido pago y lo declara improcedente, por cuanto éste no es de carácter salarial. Asimismo niega el pago de los ‘demás beneficios que le corresponden al resto de los empleados de INAVI (sic)’, por cuanto el querellante no refiere cuáles son tales beneficios y por tanto resultan muy genéricos. En cuanto al pedimento del querellante relacionado a que inmediatamente a su reincorporación al cargo, se proceda a la jubilación que le corresponde, esta Juzgadora debe negar dicho pedimento por cuanto mal puede invadir el ámbito de competencia de la Administración y acordar la jubilación. No obstante, se acuerda que una vez reincorporado el querellante en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, se proceda inmediatamente a la apertura de un procedimiento administrativo que tienda a ventilar la situación administrativa del querellante, relacionada con la jubilación a medio tiempo por él solicitada ante ese organismo, y lo concerniente a la jubilación de medio tiempo efectivamente acordada por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales ‘Ezequiel Zamora’; a fin que se garantice el debido proceso y se tome en consideración todas las circunstancias fácticas que rodean el caso. Así se declara. En vista de lo precedentemente explanado, este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como lo hará constar en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. IV DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede (sic) en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Primero: Declarar la COMPETENCIA de este Tribunal para conocer y decidir de la presente querella funcionarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Segundo: Desechar los puntos previos alegados por la parte querellada en su escrito de contestación, concretamente los relativos a la incompetencia del Tribunal, falta de legitimidad pasiva y caducidad de la acción. Tercero: Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Pedro José Betancourt López, titular de la cédula de identidad Nº V-2.967.553, contra el Instituto Nacional de la Vivienda. Cuarto: Declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 399, de data 12-08-2009 (sic), dictada por el Instituto Nacional de la Vivienda. Quinto: Ordenar al Instituto Nacional de la Vivienda proceda a la REINCORPORACIÓN INMEDIATA del querellante al cargo de Abogado IV, que venía desempeñando al momento en que se produce su ilegal retiro, o a otro de igual jerarquía, con la consecuente CONDENA de pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se surte los efectos el irrito acto hasta la fecha en que sea reincorporado. Sexto: Negar el pago de los ticket´s (sic) de alimentación, aporte a la caja de ahorro y demás beneficios no especificados por el querellante, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo. Séptimo: Ordenar APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO que tienda a ventilar la situación administrativa del querellante, relacionada con la jubilación a medio tiempo por él solicitada ante ese organismo, y lo concerniente a la jubilación de medio tiempo efectivamente acordada por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora”; a fin que se garantice el debido proceso y se tome en consideración todas las circunstancias fácticas que rodean el caso” (Mayúsculas, negritas y subrayado del original). III ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 26 de octubre del 2010, la Abogada Irene Moros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos: Expone, que en fecha 16 de octubre de 1986, el ciudadano querellante fue contratado por el referido Instituto, como abogado litigante, habiendo omitido éste, que durante ese período celebró doce contratos de trabajo, siendo el último del 31 de diciembre de 1999. Que, el prenombrado querellante nunca optó ni ganó algún concurso celebrado por el Instituto Nacional de la Vivienda, ni tampoco fue objeto de algún nombramiento de cargo alguno dentro de la Administración Pública, descartándose las formas de ingreso previstas en la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento, vigentes para la época, por lo que nunca tuvo la condición de funcionario público, debiendo haberse tramitado el presente asunto ante los Juzgados con competencia en materia laboral. Expresó, que el querellante reingresó a la función pública en fecha 30 de enero de 2004, debiendo regirse bajo los preceptos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 37 y 40, así como de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 146, a partir de los cuales, la única vía de ingreso a los cargos de carrera lo es el concurso público, concluyendo que por cuanto el querellante nunca participó en concurso ni fue nombrado en ningún cargo, en el cual hubiese sido ratificado, esta Corte debe declinar su competencia para conocer del asunto. Sostuvo, que el querellante fue jubilado por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, el 7 de junio de 2006, por lo que cualquier situación de descontento, irregularidad o acción legal que se debiera interponer correspondería contra el órgano que otorgó el derecho y no contra un tercero que, a su decir, nada tiene que ver en la jubilación. Manifestó, que fue el prenombrado ciudadano quien solicitó al Instituto Nacional de la Vivienda que fuere la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, el ente encargado de absorber el trámite correspondiente a la jubilación de los cargos desempeñados, conforme al establecimiento del