TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000353

En fecha 30 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-0374-2011 de fecha 23 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.162, con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano WILLIAN IBARRA CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 4.364.495, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 23 de marzo de 2011, las apelaciones ejercidas en fechas 2 de diciembre de 2010, por el Apoderado Judicial de la parte querellante y, el 7 de diciembre de 2010, por la Abogada Aleyda Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.243, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de abril de 2011, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata y, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

El 14 abril de 2011, la Apodera Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.

El 26 abril de 2011, el Apodero Judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.

En fecha 27 de abril de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 4 de mayo de 2011.

En fecha 2 de mayo de 2011, el Apodero Judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fechas 11 de octubre de 2011, el Abogado Manuel Filgueira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.090, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, consignó expediente administrativo relacionado con la causa.

En fecha 22 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte.

En fecha 9 de febrero de 2012, el Apoderado Judicial de la parte accionante, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba.

En fechas 11 de abril, 19 de noviembre de 2012, 25 de marzo, 28 de mayo y 12 de diciembre de 2013, el Apoderado Judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fechas, 23 de abril y 2 de octubre de 2014, el Apoderado Judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 6 de octubre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 29 de enero, 27 de abril, 3 de diciembre de 2015 y 7 de junio de 2016, el Apoderado Judicial de la parte accionante, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez y se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.

En fecha 14 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 26 de noviembre de 2009, el Apoderado Judicial del ciudadano Willian Ibarra Castro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual fue reformado en fecha 23 de febrero de 2010, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:

Manifestó, que su representado “…es un funcionario de carrera que ha prestado servicios en la Administración Pública Nacional, INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), (…) durante 32 años, 00 meses y 29 días. El último cargo desempeñado en el Instituto fue de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CLASIFICACIÓN Y REMUNERACIÓN, adscrito a la Gerencia General de Recursos Humanos. Percibía un sueldo quincenal de BS 1.593,57, es decir, una remuneración mensual de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON CATORCE CENTIMOS (sic) (BS 3.187,14) integrada por un sueldo básico, (BS F. 1.266,54), más las primas de carácter permanente por concepto de compensación por sustitución (BS F. 204.94), cuyo fundamento en la Cláusula 61 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INCES y SINTRAINCE, de jerarquía y responsabilidad (BS F, 1.005,40), de complejidad (BS F. 670,26) más la prima por hijos (BS 7,00), más la ayuda por transporte (BS 33,00). Anualmente le aumentaban las primas de jerarquía y responsabilidad, de complejidad y de compensación por sustitución” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Indicó, que para el 23 de abril de 2008, “…cuando se aprobó su pensión de invalidez, con vigencia 01-05-2008 (sic), percibía la misma remuneración mensual de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON CATORCE CENTIMOS (sic) (BS F. 3.187,14). No obstante, el cálculo de la pensión de invalidez se hizo sobre la base de BS 3.147,14, porque no fueron incluidas la prima por hijos, (BS 7.00 mensuales), ni la ayuda de transporte (BS 33,00 mensuales). Pero si fueron incluidas las primas de jerarquía y responsabilidad, Cláusula 61 y de complejidad. Por ese motivo, al aplicarle a la suma mencionada, (BS 3.147,14) el setenta por ciento (70%), el resultado fue la cantidad de BS 2.203,00, que era el monto de la pensión otorgada al querellante…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Informó, que mediante Orden Administrativa Nº 2187-08-20, de fecha 23 de abril de 2008, “… el Comité Ejecutivo del INCES ORDENÓ 'aprobar la Pensión de Invalidez, a partir del 01-05-2008 (sic), al ciudadano Willian Ibarra Castro, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.364.495, Código Personal Nº 11.478, Jefe de División de Clasificación y Remuneración, adscrito a la Gerencia General de Recursos Humanos. El máximo porcentaje que se le puede otorgar es el 70% aplicable al último sueldo que devengó el empleado que era de Tres Mil Ciento Cuarenta y Siete Bolívares Fuertes con 14 Céntimos (BS F. 3.147,14) mensual, correspondiéndole el monto de Dos Mil Doscientos Tres Bolívares Fuertes sin Céntimos (BS. F.2.203,00) mensual’”(Negrillas de la cita).

Destacó, que “…el monto de la pensión de invalidez se calculó sobre la base de la remuneración total percibida por el funcionario, es decir, sobre la suma del sueldo básico, más la prima de jerarquía y responsabilidad, más la Cláusula 61, más la prima de complejidad” (Mayúsculas, negrilla y subrayado de la cita).

Expuso, que mediante oficio Nº 296200-471, de fecha 22 de mayo de 2008, el hoy actor “…fue notificado por la ciudadana Gerente de Recursos Humanos que el Comité Ejecutivo ordenó asignarle la cantidad de Bs F. 2.203,00 mensual por concepto de Pensión de Invalidez, esto es, el setenta por ciento (70%) del total de los conceptos percibidos mensualmente, es decir, sueldo básico más las primas de carácter permanente de jerarquía y responsabilidad, Clausula 61 y de complejidad” (Negrillas de la cita).

Destacó, que “…la vigente Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INCES y SINTRAINCE establece expresamente:
'CLAUSULA Nº 43. PLAN DE ASISTENCIA MÉDICA (HCM), POLIZA (sic) (DE VIDA Y ACCIDENTES Y DE SERVICIOS FUNERARIOS
1. OMISSIS
2. POLIZA (sic) COLECTIVA DE VIDA Y ACCIDENTES PERSONALES.
1. Por muerte: OMISSIS
2. Por invalidez total y permanente: El trabajador que por causa de un accidente o enfermedad que le cause invalidez total y permanente, recibirá una indemnización equivalente a CUARENTA (40) mensualidades calculadas éstas en base al último salario devengado por el trabajador para el momento de la declaración de invalidez total y permanente. Tal condición deberá ser certificada (…) médicamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En aquellas zonas no cubiertas por el Seguro Social, el médico autorizado adscrito al Departamento de Servicios Médicos del INCE, podrá emitir dicha certificación” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregó, que “[p]ara ratificar que el criterio seguido por el Instituto al calcular la pensión de invalidez incluye las primas mencionadas, que las ha considerado como remuneración, trae[n]a colación el cálculo que el mismo organismo hizo de la indemnización de invalidez establecida en la Convención Colectiva de Trabajo, Cláusula Nº 43, 2. POLIZA (sic) COLECTIVA DE VIDA Y ACCIDENTE PERSONALES, numeral 2, en virtud de la cual se ha pagado al recurrente la cantidad de Bs. F. 125.885,60, equivalentes a cuarenta (40) sueldos calculados sobre la base del último sueldo. Dividida la cantidad recibida por el actor entre cuarenta sueldos da un resultado de Bs F 3.147,14. Ello prueba que el INCES al calcular tanto la pensión de invalidez establecida en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado (sic) y de los Municipios, como la indemnización por invalidez contenida en la Cláusula 43, 2. POLIZA (sic) COLECTIVA DE VIDA Y ACCIDENTES PERSONALES, numeral 2, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INCES y sus funcionarios, ha considerado como remuneración las cantidades percibidas por concepto de sueldo básico, prima de jerarquía y responsabilidad, Cláusula 61 y prima de complejidad…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla de la cita).

Afirmó, que por esa razón “…el recurrente ha tenido y tiene la expectativa legítima de que los ajuste de su pensión se calculen sobre la misma base” (Negrillas de la cita).

Expresó, que el Instituto “…mediante ORDEN ADMINISTRATIVA Nº 2194-08-50, de fecha 11-06 -2008 (sic), Punto de Cuenta 859-06-2008, de fecha 11-06-08 (sic), APROBÓ un INCREMENTO DE SUELDOS, entre otros, a los Jefes de División. Como consecuencia de esa decisión los Jefe de División en el INCES perciben actualmente un sueldo básico de Bs F. 1.798, más una prima de jerarquía y responsabilidad de Bs. F. 1.403,00, más una prima de complejidad de Bs. F. 1.187,00, cuya suma da un resultado de Bs F. 4.389,00, este es el sueldo actual de los Jefes de División en el INCES…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Sostuvo, que los ingresos que percibía por esos conceptos “…tenían carácter permanente y su causa era la antigüedad, eficiencia y capacitación técnica. Los recibía cuando estaba de vacaciones, los recibía cuando estaba de reposo, es decir, conformaban primas permanentes del funcionario que además se caracterizaban por ser generales, seguras y disponibles”.

