JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001401 En fecha 22 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nro. 12-1454, de fecha 8 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por el ciudadano JESÚS RAMÓN VELASCO FLORES (cédula de identidad Nº 10.472.237), debidamente asistido por los Abogados Adelso Polanco, José Cáceres y Francisco Pereira (INPREABOGADO Nros. 89.100, 89.213 y 117.441), contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de noviembre de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de octubre de 2012, por la Abogada María Escalona (INPREABOGADO Nro. 41.902), actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 20 de septiembre de 2012, por medio de la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 26 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización de la apelación presentado por la Abogada María Escalona, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda. En fecha 19 de diciembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 16 de enero de 2013. En fecha 14 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación de la fundamentación de la apelación, presentado por el ciudadano Jesús Velasco, debidamente asistido por el Abogado Adelso Polanco. En fecha 17 de enero de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, cumpliéndose lo ordenado. En fecha 20 de marzo de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció en fecha 28 de mayo de 2013. En fecha 19 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación de la fundamentación de la apelación, presentado por el ciudadano Jesús Velasco, debidamente asistido por el Abogado Adelso Polanco, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa. En fecha 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 4 de agosto de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se cumplió lo ordenado. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUETO CONJUNTAMENTE CON AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 5 de octubre de 2011, el ciudadano Jesús Ramón Velasco Flores, debidamente asistido por los Abogados Adelso Polanco, José Caceres y José Corro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo y medida cautelar innominada, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Comenzó señalando que “En fecha 01 (sic) de Julio (sic) de 2005, ingrese (sic) a la Administración Pública, específicamente en el Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, con el grado de bombero raso, en condición de Conductor, dicho cargo lo desempeñaba adscrito a la Estación de Bomberos Santa Teresa (M-7). Sección ‘B’…” (Negrillas del original). Indicó, que “En fecha 23 del mes de Julio del año 2010, se me realizó una prueba antidoping, y dicha prueba se me realizó, ya que yo había solicitado y de acuerdo al tiempo de servicio, se me ascendiera, por lo cual siempre estuve dispuesto a realizarme cualquier tipo de prueba, y la prueba que se me realizó, supuestamente dio como resultado positivo según informe emitido por el personal de laboratorio de la corporación de Salud del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, a sí (sic) como el resultado de la verificación de las pruebas ya analizadas, realizada por el servicio de Laboratorio del Hospital ‘Victorino Santaella Ruiz, siendo notificado en fecha Treinta (sic) y Uno (sic) (31) del mes de Marzo (sic) del presente año, mediante oficio Nro RR/HH/DDRD/21-11, en el cual se me notifico, que en fecha 06/12/2010, se me había abierto un procedimiento disciplinario en mi contra…” (Negrillas del original). Adujo, que “…posteriormente en fecha 01 del mes de Abril (sic) de 2011, dicha Institución me vuelve a realizar la notificación de Auto determinación de Cargos, luego en fecha 11 del mes de Abril (sic) de 2011, esta Institución Ut Supra identificada, me realiza la notificación de cargos, posteriormente a esta fecha, es decir el 12 del mes de Abril de 2011, se me realizó el Auto determinación de cargos, y por último en fecha 28 del mes de Abril (sic) de 2011, se me hace la notificación de Cargos”. Arguyó, que “…para la fecha del 23 del mes de Julio (sic) del año 2010, me encontraba prestando mis servicios, acordes con mi cargo que desempeñaba de conductor adscrito a la Estación de Bomberos Santa Teresa (M-7). Sección ‘B’, y de manera voluntaria, asistí a la realización de la prueba de antidoping, ya que yo mismo había solicitado que se me realizará (sic) dicha prueba para poder tener derecho a mi ascenso. Y posterior a esa fecha, fui NOTIFICADO, por la Directora de Recursos Humanos MIRYM HERNANDEZ CONTRERAS, tal como consta de todas las notificaciones (…) en las cuales se me hacia notificación de que se me había abierto un procedimiento disciplinario en mi contra, por que presuntamente me encontraba incurso en la causal de destitución contemplada