artículo 4 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, cuyo derecho al ejercicio de la acción caducó el 7 de septiembre de 2006. Por último, solicitó de esta Corte, revoque el fallo dictado por el referido Juzgado Superior. IV ESCRITO DE ADHESIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 25 de octubre del 2010, el querellante consignó escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte querellada, en los siguientes términos: Expuso, que en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto realizó principalmente dos pedimentos, a saber, (i) la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual le retiran del cargo que venía desempeñando como Abogado IV del referido Instituto, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido y que, a consecuencia de ello, se le reincorporare en dicho cargo, con el pago de los salarios dejados de percibir, y en segundo lugar, (ii) que inmediatamente a su reincorporación, le fuese otorgado la jubilación que le corresponde conforme a la ley; sosteniendo que, el A quo acordó conforme a lo requerido, la nulidad del acto ordenándole al querellado la instrucción de un procedimiento en el cual se ventilara la “situación administrativa del querellante, relacionada con la jubilación a medio tiempo por él solicitada ante ese organismo, y lo concerniente a la jubilación de medio tiempo efectivamente acordada por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales ‘Ezequiel Zamora’; a fin que se garantice el debido proceso y se tome en consideración todas las circunstancias fácticas que rodean el caso”, por lo cual, a su decir, el tribunal se habría abstenido de pronunciarse sobre la misma, arguyendo tratarse de un asunto propio de la Administración, no siendo esto apegado a derecho, a su entender, en virtud de la transgresión del ordinal 5º del artículo 243 del código civil adjetivo, así como del artículo 12 ejusdem. Finalmente, solicitó de esta Alzada ordene al Instituto Nacional de la Vivienda la reincorporación en el cargo y proceda a otorgarle la jubilación que le corresponde conforme a la ley. V ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 3 de noviembre de 2010, la parte querellante consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte querellada, en los siguientes términos: Arguyó, que el recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial del Instituto querellado fue interpuesto de forma extemporánea por tardío, en consideración de que el A quo tomó en cuenta las prerrogativas previstas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para el caso concreto, lo cual discurre es inconstitucional. Insistió, en la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se le retiró del referido Instituto, de acuerdo al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la falta o ausencia de procedimiento legal. Asimismo, ratificó su condición de funcionario de carrera y la legitimación activa que le asiste para incoar la querella contra el Instituto Nacional de la Vivienda. Por último, indicó que interpuesto como fue el recurso contencioso administrativo de marras, previo a que operara la caducidad, el Instituto Nacional de la Vivienda debe proceder a reincorporarle de forma inmediata al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, debiendo proceder a otorgarle la pensión de jubilación, tal como establece la Constitución y las leyes. VI COMPETENCIA Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 10 de agosto de 2010, por la Abogada Irene Moros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda, así como la adhesión a la apelación formulada por la parte querellante, contra el fallo dictado por Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 26 de julio de 2010, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir el mismo en los términos siguientes: La presente causa se circunscribe a la interposición por parte del Abogado Pedro Betancourt López, actuando en su propio nombre y representación, de un recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de la Vivienda, mediante el cual pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 399 del 12 de agosto de 2009, dictada por el Presidente de la Junta de Reestructuración del referido Instituto, mediante el cual resolvió retirar del cargo de abogado IV que venía desempeñando el querellante, adscrito a la Gerencia Legal, para lo cual adujo el querellante: tratarse de un acto administrativo viciado de contrariedad, ilegalidad, inconstitucionalidad y falsedad, violatorio su derecho a la defensa, al trabajo, a una jubilación justa y suficiente, y a la seguridad social, invocando los artículos 49, 80, 86, 87 y 93 de la Carta Magna. En ese sentido, correspondió el conocimiento del asunto en el primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el cual mediante fallo de fecha 26 de julio de 2010, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, en virtud de haber determinado que en efecto el recurrente desempeñaba un cargo de carrera para el momento en el cual fue retirado del mismo, sin que el Instituto Nacional de la Vivienda hubiese tramitado un procedimiento administrativo que hubiere garantizado el derecho a la defensa del prenombrado ciudadano, ordenando la (i) reincorporación del querellante al cargo de Abogado IV, (ii) el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su retiro, negando el pedimento referido al pago de los cesta tickets y aportes de la caja de ahorro, vista la falta de carácter