Fundamentó su petición en el artículo 86 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.

Aclaró que “…independientemente de la clasificación que le atribuya la Administración, respondían a los conceptos de antigüedad, de responsabilidad, de servicio eficiente y de capacitación técnica, (sustancialmente vinculada con el servicio eficiente). Prueba de ello es que, durante el último año de servicios el recurrente, por prescripción facultativa, estaba de reposo, sin embargo, cobró (…) todas la primas permanentes que tenían asignadas, incluyendo las llamadas por la Administración 'Prima de jerarquía y responsabilidad y la de complejidad' que es simplemente un reconocimiento a su eficiencia y capacitación técnica. Por ese motivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la LEJP (sic) y en el artículo 15 de su Reglamento, el AJUSTE del monto de la pensión de invalidez del recurrente debe calcularse incluyendo lo percibido por los Jefes de División por concepto de remuneración, esto es, SUELDO BASICO (sic), más PRIMA DE JERARQUIA (sic) Y RESPONSABILIDAD, más CLAUSULA (sic) 61, más PRIMA DE COMPLEJIDAD” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Solicitó “…que se revise y actualice el monto de la pensión de invalidez del ciudadano WILLIAN IBARRA CASTRO, observando el mismo criterio aplicado cuando se le otorgó dicho beneficio y cuando se le pagó la indemnización de invalidez, es decir, calcularlo tomando en cuenta el setenta por ciento (70%) de las remuneraciones que perciben los Jefes de División de ese Instituto, es decir, incluyendo el sueldo básico, más la prima de jerarquía y responsabilidad, más las Cláusula 61, mas la prima de complejidad, porque la omisión de estos ingresos en el cálculo de la pensión que está percibiendo ha lesionado sus derechos e intereses” (Mayúscula y negrillas de la cita).

Igualmente requirió que dichas diferencias le sean pagadas a partir del 1º de septiembre de 2009 y que se le calcule la bonificación de fin de año, del año 2009 y siguientes “…sobre la base del monto de la pensión que verdaderamente le corresponde, es decir, incluyendo las primas permanentes por razones de eficiencia, antigüedad, responsabilidad, y capacitación técnica denominadas por la Administración 'Prima de Jerarquía y Responsabilidad, Cláusula 61 y Prima de Complejidad'.”.

Pidió subsidiariamente, que en caso que se niegue el anterior pedimento “…se ordene el ajuste de la pensión de invalidez del ciudadano WILLIAN IBARRA CASTRO, a partir del 01-09-2009 (sic), la cual deberá ser igual al setenta por ciento (70%) de la remuneración asignada a los funcionarios que desempeñan el cargo de Jefe de la División de Clasificación y Remuneración de la Gerencia General de Recursos Humanos del INCES”, así como “…el pago de la diferencia entre lo recibido por concepto de pensión por invalidez y bonificación de fin de año, desde el 01-09-2009, y lo que corresponde a la parte querellante por dichos conceptos, calculados sobre la base de la remuneración del cargo de Jefe de la División de Clasificación y Remuneración, con las variaciones que durante el tiempo transcurrido hubiere tenido la remuneración de ese cargo” y que “… se ordene al INCES revisar y ajustar la pensión de invalidez del accionante cada vez que varíen las remuneraciones del cargo de Jefe de División de Clasificación y Remuneración (o de su equivalente si este fuere eliminado)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 26 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Al analizar el fondo de la presente litis se evidencia que la presente querella gira sobre la solicitud del ajuste de pensión de invalidez, en base al 70% del salario actual del cargo de Jefe de División de Clasificación y Remuneración, tomando en consideración el criterio utilizado cuando se le otorgó el beneficio y la indemnización de invalidez, esto es sueldo básico por (Bs. 1.266,54), la ‘Prima de Jerarquía y Responsabilidad’, por (Bs. 1005,40), la ‘Cláusula 61’ por la cantidad de Bolívares Doscientos Cuatro con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 204,94), y la ‘Prima de Complejidad’, por (Bs. 670,26), ya que la Administración las tomó en consideración para obtener el sueldo base para el cálculo de la pensión de invalidez, que totalizó en la cantidad de Tres Mil Ciento Cuarenta y Siete Bolívares (Bs. 3.147,00), y que al aplicarse el porcentaje máximo (70%) resultó como monto de la pensión de invalidez la cantidad de Dos Mil Doscientos Tres Bolívares (Bs. 2.203,00) mensuales.
Pero es el caso que la Representación Judicial Instituto Nacional de Capacitación Socialista (INCES), en el escrito de contestación planteó la caducidad de la acción, en cuanto al pedimento de la cancelación de las diferencias producidas a partir del 01 (sic) de septiembre de 2009, que devienen –supuestamente- de la aprobación de el incremento de sueldos a los Jefes de División el día 11 de junio de 2008, en virtud que hasta la fecha de interposición del presente recurso (26 de noviembre de 2009) transcurrió sobradamente los tres (03) (sic) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto al considerar el querellante que el Instituto le adeudaba algún concepto, debió intentar el correspondiente recurso dentro de los tres (03) (sic) meses contados desde el día que se produjo el hecho, esto es 11 de junio de 2008.
Ahora bien, quien aquí decide observa, que si bien es cierto que el ajuste a la pensión de invalidez, es un derecho consagrado en nuestra Constitución razón, no es menos cierto que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un lapso de tres (03) (sic) meses para que los ciudadanos, en caso de ver lesionados sus derechos e intereses, ejerzan válidamente el recurso funcionarial pertinente.
En el caso concreto el querellante solicita expresamente que se le cancelen las diferencias a partir del 01 (sic) de septiembre de 2009, que devienen de la aprobación de el incremento de sueldos a los Jefes de División el día 11 de junio de 2008, siendo que la presente solicitud se interpuso en fecha 26 de noviembre de 2009, debe destacar esta sentenciadora que desde la fecha en que el querellante solicita las diferencias de sueldo hasta la fecha de interposición de la presente querella no han transcurrido el lapso de tres (03) (sic) meses que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la caducidad de la acción, además debe resaltar esta juzgadora que la pensión de invalidez se deriva de un derecho constitucional de tracto sucesivo; por tanto se puede reconocer (en caso de ser procedente) el ajuste de la pensión de invalidez a partir del 01 (sic) de septiembre de 2009, fecha ésta en que el querellante solicita que le sean canceladas las diferencias del incremento de sueldo. Así se decide.
(…Omissis…)
Ahora bien la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, contempla, el derecho al reajuste de la pensión de jubilación, específicamente en el artículo 13 así indica que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, del tal norma se desprende que la revisión del monto de las ‘Jubilaciones’ concedidas por la Administración, procede cuando haya aumentos de sueldo en el personal activo, tomando en consideración el último cargo que ejercía el funcionario al momento de ser jubilado, sin embargo observa esta sentenciadora que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica (sic) Nacional, de los Estados y de los Municipios, no contempla una disposición expresa sobre el reajuste de la pensión de invalidez o que imposibilite el mismo. Al responder estos beneficios-jubilación y pensión de invalidez- a la garantía constitucional la seguridad social, dichas figuras deben recibir un tratamiento similar, por tanto debe aplicarse por analogía la norma que hace referencia al ajuste de jubilación, con la finalidad de otorgar el ajuste de pensión de invalidez, todo para mantener la integridad de los derechos constitucionales. Y así se decide.
De la revisión de la actas que conforman el presente expediente, observa esta Juzgadora que el Instituto Nacional de Capacitación Socialista (INCES), efectivamente aprobó la pensión de invalidez del querellante con el porcentaje máximo de 70 % de conformidad el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Ahora bien, respecto a la solicitud de reajuste de la pensión en base al salario que fue tomado como base del cálculo de la pensión, conformado por sueldo básico y la ‘Prima de Jerarquía y Responsabilidad’, la ‘Prima de Complejidad’ y la ‘Cláusula 61 (…)
(…Omissis…)
De seguidas pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos solicitados:
En relación con la ‘Prima de Jerarquía y Responsabilidad’, debe indicar esta Juzgadora que como se ha establecido en la presente motiva el artículo 7 de la Ley de Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y el 15 del Reglamento de la mencionada Ley, establece los fundamentos para el cálculo de la pensión siendo éstos el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y las primas que correspondan a estos conceptos, pero es el caso que la ‘Prima de Jerarquía y Responsabilidad’ no obedece a factores de antigüedad y servicio eficiente, por lo tanto tal prima no puede ser considerada para el reajuste de la pensión de invalidez. Así se declara.
En cuanto a la inclusión de la ‘Cláusula 61’, al decir del querellante -compensación por sustitución- esta Juzgadora observa que el querellante realizó tal pedimento en forma genérica, motivo por el cual debe negarse. Así se decide.
En cuanto a la ‘Prima de Complejidad’, considera esta sentenciadora pertinente definir el concepto de complejidad, el diccionario de la Real Academia Española la define como ‘cualidad de complejo’ y es la dificultad para realizar alguna tarea en especifico, que conlleve a cierta planificación, organización, investigación, por parte de quien realiza esa función, que en el caso era desempeñada por el funcionario William (sic) Briceño en la Institución, por tal razón y a juicio de esta sentenciadora tal prima respóndela (sic) concepto de servicio eficiente, en virtud de ello se constata que la prima es otorgada para incentivar la eficiencia del servidor público por el esfuerzo del mismo, por tanto el primer requisito de procedencia se encuentra cubierto; en cuanto el segundo requisito establecido por la jurisprudencia señalada ut supra que no es otra cosa que la permanencia de la referida prima a través del tiempo, observa esta Juzgadora que de los recibos de los últimos dos (2) años de servicio del querellante, lapso que considera la Ley para el cálculo de sueldo base; emitidos en el lapso comprendido desde el mes de junio del año 2006 hasta el mes de junio del año 2008, consignados por el Instituto querellado, efectivamente el ciudadano William (sic) Ibarra, recibió en forma permanente la Prima por Complejidad, siendo ello así esta sentenciadora verifica los dos requisitos concurrentes correspondencia con el servicio eficiente y permanencia, en consecuencia este Juzgado considera procedente al (sic) cálculo del ajuste de la pensión de invalidez. Así se decide.
Ahora bien, como se estableció en la presente motiva el ajuste del monto de la pensión de invalidez, es una obligación constitucional, por tal motivo con atención al estado de derecho y de justicia social que propugna la Constitución se ordena la revisión y el ajuste de la pensión de invalidez, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo básico, más la ‘Prima de Complejidad’ tal como se estableció en la presente motiva, del último cargo que ejercía el querellante cuando fue pensionado, o su equivalente en caso de no existir; ello desde el 01 (sic) de septiembre de 2009, fecha ésta en que el querellante solicita que le sean canceladas las diferencias del incremento de sueldo básico, más la ‘Prima de Complejidad’, hasta el momento en que la administración (sic) efectúe el correspondiente ajuste en la pensión de invalidez del querellante -sueldo básico, más la ‘Prima de Complejidad’-; así como también se ordena el pago de la diferencia en la bonificación de fin de año correspondiente al año 2009, adeudada al actor. Deberá tenerse en cuenta, que el porcentaje de pensión de invalidez otorgado al querellante fue del 70 % del sueldo y, en todo caso, si al efectuarse los ajustes el monto de dicha pensión resulta ser inferior al salario mínimo, deberá ser equiparado a éste, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 80 de la Constitución Nacional, 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como, 16 del Reglamento de la referida Ley. Asimismo se le ordena al Instituto que proceda a la revisión periódica de la pensión de invalidez del querellante, tomando en cuenta el sueldo básico y la ‘Prima de Complejidad’, cada vez que varíen los sueldos del personal activo de dicho organismo, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía el querellante cuando fue pensionado, o su equivalente en caso de no existir. Para el cálculo respectivo, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, conforme las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial ejercido por el Abogado Virgilio Briceño, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 9.162, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano William (sic) Ibarra, venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad N° 4.364.495, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En consecuencia, este Juzgado: PRIMERO: Ordena el ajuste de la pensión de invalidez tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo básico, más la ‘Prima de Complejidad del querellante desde el día 01 (sic) de septiembre de 2009, fecha ésta en que el querellante solicita que le sean canceladas las diferencias del incremento de sueldo, más el ajuste de la ‘Prima de Complejidad’, tal como se estableció en la presente motiva hasta el momento en que la administración efectúe el correspondiente ajuste e’ (sic) la pensión de invalidez del querellante-sueldo básico, más la ‘Prima de Complejidad-; así como también se ordena el pago de la diferencia en la bonificación de fin de año correspondiente al año 2009,. SEGUNDO: Se niega la solicitud relativa al ajuste de la ‘Prima de Jerarquía y Responsabilidad’ y la ‘Cláusula 61’, por las razones expuestas en la motiva.’ (Mayúsculas, negrilla y subrayado de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA

En fecha 14 de abril de 2011, la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de fundamentación a la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Manifestó, que el Juez A quo incurrió en falso supuesto de derecho “…por cuanto la (sic) disposiciones que consagran la materia expresamente las excluye”.

Indicó, que al efectuar un análisis de los artículos 7 y 8 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones observó que “…los conceptos jerarquía y responsabilidad y prima de complejidad, no se encuentran previstos al no devenir de la antigüedad y del servicio efectivo, se encuentran excluidos por no estar consagrado ni en la Ley antes señalada ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas de la cita).

Señaló, en cuanto a la definición de “cualidad de complejo”, mediante la cual la sentenciadora sustenta su decisión que “…tal aseveración no es cierta, puesto que no es la definición del diccionario la que le da el carácter al servicio prestado, por el contrario en las diferentes instituciones públicas se habla de responsabilidad, complejidad, y estas Cortes I y II han sido conteste en que las primas por responsabilidad y jerarquía, no obedecen a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el organismo querellado, incluir el concepto prima de complejidad en el reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que no se ajusta con el contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento”. (Negrillas del original).

Agregó, que indicar que “… el ciudadano William (sic) Ibarra, recibió de forma permanente la Prima por Complejidad, es lógico pues éste se estaba desempeñando en sus funciones hasta que se le otorgó la pensión de invalidez”.

Consideró, que “…si la Ley no contempla el concepto, el interprete no puede hacerlo y tampoco ir en contra del criterio jurisprudencial sostenido por la Corte I y II respecto a tales beneficios”.

Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la sentencia dictada por el Juez Superior Séptimo.

IV
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE

En fecha 26 de abril de 2011, el abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Willian Ibarra, consignó escrito de fundamentación a la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Alegó, que el actor “…fue pensionado por invalidez en el INCE (hoy INCES) a partir del 01(sic)-05(sic)-2008. Su remuneración mensual estaba integrada por un sueldo básico (Bs. 1266,54) más una prima de compensación por sustitución (Bs. 204,94), más una prima de jerarquía y responsabilidad (Bs. 1.005,40), más una prima de complejidad (Bs. 670,26), conceptos que sumados dan la cantidad de Bs. 3.147,14. Sobre esta base se calculó el setenta por ciento (70%) de la pensión de invalidez, por ese motivo, se cuantificó la mima en Bs. 2.203,00 mensuales”. (Subrayado y mayúsculas del original).