salarial; así como el pago del resto de los beneficios que correspondieren a los empleados del Instituto querellado, a causa de su notado carácter genérico. Por último, el A quo negó el pedimento referido a la jubilación inmediata a su reincorporación, motivado a la imposibilidad de “invadir el ámbito de competencia de la Administración”, acordando, no obstante, el trámite inmediato con posterioridad a su reincorporación de un procedimiento administrativo, tendiente a ventilar la situación administrativa del querellante, relacionada con la jubilación a medio tiempo solicitada por éste del referido Instituto. Asimismo, se observa que si bien el fundamento de la apelación ejercida por el querellado no se basa en la delación de la falta de alguno de los requisitos que prevé el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil o en alguno de los vicios que prescribe el artículo 244 ejusdem, éste va encaminado a desvirtuar, en primer lugar, la condición de funcionario público del querellante, y en segundo lugar, a señalar la falta de cualidad de éste de accionar contra el Instituto querellado, en virtud de considerar que el mismo figura como un órgano tercero que nada tiene que ver con la jubilación acordada, lo cual constituye su disconformidad respecto de la decisión dictada en la causa; versando la adhesión a la apelación del querellante, en el pedimento referido a ordenar al órgano querellado otorgar el beneficio de jubilación conforme fuere solicitado primigeniamente en la recurso contencioso administrativo interpuesto. Frente a tales aseveraciones, el querellante en la oportunidad de esgrimir contestación a la fundamentación del recuso, pese haberse adherido a la apelación, manifestó que la misma había sido ejercida extemporáneamente, en virtud de que el A quo otorgó al Instituto querellado, una prerrogativa prevista en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consistente en la notificación de la sentencia definitiva proferida, conforme prevé el artículo 86 ibídem (hoy artículo 84); circunstancia que consideró inconstitucional, por cuanto crea desbalance procesal, obra contra la celeridad procesal y en definitiva contra la justicia. Seguidamente, arguyó que efectivamente goza de la condición de funcionario público de carrera, según se desprende del título y las diferentes constancias que cursan en autos, la sentencia que ordena su reincorporación y el reconocimiento que efectúa la Administración mediante el acto administrativo írrito, a través del cual acuerda su retiro, en ausencia o prescindencia total y absoluta de procedimiento. Y en cuanto a la alegada “legitimación activa que [tiene] para ejercer la presente acción” adujo que ésta fue ejercida antes de que operara la caducidad de la acción, por lo que el querellado debe proceder a reincorporarle de forma inmediata al cargo, con las secuelas indicadas supra, así como proceder a su jubilación. Así las cosas, en virtud del ejercicio del recurso de apelación interpuesto el cual constituye un medio de gravamen doctrinariamente considerado, que pretende la revisión o el reexamen de la decisión que puso fin a la controversia suscitada entre las partes, pasa esta Corte a dar revisión al thema decidendum, con especial miramiento de los alegatos esgrimidos por el querellado apelante y el recurrente adhesivo en los escritos correspondientes, verificando como punto previo a la condición de funcionario de carrera contradicha, si el A quo incurrió en violación del orden público procesal al conceder al Instituto querellado una prerrogativa procesal que solo corresponde a la República, y el apego a derecho de la decisión recurrida, en consideración de los siguientes argumentos: - Violación del orden público procesal - Adujo el accionante en su escrito de contestación a la apelación que el querellado interpuso extemporáneamente el recurso de apelación de autos, siendo que el Juzgado de la causa le concedió, a su decir, de forma inconstitucional una prerrogativa exclusiva de la República, como lo es aquella contemplada en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (actualmente artículo 84), referida al deber de los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva, a fin de que transcurrido como sea el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de que ello conste en autos, inicie el lapso previsto para el ejercicio de los recursos a los que hubiere lugar. Las prerrogativas y privilegios constituyen una protección que dispone el Legislador para la salvaguardar determinados bienes o valores de la Administración, la cual se traduce desde el punto de vista de sus efectos en una limitación legal de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, las normas reguladoras de tales instituciones han de ser objeto de interpretación restrictiva, tal como ha establecido nuestro Máximo Tribunal de forma reiterada, dictaminando además, que su previsión ha de ser expresa o explícita. (vid. Sentencias Nº1331/2010, Nº1731/2009, Nº1582/2008 y Nº934/2006, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia). Bajo ese escenario, el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, aplicable rationae temporis, estableció al respecto: “Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.” Conforme a la transcrita disposición, queda expresamente plasmado que el ordenamiento jurídico atribuye a los institutos autónomos las mismas prerrogativas que a favor de la República y los estados prevé la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que