Aseguró que “El INCES ha aprobado, en varias ocasiones, aumentos, tanto del sueldo básico como de las primas mencionadas, para los JEFES DE DIVISIÓN (último cargo ejercido por el querellante). Ante esos hechos, Willian Ibarra ha solicitado ajustes a su pensión de invalidez tomando en cuenta las remuneraciones actuales de los Jefes de División, esto es, el sueldo básico, más las primas de compensación por sustitución, jerarquía y responsabilidad y complejidad. Sin embargo, todas sus gestiones han resultado infructuosas…”. (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Expuso que “…se dictó sentencia, pero en esa decisión (…) [se] ordena únicamente hacer el ajuste sobre la base del sueldo básico más la prima de complejidad, desechando las demás primas que también responden al concepto de antigüedad eficiencia y capacitación técnica. Por esa razón, declaró parcialmente con lugar el recurso intentado por [su] representado”. (Corchetes de esta Corte, subrayado del original)

Agregó, que las primas de compensación por sustitución, jerarquía y responsabilidad y complejidad, “…fueron incluidas en el cálculo de la pensión por invalidez. Ese acto es válido y ha creado derechos e intereses en el recurrente. No le ha sido solicitado a la ciudadana sentenciadora que modificara el acto mediante el cual otorgó la pensión de invalidez. El contenido de la sentencia tiene ese efecto. Por tanto, la sentencia no se ajusta a lo alegado y probado en autos”.

Sostuvo, que las primas mencionadas “…son recibidas por los Jefes de División de manera permanente y continua, la perciben todas las personas que desempeñan esos cargos, Dichas (sic) primas, (…), responden a los conceptos de antigüedad, eficiencia y capacitación técnica. Fueron incluidas en el cálculo de la pensión por invalidez, por ello, el recurrente ha tenido y tiene la expectativa legítima de que los ajustes periódicos se hagan incluyendo los mismos elementos (primas) incluidas para la determinación de su monto.” (Subrayado del original).

Aclaró, que “…el recurrente percibía las primas mencionadas como consta en el expediente y que, por decisión del INCE (hoy INCES) esas primas forman parte de la remuneración mensual y se ha tomado en cuenta tanto para el cálculo de la pensión por invalidez como para la prestación de antigüedad, bonificación de fin de año, bono vacacional, bono quinquenal, aportes a la Caja de ahorro y para los descuentos de orden legal”.

V
ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

En fecha 2 de mayo de 2011, el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Willian Ibarra Castro, interpuso escrito de contestación a la apelación intentada por la parte recurrida, con base en los siguientes alegatos:

Manifestó, que su representado “…ha prestado servicios en la Administración Pública Nacional, INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), (…) durante 32 años, 00 meses y 29 días. El último cargo desempeñado en el Instituto fue de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CLASIFICACIÓN Y REMUNERACIÓN, adscrito a la Gerencia General de Recursos Humanos. Percibía un sueldo quincenal de BS 1.593,57, es decir, una remuneración mensual de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON CATORCE CENTIMOS (sic) (BS 3.187,14) integrada por un sueldo básico, (BS F. 1.266,54), más las primas de carácter permanente por concepto de compensación por sustitución (BS F. 204.94), cuyo fundamento en la Cláusula 61 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INCES y SINTRAINCE, de jerarquía y responsabilidad (BS F, 1.005,40), de complejidad (BS F. 670,26) más la prima por hijos (BS 7,00), más la ayuda por transporte (BS 33,00). Anualmente le aumentaban las primas de jerarquía y responsabilidad, de complejidad y de compensación por sustitución” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

Indicó, que para el 23 de abril de 2008, “… (cuando se aprobó su pensión de invalidez, con vigencia 01(sic)-05(sic)-2008), percibía la misma remuneración mensual de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON CATORCE CENTIMOS (sic) (BS F. 3.187,14). No obstante, el cálculo de la pensión de invalidez se hizo sobre la base de BS 3.147,14, porque no fueron incluidas la prima por hijos, (BS 7.00 mensuales), ni la ayuda de transporte (BS 33,00 mensuales). Pero si fueron incluidas las primas de jerarquía y responsabilidad, Cláusula 61 y de complejidad. Por ese motivo, al aplicarle a la suma mencionada, (BS 3.147,14) el setenta por ciento (70%), el resultado fue la cantidad de BS 2.203,00. Ese ha sido el monto inicial de la pensión por invalidez otorgada al querellante…” (Mayúsculas y negrillas de la cita)

Informó, que mediante Orden Administrativa Nº 2187-08-20, de fecha 23 de abril de 2008, “… el Comité Ejecutivo del INCES ORDENÓ 'aprobar la Pensión de Invalidez, a partir del 01-05-2008 (sic), al ciudadano Willian Ibarra Castro, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.364.495, Código Personal Nº 11.478, Jefe de División de Clasificación y Remuneración, adscrito a la Gerencia General de Recursos Humanos. El máximo porcentaje que se le puede otorgar es el 70% aplicable al último sueldo que devengó el empleado que era de Tres Mil Ciento Cuarenta y Siete Bolívares Fuertes con 14 Céntimos (BS F. 3.147,14) mensual, correspondiéndole el monto de Dos Mil Doscientos Tres Bolívares Fuertes sin Céntimos (BS. F.2.203,00) mensual'.”.

Destaco, que se evidenció de los documentos consignados “…que el monto de la pensión de invalidez se calculó sobre la base de la remuneración total percibida por el funcionario, es decir, sobre la suma del sueldo básico, más la prima de jerarquía y responsabilidad, más la Cláusula 61, más la prima de complejidad”. (Mayúsculas, negrilla y subrayado de la cita)

Expuso, que mediante oficio Nº 296200-471, de fecha 22 de mayo de 2008, el hoy actor “…fue notificado que el Comité Ejecutivo ordenó asignarle la cantidad de Bs F. 2.203,00 mensual por concepto de Pensión de Invalidez, esto es, el setenta por ciento (70%) del total de los conceptos percibidos mensualmente, es decir, sueldo básico más las primas de carácter permanente de jerarquía y responsabilidad, Clausula 61 y de complejidad”. (Negrillas de la cita)
Destacó, que “…la vigente Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INCES y SINTRAINCE establece expresamente:
'CLAUSULA Nº 43. PLAN DE ASISTENCIA MÉDICA (HCM), POLIZA (sic) (DE VIDA Y ACCIDENTES Y DE SERVICIOS FUNERARIOS
1. OMISSIS
2. POLIZA (sic) COLECTIVA DE VIDA Y ACCIDENTES PERSONALES.
1. Por muerte: OMISSIS
2. Por invalidez total y permanente: El trabajador que por causa de un accidente o enfermedad que le cause invalidez total y permanente, recibirá una indemnización equivalente a CUARENTA (40) mensualidades calculadas éstas en base al último salario devengado por el trabajador para el momento del a declaración de invalidez total y permanente. Tal condición deberá ser certificada (…) médicamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En aquellas zonas no cubiertas por el Seguro Social, el médico autorizado adscrito al Departamento de Servicios Médicos del INCE, podrá emitir dicha certificación'. (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó, que “[p]ara ratificar que el criterio seguido por el Instituto al calcular la pensión de invalidez incluye las primas mencionadas, que las ha considerado como remuneración, trae[p]a colación el cálculo que el mismo organismo hizo de la indemnización de invalidez establecida en la Convención Colectiva de Trabajo, Cláusula Nº 43, 2. POLIZA (sic) COLECTIVA DE VIDA Y ACCIDENTE PERSONAL (sic), numeral 2, en virtud de la cual se ha pagado al recurrente la cantidad de Bs. F. 125.885,60, equivalentes a cuarenta (40) sueldos calculados sobre la base del último sueldo. Dividida la cantidad recibida por el actor entre cuarenta sueldos da un resultado de Bs F 3.147,14. Ello prueba que el INCES al calcular tanto la pensión de invalidez establecida en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estado (sic) y de los Municipios, como la indemnización por invalidez contenida en la Cláusula 43, 2. POLIZA (sic) COLECTIVA DE VIDA Y ACCIDENTES PERSONALES, numeral 2, de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el INCES y sus funcionarios, ha considerado como remuneración las cantidades percibidas por concepto de sueldo básico, prima de jerarquía y responsabilidad, Cláusula 61 y prima de complejidad…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla de la cita).

Afirmó, que por esa razón “…el recurrente ha tenido y tiene la expectativa legítima de que los ajuste de su pensión se calculen sobre la misma base”. (Negrillas de la cita).

Expresó, que el Instituto “…mediante ORDEN ADMINISTRATIVA Nº 2194-08-50, de fecha 11-06 (sic)-2008, Punto de Cuenta 859-06-2008, de fecha 11-06-08 (sic), APROBÓ un INCREMENTO DE SUELDOS, entre otros, a los Jefes de División. Como consecuencia de esa decisión los Jefe de División en el INCES perciben actualmente un sueldo básico de Bs F. 1.798, más una prima de jerarquía y responsabilidad de Bs. F. 1.403,00, más una prima de complejidad de Bs. F. 1.187,00, cuya suma da un resultado de Bs F. 4.389,00, este es el sueldo actual de los Jefes de División en el INCES…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujo, que “…en la querella NO SE HA pedido LA INCLUSIÓN DE LAS PRIMAS DE CARÁCTER PERMANENTE en el cálculo del monto de la pensión por invalidez. Las primas han sido incluidas para determinar la pensión desde el momento de su otorgamiento. Lo que HA SOLICITADO es que en las actualizaciones periódicas, en los ajustes periódicos de la pensión de invalidez, se incluyan los mismos conceptos que se sumaron al momento de su otorgamiento, esto es, sueldo básico, primas de jerarquía y responsabilidad, Cláusula 61 y prima de complejidad” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Esgrimió, que los ingresos que percibía por esos conceptos “…tenían carácter permanente y su causa era la antigüedad, eficiencia y capacitación técnica. Los recibía cuando estaba de vacaciones, los recibía cuando estaba de reposo, es decir, conforman primas permanentes del funcionario que además se caracterizaban por ser generales, seguras y disponibles”.

Aseguró, que la sentencia apelada “…admite el derecho del recurrente al ajuste periódico de su pensión por invalidez, señala que se deben incluir todas las primas que responden a los conceptos de antigüedad y servicio eficiente, pero las primas que recibía el querellante las desecha y solamente acepta como tal la prima de complejidad. Sin embargo no se pronuncia sobre el hecho fundamental: El INCES otorgó la pensión de invalidez al ciudadano WILLIAN IBARRA incluyendo en la remuneración para su cálculo el sueldo básico, la prima de jerarquía y responsabilidad, la Cláusula 61 (compensación por sustitución) y la prima de complejidad. Ese acto administrativo nadie lo ha impugnado, por tanto, ha quedado firme. Los ajustes periódicos deben hacerse sobre la misma base, esto es, sumando el sueldo básico actual, más los actuales montos de las primas de jerarquía y responsabilidad, Cláusula 61 (compensación por sustitución) y de complejidad. Pero, la recurrida no hace alusión a este aspecto fundamental” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente solicitó que la apelación presentada por el INCES sea declarada Sin Lugar, que la apelación presentada por el actor sea declarada con lugar.

VI
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir los recursos de apelación ejercidos en fechas el 2 de diciembre de 2010 y 7 de diciembre de 2010, por los Abogados Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Willian Ibarra Castro y Aleyda Méndez, actuando con el carácter de apoderado Judicial del Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, previo al pronunciamiento con respecto a las apelaciones interpuestas por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 26 de noviembre de 2010, debe esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

En fecha 26 de noviembre de 2009, la parte recurrente interpuso querella contra Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), solicitando la revisión y actualización del monto de la pensión de invalidez que le fue otorgada, tomando en cuenta el setenta por ciento (70%) de las remuneraciones que perciben los Jefes de División de ese Instituto, incluyendo el sueldo básico, la prima de jerarquía y responsabilidad, la Cláusula 61, la prima de complejidad, pagaderas a partir del 1º de septiembre de 2009, así como el cálculo de la bonificación de fin de año del año 2009 y que se ordene al INCES revisar y ajustar la pensión de invalidez del accionante cada vez que varíen las remuneraciones del cargo de Jefe de División de Clasificación y Remuneración (o de su equivalente si este fuere eliminado).

Ante tal solicitud el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de noviembre de 2010 dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso y ordenó “…el ajuste de la pensión de invalidez tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo básico, más la ‘Prima de Complejidad’ del querellante desde el día 01 (sic) de septiembre de 2009, fecha ésta en que el querellante solicita que le sean canceladas las diferencias del incremento de sueldo, más el ajuste de la ‘Prima de Complejidad’, tal como se estableció en la presente motiva hasta el momento en que la administración efectúe el correspondiente ajuste en la pensión de invalidez del querellante-sueldo básico, más la ‘Prima de Complejidad-; así como también se ordena el pago de la diferencia en la bonificación de fin de año correspondiente al año 2009…’, así mismo negó la solicitud relativa al ajuste de la ‘Prima de Jerarquía y Responsabilidad’ y la ‘Cláusula 61’.”

Vista la anterior decisión dictada por el Juzgado A quo, la parte querellada apeló de la misma por cuanto a su decir el Tribunal Superior incurrió en falso supuesto de hecho ya que al efectuar un análisis de los artículos 7 y 8 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones observó que “…los conceptos jerarquía y responsabilidad y prima de complejidad, no se encuentran previstos al no devenir de la antigüedad y del servicio efectivo, se encuentran excluidos por no estar consagrado ni en la Ley antes señalada ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas del escrito).

Asimismo, señaló que “…las primas por responsabilidad y jerarquía, no obedecen a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el organismo querellado, incluir el concepto prima de complejidad en el reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que no se ajusta con el contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento” (Negrillas del escrito).

Al respecto la parte recurrente en su escrito de contestación a la apelación señaló que los ingresos que percibía por esos conceptos “…tenían carácter permanente y su causa era la antigüedad, eficiencia y capacitación técnica. Los recibía cuando estaba de vacaciones, los recibía cuando estaba de reposo, es decir, conforman primas permanentes del funcionario que además se caracterizaban por ser generales, seguras y disponibles”.

Ahora bien, antes de pasar a decidir si la sentencia del Juzgado A quo se encuentra viciada de falso supuesto de derecho considera necesario esta Corte hacer referencia al contenido de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señalan lo siguiente:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

De los artículos trascritos se desprende que las mismas constituyen normas programáticas que responden a unos valores y principios que impone el Constituyente al Estado, como es crear un régimen de seguridad social que ampare a amplias capas de la sociedad que se encuentran en estado de menesterosidad social y de esta manera garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades económicas.

En relación con la Pensión de Invalidez, cuestión que encuadra en las referidas normas constitucionales, se ha pronunciado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 00016, de fecha 14 de enero de 2009, en los siguientes términos:

“La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión.”.

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se colige que, fue una declaración de voluntad del constituyente amparar los derechos e intereses de los pensionados, ya que como sujetos de derecho, se encuentran en una evidente desventaja, por haber experimentado durante su vida útil laboral un desgaste físico, mental, anímico, entre otros, que no le permite ejecutar las mismas actividades que en un momento determinado realizaron.

Para mayor abundamiento, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1853 de fecha 22 de octubre de 2008 (caso: Lourdes Coromoto Durán Angulo vs. Ministerio de Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), señaló lo siguiente:

“Ahora bien, acogiéndonos al mandato Constitucional establecido en sus artículos 80 y 86, y siendo que no sólo las jubilaciones, sino que también las pensiones forman parte del sistema de seguridad social, pues, se busca proteger al funcionario público, tanto durante la vejez, como en casos de incapacidad, teniendo entonces la funcionaria derecho a percibir una pensión ya sea por concepto de jubilación o incapacidad, acorde a la realidad económica, y cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.”

De lo expuesto anteriormente, esta Corte considera que la Pensión de Invalidez forma parte de un sistema de seguridad social, que en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe garantizar un nivel de vida digno a toda persona que se encuentre en contingencias tales como la incapacidad, y en consecuencia se generan una serie de obligaciones prestacionales para el Estado entre las cuales se encuentra ajustar de manera periódica la mencionada pensión de conformidad con la realidad económica.