temporáneo como fue el ejercicio del medio recursivo por parte del querellado, según se desprende del computo que cursa al folio doscientos veintisiete (227) de la primera pieza del expediente judicial, el alegato sostenido como punto previo por el querellante en su escrito de contestación a la apelación debe ser inexorablemente desechado. Así se decide. - Condición de Funcionario de Carrera del querellante – La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las disposiciones generales del ejercicio de la función pública contemplando de forma expresa que los cargos de los órganos de la Administración Pública serán de carrera, salvo las excepciones allí previstas, en virtud de lo cual la carrera constituye la regla del cargo y las demás modalidades – contratados, cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, obreros al servicio de la Administración Pública – constituyen la excepción. En ese sentido, el cargo de carrera tiene como nota característica esencial, la estabilidad en el ejercicio, la cual deriva del ingreso a través del concurso público. Asimismo, prevé el capítulo respectivo que, nadie podrá desempeñar más de un destino público remunerado salvo las excepciones constitucionalmente previstas, determinadas por la ley, ni gozar de más de una jubilación o pensión. Así las cosas, si bien es cierto que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, no es menos cierto que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración Pública, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos o entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, desempeñan un cargo de libre nombramiento y remoción. En ese orden de ideas, resulta menester para esta Corte señalar que la estabilidad relativa aplica para aquellos casos en los que el funcionario público es designado en un cargo que es de carrera, a partir del cual, “el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba” (vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Escalante contra El Cabildo Metropolitano de Caracas). En el caso de marras, se constata que el referido Juzgado Superior consideró que el querellante ocupó un cargo de carrera, al cual ingresó ab initio bajo la figura del contrato, cuya determinación fue lograda en fase de conformación del contradictorio procesal, esto es, mediante el contraste de los escritos de las partes (libelo y contestación), no habiendo evidenciado su participación en el concurso público para ostentar dicho cargo, tratándose de una omisión no imputable al querellante, desechando el alegato de la falta de condición de funcionario público de carrera. Así las cosas, tal aseveración se patentiza de la revisión de los fallos dictados en fechas 25 de febrero de 1997 y 5 de noviembre de 1998, proferidos respectivamente por el Tribunal de la Carrera Administrativa y esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se analizó las condiciones en que el querellante prestaba sus servicios – jornada de trabajo, carga horaria, renovación sucesiva de los contratos, pago de los servicios vacaciones y bono de fin de año – , desde el 16 de octubre de 1985, constatando que eran similares a la de los funcionarios públicos del instituto querellado, descartando la apariencia de una relación contractual en aplicación del reiterado criterio jurisprudencial sobre la simulación de una verdadera relación de empleo público. En ese sentido, constatándose que la relación funcionarial iniciada el 16 de octubre de 1985 se mantuvo en el tiempo, hasta la oportunidad en la que fue notificado de la resolución Nº 399 de fecha 12 de agosto del 2009, la competencia para conocer del presente asunto corresponde a los Juzgados con competencia contencioso administrativa. En consecuencia, debe ser desechado por esta Alzada el alegato esgrimido por el querellado apelante, sobre la falta de condición de funcionario público de carrera del querellante y la consecuente falta de competencia de los juzgados que integran la “jurisdicción” contencioso administrativa. Así se decide. - Falta de cualidad pasiva del Instituto querellado - La excepción de la falta de cualidad encuentra previsión en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual permite a la persona del demandado, invocarle junto a las defensas de fondo para sostener la imposibilidad del accionante o accionado de sostener el juicio. En el caso que nos ocupa, delata esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tiene por finalidad obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 399 del 12 de agosto de 2009, dictada por el Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante la cual se resolvió retirarlo del cargo de carrera que desempeñaba hasta la fecha, basado en razones de ilegalidad e inconstitucionalidad. En consecuencia, por cuanto verifica esta Alzada, la relación procesal fue constituida válidamente, no ha lugar el alegato esgrimido. Así se decide. En este estado, en vista de que la adhesión al recurso de apelación formulada por la parte del querellante versó en solicitar de este Órgano Jurisdiccional modifique la decisión dictada por el A quo y conceda todo cuanto fue pedido originalmente en el recurso contencioso administrativo funcionarial, este Tribunal Colegiado juzga necesario sentar algunas consideraciones, respecto del pedimento negado por el juzgado de instancia. La jubilación es reconocida por la jurisprudencia patria como un derecho social de rango constitucional, el cual constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en un determinado órgano o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legal y reglamentariamente establecidos, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia. Reiterando de esta manera el carácter de reserva legal del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal. En el caso que nos ocupa, ocurre ante los órganos de administración de justicia el querellante jubilado por la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora, según resolución Nº CD 2006/369 del 7 de junio de 2006, quien solicita de forma complementaria a la nulidad del acto administrativo que resolvió su retiro del cargo de Abogado IV que desempeñaba ante el Instituto Nacional de la Vivienda, fuere reincorporado e inmediatamente jubilado por el referido Instituto. En ese sentido, se estima pertinente reproducir el artículo 148 de la Carta Magna, el cual dispone que: “Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley” (Subrayado añadido). Conforme el contenido de la disposición transcrita, se evidencia de cara al caso de autos, que no puede acordarse más de una jubilación salvo los casos expresamente determinados por la ley. En ese sentido, prevén los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la aducida incompatibilidad en el desempeño de un cargo público estará salvada por el desempeño simultáneo de un cargo académico, accidental, asistencial o docente; siendo palmario el celo que plasma el Constituyente en el ordenamiento jurídico a fin de evitar el desorden en el desempeño de la función pública, que deriva en perjuicios para el Estado como para la colectividad. El principio de incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos, se erige pues como regla cardinal de nuestro régimen constitucional, si bien admite excepciones, todas marcadas por una misma idea: la posibilidad de conciliar actividades cuyo ejercicio simultáneo no implica perjuicio para el Estado, cuya justificación radica en el correcto ejercicio de la función pública, evitando irregularidades en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública. Asimismo, concedida dicha habilitación de ejercicio simultáneo de cargos compatibles, la misma podría ser restringida o revocada (vid. Sentencia N° 2.881 del 13 de diciembre de 2006 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Ahora bien, por cuanto quedó palmariamente comprobado de la revisión de las actuaciones que conforman el expediente judicial y el expediente administrativo, que el acto administrativo cuya nulidad pretende la parte querellante fue dictado sin haberse instruido un procedimiento administrativo previo en el cual fuesen garantizados por parte de la Administración al administrado, los derechos constitucionales (al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva) que a favor de todos consagra la Carta Magna, por efecto del derecho a la estabilidad al que goza la parte querellante, lo cual deriva en la nulidad absoluta del acto administrativo notado de ilegalidad e inconstitucionalidad y en la consecuente reincorporación del ciudadano Pedro Betancourt López al cargo de Abogado IV que desempeñaba ante el Instituto Nacional de la Vivienda, o a uno de igual o superior jerarquía, aunado al pago de los salarios dejados de percibir por efecto del ilegal retiro; se muestra improcedente, bajo el anterior dictamen, ordenar al referido Instituto que proceda a otorgar inmediatamente la peticionada pensión de jubilación (vid. sentencia Nº 1316 de fecha 8 de octubre de 2013, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). En efecto, reconoce esta Alzada el carácter de derecho social de rango constitucional que constituye la pensión de jubilación, siendo en consecuencia ajustado a Derecho, tal como fue ordenado por la decisión recurrida, ordenar a la Administración que, con posterioridad a la reincorporación al cargo y consecuente pago de salarios dejados de percibir, proceda a instruir un procedimiento administrativo en el cual determine la situación jurídica del querellante, con arreglo a la jurisprudencia patria sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de las normas constitucionales, que prevén el otorgamiento de dos pensiones de jubilación cuando estas guarden compatibilidad; para lo cual deberán examinarse minuciosamente los cargos desempeñados por el querellante para ambas instituciones. Así se establece. En consecuencia, constatado como ha sido el apego a derecho de la decisión recurrida y desechados como han sido los alegatos esgrimidos por ambas partes en juicio, en los escritos de fundamentación de la apelación, contestación y adhesión a la apelación, juzga conforme a derecho esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 26 de julio de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la pretensión del querellante. Así decide. VIII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2010, por la Abogada Irene Moros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), contra el fallo dictado el 26 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado PEDRO BETANCOURT LÓPEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación y la adhesión a la apelación interpuesta. 3. CONFIRMA la sentencia dictada el 26 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN. Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO. El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-R-2010-000989 MECG/5 En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.