Con respecto a las Pensiones de Invalidez, podemos señalar que las mismas se otorgan a todos aquellos funcionarios que sufren de una incapacidad temporal o de larga duración, la señalada pensión será otorgada cuando la imposibilidad para el ejercicio de sus funciones supere los dos tercios (2/3) de la capacidad del sujeto, y la misma será pagada durante todo el tiempo que persista la referida discapacidad, es decir, puede que no sea vitalicia.

Ahora bien, dicho lo anterior, este Órgano Colegiado observa que del estudio de las actas que componen el expediente administrativo se desprende que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 22 de mayo de 2008, resolvió otorgarle al recurrente pensión de invalidez equivalente al 70% aplicable al último sueldo devengado, en virtud de que el querellante para el momento del otorgamiento de la misma tenía 52 años de edad y había laborado para la Administración Pública durante un período de 32 años y 29 días (folios 10 y 13).

Así las cosas, el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 3.850 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986, aplicable ratione temporis establece lo siguiente:

“Artículo 14. Los funcionarios o empleados sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del 70% ni menor del 50% de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguros Social.”

Esta Corte estima que el recurrente cumplió con los requisitos previstos para el otorgamiento de la pensión de invalidez, así mismo, el porcentaje que le fue asignado, se ajusta a lo prescrito en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, aplicable al caso de marras.

De la apelación de la parte recurrida:

Dicho lo anterior, pasa esta Corte Primera a conocer sobre el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte recurrida, por lo que se debe hacer referencia a lo establecido por la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal de la República con respecto a tal institución recursiva: “…Al respecto, resulta menester acotar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho…” (Ver: sentencia Nº 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).

Del fallo transcrito se tiene que tal vicio se constituye, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo (Ver sentencia N° 937 de fecha 30 de septiembre de 2010, caso: Wenco Capitolio, C.A.).

Ahora bien, debe esta Corte señalar que al folio 177 del expediente judicial riela copia de la Orden Administrativa Nº 2119-06-53 de fecha 22 de noviembre de 2006, en la cual se observa que la Administración cambió la denominación de la Prima de Remuneración Adicional por Prima de Complejidad “…en atención a que se trata a un (sic) provecho percibido por funcionarios que tienen asignadas funciones y actividades con alto grado de dificultad y responsabilidad para cuyo ejercicio requieren de una atención especial y exclusiva. Con el cambio de denominación, se permite diferenciar este concepto de aquella asignación que ha sido otorgada por las autoridades del organismo a algunos funcionarios de carrera para complementarles el sueldo que perciben…” (Subrayado de esta Corte).

Igualmente se observa que del folio sesenta (60) al folio ciento trece (113) del expediente judicial se encuentran insertos los recibos de pago correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de junio de 2006 al 30 de junio de 2008, a nombre de Willian Ibarra Castro, debidamente firmados y sellados por la Unidad de Nómina de la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los cuales, al no ser objetado por la parte contraria, esta Corte les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se desprende que el hoy actor percibió dicha prima durante el citado periodo de manera consecuente en los dos años anteriores a que le fuera asignada la Pensión de Invalidez.

A los fines de resolver la controversia planteada, esta Corte estima conveniente señalar el contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual señala:
“Artículo 7. A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado”.

Del anterior artículo se desprende que a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual a tomar en cuenta estará integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.

En este mismo orden de ideas, el artículo 15 del Reglamento de la aludida Ley establece:

“Artículo 15. La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

De lo anterior se entiende que la remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, lo cual aplica igualmente para la pensión de invalidez, estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, exceptuando los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.

Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 000781, de fecha 9 de julio de 2008, estableció los conceptos que deben ser tomados en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación:

“[…] De esta manera, considera la Sala que a los fines de la interpretación solicitada debe atenderse a la noción de sueldo establecida en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, como bien se señaló, la primera es la ley especial que regula el beneficio de jubilación y pensión de los funcionarios de la Administración Pública.
Establecido lo anterior, pasa la Sala a dilucidar la duda planteada por los solicitantes, y al respecto se aprecia que el artículo 7 de la mencionada Ley, establece los elementos que han de componer el sueldo mensual del funcionario público, el cual comprende: i) el sueldo básico, ii) las compensaciones por antigüedad y iii) las compensaciones por servicio eficiente.
Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual se obtiene dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo.
Ahora bien, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, ‘... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador...’.
[...Omissis...]
Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ‘compensación por antigüedad’ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública.
Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.
En lo que respecta a la ‘compensación por servicio eficiente’ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo.
Definidos los conceptos anteriores, pasa la Sala a determinar si la bonificación de fin de año y el bono vacacional pueden considerarse parte integrante del sueldo mensual a que se refiere el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Al hilo de lo anterior, es menester precisar la naturaleza del bono vacacional y de fin de año. Así, el bono vacacional es considerado como una compensación otorgada a los funcionarios que hayan prestado sus servicios por un año ininterrumpido.
Sobre este particular, en sentencia No. 513 del 19 de marzo de 2002, caso: Luis Alberto Peña, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal se pronunció señalando lo siguiente:
[...Omissis...]
Ciertamente, como se indicó en la sentencia parcialmente transcrita, el bono vacacional coadyuva al disfrute del período de descanso que le corresponde al trabajador, por lo cual es pagado anualmente al funcionario en la oportunidad en que efectivamente hace uso de dicho tiempo.
En este sentido, se aprecia que dicha norma dispone que el sueldo base para el cálculo de la jubilación ‘se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo’.
Como se observa, la intención del Legislador no fue incorporar las bonificaciones pagadas anualmente a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria, pues la norma es clara al establecer que el sueldo base para el cálculo de dicha pensión de jubilación es el devengado por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada, mes a mes en sus últimos dos años de servicio activo.
De esta manera, concluye la Sala que al ser el bono vacacional una compensación pagada una sola vez al año, queda excluida de los elementos integrantes del sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación.
En sintonía con lo expuesto y a mayor abundamiento sobre lo señalado, cabe mencionar la sentencia No. 1463 del 29 de septiembre de 2006, en la cual la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, se pronunció con relación al tema objeto de análisis. En dicho fallo se indicó lo siguiente:
[...Omissis...]
Conforme a las razones anteriormente expuestas, tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece.
En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara.
Así, en los términos expuestos, quedan interpretados por la Sala los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara.”

Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 13 de noviembre de 2012, en el caso: Mirta Duque Escobino Vs. Instituto Nacional De Capacitación y Educación Socialista (Inces), señaló lo siguiente:

“(…Omissis…)
De lo anterior se evidencia que como criterio de este Órgano Jurisdiccional que la denominada “Retribución Adicional” debe ser incluida a los efectos del cálculo del monto de pensiones y jubilaciones, toda vez que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) reconoció mediante Orden Administrativa N° 1820-2000-16 de fecha 25 de julio de 2000 la inclusión de tal concepto en los montos de las pensiones.
Ello así, este Órgano Colegiado comparte el criterio expresado por el Juez a quo respecto a la procedencia de la inclusión de la retribución adicional en el cálculo de las pensiones y jubilaciones, toda vez que el órgano recurrido, expresó que la misma debía ser calculada a los efectos del beneficio de jubilación, según la orden administrativa antes citada, por lo tanto se ordena el pago de las diferencias generadas a partir del 20 de septiembre de 2006, así como la influencia en la bonificación de fin de año, montos a ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.”

Así las cosas, vistos los criterios parcialmente transcritos, considera esta Corte que efectivamente el Bono de Complejidad debe ser incluido dentro del cálculo de la Pensión de Invalidez, por cuanto el mismo según lo establecido por el propio organismo, aún cuando se le cambió la denominación de Prima de Remuneración Adicional corresponde a un provecho percibido por funcionarios que tienen asignadas funciones y actividades con alto grado de dificultad y responsabilidad para cuyo ejercicio requieren de una atención especial y exclusiva, y como quiera que la Administración lo incluyó en su cálculo, ha de reconocérsele en los ajustes periódicos, por lo que se desecha el vicio de falso supuesto de derecho denunciado y se declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación del organismo querellado. Así se decide.

De la apelación de la parte recurrente:
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación que interpusiera en fecha 26 de abril de 2011 el Apoderado Judicial del ciudadano Willian Ibarra Castro, quien alegó que el actor fue pensionado por invalidez a partir del 1º de mayo de 2008 con el 70% y que para el momento de ser pensionado era de Bs. 3.147,14 mensuales, que incluía el sueldo base más una compensación por sustitución, una prima de jerarquía y una prima de complejidad, por lo que su pensión quedó establecida por la cantidad de Bs. 2.203,00 mensuales, y que con motivo de la demanda que interpusiera, el Juzgado A quo dictó sentencia mediante la cual ordenó únicamente hacer el ajuste sobre la base del sueldo básico más la prima de complejidad, desechando las demás primas que también responden al concepto de antigüedad eficiencia y capacitación técnica.

Sostuvo, que las primas mencionadas son percibidas por los Jefes de División de manera permanente y continua y que responden a los conceptos de antigüedad, eficiencia y capacitación técnica, por lo que considera que los ajustes periódicos deben hacerse incluyendo los mismos elementos (primas) incluidas para la determinación de su monto.

Ahora bien, en cuanto a la prima de jerarquía y responsabilidad advierte esta Corte que éstas están supeditadas a cumplir con la condición de regular y permanente, y con ocasión a la antigüedad o al servicio eficiente.

En este sentido se observa, que dicha prima fue cancelada de manera regular y permanente durante el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2006 y el 30 de junio de 2008, tal como se observa del folio 60 al folio 113 del expediente judicial en los cuales se encuentran insertos los recibos de pago correspondientes a dicho periodo a nombre de William Ibarra Castro, debidamente firmados y sellados por la Unidad de Nómina de la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), los cuales, al no ser objeto de controversia por la parte contraria, esta Corte les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se desprende que el hoy actor percibió dicha prima durante el citado periodo de manera consecuente en los dos años anteriores a que le fuera asignada la Pensión de Invalidez.

Al respecto, del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se deduce que para la inclusión de la prima jerarquía y responsabilidad en la pensión de invalidez no sólo es necesario su carácter permanente sino que debe derivar de razones de eficiencia o por antigüedad, entendiendo esta Corte por eficiencia la capacidad de lograr un objetivo con el mínimo de recursos posibles o en el menor tiempo posible, mientras que la responsabilidad tiene que ver con el grado de compromiso que debe tener una persona en el cumplimiento de las obligaciones que tiene asignada, en este caso por la jerarquía que ocupaba el querellante dentro de la organización, por lo que a criterio de este Órgano Jurisdiccional, dicha prima no deriva de ninguno de esos dos (2) supuesto (eficiencia o antigüedad) a pesar de su carácter permanente, por lo que resulta improcedente su inclusión en el sueldo básico estimado para el cálculo de la pensión de invalidez.

En conclusión, a criterio de esta Corte, el reconocimiento que pretende el actor de la prima por jerarquía y responsabilidad no se basan en factores ni de antigüedad ni de servicio eficiente, razón por la cual el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no estaba en la obligación de considerar los referidos conceptos a los efectos de calcular la pensión de invalidez del recurrente y mucho menos que los mismos fuesen incorporados en un reajuste en la pensión.

En este orden de ideas, debe señalarse, en relación con el reclamo hecho por la parte actora, en cuanto al que el Juzgado A quo debió incluir en el cálculo de la Pensión de Invalidez la compensación establecida en la cláusula 61 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Capacitación Socialista, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el contenido de dicha Cláusula la cual establece lo siguiente:
“…El INCE otorgará a sus Trabajadores, una compensación -por la sustitución de la cláusula Nro. 10 de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato SUNEP-INCE y el INCE en fecha 2003 cuyo beneficiario es el funcionario público y la cláusula Nro. 14 de la convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el FETRAINCE y el INCE en el año 1998, cuyo beneficiario es el Trabajador Obrero- la cual será determinada de la siguiente manera: se calcula el 40% tomando como base de cálculo el salario mínimo nacional vigente para el primero de septiembre de 2006, este resultado será el monto de la compensación. Esta compensación se hará efectiva a partir del primero de Enero del año 2007 y se cancelará mensualmente solo durante la vigencia de la presente convención.
PARÁGRAFO ÚNICO: En base a la sustitución de beneficios especificado anteriormente y cumpliendo con lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica del trabajo, ambas partes hacen las siguientes consideraciones:
• La cláusula sustitutiva representa un mayor beneficio ya que abarca a todos los trabajadores sin distinción de que habite en una zona especifica del país, por lo tanto se reafirma el principio constitucional y legal de no discriminación arbitraria y el principio de igual trabajo igual salario.
• Por la formula a aplicar el beneficio sustituto, se disminuye la brecha existente entre los trabajadores que obtienen un salario más elevado con los trabajadores que obtienen menores ingresos, pues el resultado de multiplicar 40% por el salario Mínimo Nacional, este se aplicará de manera lineal, obteniendo porcentualmente un mayor beneficio a quienes devenguen un menor salario.
• Queda entendido que los trabajadores beneficiarios de las cláusulas sustituidas, continuaran devengando por razones de territoriedad los montos ya obtenidos, no pudiendo exigir el otorgamiento nuevamente de incremento salarial por concepto de derecho preferencial o por prima especial por zona de trabajo a partir de la entrada en vigencia de la presente convención colectiva, ya que de los contenidos en las cláusulas 10 y 14 –de la Convención Colectiva suscrita por el sindicato SUNEP INCE y el INCE en el año 2003 y de la Convención Colectiva suscrita por FETRAINCE y el INCE en el año 1998, respectivamente quedan sustituidas por la siguiente cláusula.”

De la anterior cláusula se evidencia que dicho pago correspondía a una compensación, con motivo de la sustitución de las Cláusulas 10 y 14, las cuales se encontraban vigentes en las Convenciones Colectivas suscritas entre FETRAINCES y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación Socialista (INCES) en los años 1998 y 2003, respectivamente.

Ahora bien, de la transcripción de la Clausula 61, se desprende igualmente que dicho pago sólo se haría durante la vigencia de la convención colectiva, es decir 2 años según se indica en la Cláusula 73 de dicha convención, y efectivamente de los recibos de pago insertos del folio sesenta (60) al folio ciento trece (113), se evidencia que el actor recibió dicho pago a partir del 16 de agosto de 2007 hasta el 30 de junio de 2008, por lo que a pesar de haberla recibido durante este periodo de tiempo, la misma sólo sería percibida mientras la convención colectiva de 2007 estuviera vigente, es decir durante los años 2007, 2008 y 2009, aunado al hecho de que la misma no cumple con las características establecidas en el artículo 15 del Reglamento de la Ley de Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, es decir no encuadra dentro de las primas por servicio eficiente ni antigüedad.

Sin embargo, observa esta Corte que al momento de otorgar el beneficio de la pensión de invalidez al hoy actor, a través de Punto de Cuenta Nº 515-04-2008 de fecha 23 de abril de 2008, debidamente suscrito por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual corre inserto al folio trece (13) del expediente administrativo, se ordenó:
“…aprobar la Pensión de Invalidez a partir del 01.05.2008 (sic), al ciudadano Willian E. Ibarra Castro, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.364.495, Código Personal No. 11.478, Jefe de la División de Clasificación y Remuneración, adscrito a la Gerencia General de Recursos Humanos, quien cuenta con 52 años de edad, y 32 años, 00 meses y 29 días de servicios en la Administración Pública Nacional y actualmente se encuentra incapacitado total y permanente para el trabajo según Evaluación Nro. 1224-07 de fecha 07.09.2007 (sic), emitida por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad el I.V.S.S. El máximo porcentaje que se le puede otorgar es el 70% aplicable al último sueldo que devengó el empleado que era Tres (sic) Mil (sic) Ciento (sic) Cuarenta (sic) y Siete (sic) Bolívares (sic) Fuertes (sic) sin Céntimos (sic) (Bs. F. 3.147,14) mensual, correspondiéndole el monto de Dos (sic) Mil (sic) Doscientos (sic) Tres (sic) Bolívares (sic) Fuertes (sic) sin Céntimos (sic) (Bs. F. 2.203,00) mensual…”.

A fin de determinar los conceptos incluidos por la recurrida al momento de otorgar la pensión del invalidez al hoy querellante, debe esta Alzada señalar que a los folios once (11) y doce (12) del expediente judicial corren insertos recibos de pago correspondientes al mes de abril de 2008 donde se verifica que la sumatoria de los conceptos percibidos por el ciudadano William Ibarra Castro como personal activo (prima por hijos, ayuda de transporte, sueldo de empleado de alto nivel, prima de jerarquía y responsabilidad, clausula 61 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Capacitación Socialista, prima de complejidad), da un total de tres mil ciento ochenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs. 3187,14).

Ahora bien, al restarle a la cantidad de tres mil ciento ochenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs. 3187,14), correspondiente al sueldo mensual como activo que percibía el hoy actor, la prima por hijos (Bs. 7) y la ayuda de transporte (Bs.33), da como resultado la cantidad de tres mil ciento cuarenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs. 3147,14), que al calcularle a este monto el 70% correspondiente al porcentaje otorgado al querellante como pensión de invalidez, da la cantidad de dos mil doscientos tres bolívares exactos (Bs. 2.203,00), la cual coincide perfectamente con el monto que aparece reflejado en el Punto de Cuenta Nº 515-04-2008 de fecha 23 de abril de 2008, mediante el cual se le otorgó al querellante la citada pensión.

De lo anterior, puede concluir esta Alzada que la Administración, al momento de otorgar al querellante la Pensión de Invalidez, decidió incluir la prima de jerarquía y responsabilidad, la prima de complejidad y la Clausula 61, aún cuando dichos pagos no corresponden al servicio eficiente ni a la antigüedad, en consecuencia, se creó una expectativa plausible en cabeza del ciudadano William Ibarra Castro que en los ajustes periódicos de la pensión de invalidez se debían incluir dichos conceptos, y siendo que de la revisión de las actas no se observa que dicha pensión haya sido dejada sin efecto, esta Corte le otorga pleno valor y legalidad. Así se decide.
Aunado a lo anterior, debe enfatizarse que la pensión percibida por el hoy actor previamente aprobada por el organismo recurrido constituye un derecho adquirido ya que fue regularmente percibida y una vez que el derecho se incorporó al patrimonio del beneficiario éste no puede ser revocado por la Administración que se lo otorgó, ni retirado por terceros, e igualmente es de señalar que el mismo no podrá ser afectado por leyes o normas dictadas con posterioridad a la adquisición del derecho, por lo que esta Corte declara procedente tal solicitud y en consecuencia se declara Con Lugar la apelación ejercida por la parte recurrente y se revoca el fallo apelado. Así se decide.
Ahora bien, visto que en las consideraciones antes expuestas se conoció el fondo de la controversia y se declaró procedente el ajuste de la pensión de jubilación sumando al sueldo base, las primas de jerarquía y responsabilidad, la prima de complejidad y la Clausula 61, decisión aplicable a este caso particular, pasa esta Corte a decidir sobre la solicitud del actor de que se le pague el ajuste de la pensión de invalidez a partir del 1° de septiembre de 2009.
Al respecto, resulta necesario acotar, tal como se ha señalado en las precedentes consideraciones, el derecho a la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria o en este caso de invalidez encuentra su contraprestación en la obligación que tiene la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y correspondiente ajuste de dicha pensión cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual la constituye en una obligación de tracto sucesivo, de manera que, entendida ésta como un deber, no puede imputarse su incumplimiento al querellante mediante el reconocimiento de su solicitud de revisión y ajuste sólo a partir de la fecha de la petición.

Siendo que del expediente judicial y el administrativo se aprecia que no se encuentra documento alguno que demostrara que la Administración hubiere reajustado la pensión de invalidez producto de los aumentos de sueldos ocurridos, considera este Órgano Jurisdiccional, que existe la obligación para todos los entes del Estado de realizar constantes estudios económicos a los fines de realizar ajustes periódicos a dichas pensiones jubilación y/o invalidez y de esta forma asegurar el bienestar social de los pensionados o jubilados, ello con el propósito de dar fiel y cabal cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales.

En tal sentido, y a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de marras, el Tribunal observa que el querellante de autos exige el pago de la diferencia por ajuste de la pensión de invalidez a partir del 1° de septiembre de 2009 dado el aumento de sueldo de los Jefes de División desde el 11 de junio de 2008, solicitud que fue interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, por cuanto hasta la fecha la Administración no le ha dado respuesta a los reclamos que ha realizado solicitando el ajuste de la mencionada pensión y su revisión periódica tomando en consideración los aumentos de sueldos de los Jefes de División.

Ahora bien, circunscritos al análisis del caso de autos, corresponde determinar cuando se produjo ese hecho, para luego computar si efectivamente la querella fue interpuesta oportunamente.

De todo lo anterior, este tribunal puede determinar en primer término que el ciudadano William Ibarra Castro parte querellante en la presente causa le fue aprobada la Pensión de Invalidez por parte del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante Orden Administrativa Nº 2187-08-20 de fecha 23 de abril de 2008, a partir del 1° de enero de 2008, tal como consta al folio trece (13) del presente expediente.

Seguidamente, se evidencia que el querellante en el libelo contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado en fecha 26 de noviembre de 2009, solicitó el ajuste y pago de las diferencias de la pensión de invalidez a partir del 1° de septiembre de 2009.

Así, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano querellante en su escrito libelar que cursa a los folios uno (1) al seis (6) del expediente judicial manifestó que el ajuste de la pensión de invalidez fuera a partir del 1° de septiembre de 2009.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se evidencia que desde la fecha en que el querellante solicitó el pago del ajuste de su pensión de invalidez, a saber, 1° de septiembre de 2009, estima esta Alzada que es la fecha en que se constituyó el hecho generador de las pretensiones y en consecuencia, desde dicha fecha comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) meses contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los efectos de interponer un eventual recurso contencioso administrativo funcionarial por cobro de ajuste de la pensión de invalidez, en este sentido, siendo que la presente querella funcionarial fue interpuesta el 26 de noviembre de 2009, se observa que no transcurrió el lapso aludido, razón por la cual este tribunal debe declarar no ha operado la caducidad del recurso. Así se declara.

En razón de lo anterior, esta Corte revoca la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2010 y visto que en las precedentes consideraciones se conoció el fondo de la controversia se declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por consiguiente, se ordena el ajuste de la pensión de invalidez del ciudadano William Ibarra Castro, tomando en cuenta las variaciones que hayan experimentado el sueldo básico, más la prima de complejidad, la prima de jerarquía y responsabilidad, y la cláusula 61 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Capacitación Socialista, a partir del 1° de septiembre de 2009, en los términos expuestos, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un (1) solo experto contable designado por el Tribunal. Así se decide.

VIII
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 2 de diciembre de 2010 por el Abogado Virgilio Briceño, actuando es su carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM IBARRA CASTRO, parte actora en la presente causa, así como la apelación ejercida en fecha 7 de diciembre de 2010, por la abogada Aleyda Mendez, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

3.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial del ciudadano William Ibarra Castro.

4.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictada el 26 de noviembre de 2010.

5.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ordena el ajuste de la pensión de invalidez del ciudadano William Ibarra Castro, tomando en cuenta las variaciones que hayan experimentado el sueldo básico, más la prima de complejidad, la prima de jerarquía y responsabilidad, y la cláusula 61 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Capacitación Socialista, a partir del 1° de septiembre de 2009, en los términos expuestos en la parte motiva de este fallo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos previstos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un (1) solo experto contable designado por el Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp N°: AP42-R-2011-000353
MECG/10

En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Acc,