en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “En fecha 06 del mes de Julio de 2011, mediante boleta de notificación se me informo (sic) que la Comandancia General del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, acordó MEDIDA DE DESTITUCIÓN del cargo de bombero que yo venia (sic) desempeñando en dicha Institución…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…el Acto ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, emitido por el Teniente Coronel JABIER (sic) ESTEBAN MENDOZA GODOY, de Miranda, para el momento de dictar la notificación en donde decide DESTITUIRME, a partir del 08 del mes Junio de 2011, y en fecha 06 del mes de julio de 2011, el departamento Jurídico, es cuando me notifica de dicho Acto Administrativo (…) y el mismo es Nulo de Nulidad Absoluta, ya que esta (sic) viciado de Ilegalidad, por que adolece tanto de exceso de poder, como de un completo desconocimiento de las normas que rigen a los funcionarios de la administración pública, lesionando mis derechos Constitucionales, como también los procedimientos legalmente establecidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes a ser aplicadas para tal fin…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…el Comandante General (B) del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Miranda, carece de competencia para emitir dicho Acto Administrativo, por el desconocimiento del procedimiento en el cual se fundamentó mi destitución y aun existiendo cualquier cantidad de vicios los cuales se demostraron en el descargo y en las pruebas, las cuales no fueron tomadas en consideración…”. Que, “Si analizamos el Artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, causal antes citada por la cual se me destituye de mi trabajo, nos damos cuenta que tanto el Comandante General (E) del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) de Miranda, así como la Dirección de Recursos Humanos de esta Institución antes identificada, me dejaron en un estado de indefensión, VIOLANDOSE mis derechos Constitucionales, los cuales se encuentran contemplados en los Artículos 26, 46, numeral 4to, 49, numerales 1 y 2, y del Artículo 51 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…el supuesto resultado de la prueba antidoping, la cual se me realizó el día 23 del mes de Julio del año 2010, supuestamente dio como resultado positivo, pero de acuerdo a la fecha en que se me notifica es el día 31 del mes de Marzo de 2011, y es cuando me pregunto, ¿el porque (sic) la tardía por esta Institución en notificarme del supuesto resultado?”. Que, “…continua violándose mis derechos, tal como consta de todas las notificaciones (…) en las cuales se me realizó cualquier cantidad de notificaciones de que se me había abierto un procedimiento disciplinario en mi contra, por que presuntamente me encontraba incurso en la causal de destitución contemplada en el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo más absurdo por parte de estos funcionarios antes identificados, fue la tardía en que se me notifica la medida de destitución, ya que como se evidencia en la misma, la cual fue firmada por el Teniente Coronel (B) JABIER (sic) ESTEBAN MENDOZA GODOY, comandante del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en fecha 08 de Junio (sic) de 2011, y transcurrido Veintiocho (28) días es que se me notifica, y lo peor de todo es que en dicho informe estos funcionarios reconocen sus errores en el folio Nº 14, y a su vez, tratan de disfrazarlos, al citar los Artículo 81 y 84 de los Actos en Vía Administrativa” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…por el cual dicho procedimiento es Nulo, de Nulidad Absoluta, ya que esta viciado de Ilegalidad, por que adolece tanto de exceso de poder, como de un completo desconocimiento de las normas que rigen a los funcionarios de la administración pública, ya que si analizamos el folio Nº folio Nro 79, del Expediente Nro 037-2010, en el cual se me determina la calificación jurídica de la falta, y específicamente en su parte final del escrito…” (Negrillas del original). Que, “…con el procedimiento derivado del mismo, se me a (sic) causado un gran daño moral y psico-social, ya que jamás he llegado ha consumir cualquier tipo drogas no permitías (sic) por la Ley. Y dicha notificación, la realizan el día 4 del mes de Abril de 20011 (sic), en el cual reconocen del error por parte de esta Institución, y dicha corrección la hacen por cuanto me presente con mis abogados por ante esta Institución, se hubiese continuado con la calificación de que yo supuestamente también consumía Metanfetamina, morfina y Cocaína’…” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Es por lo que se puede evidenciar el estado de indefensión en que esta Institución en todo momento me a (sic) dejado, ya que igualmente en el folio 79, se manifestó que el resultado de las pruebas arrojo (sic) igualmente positivo en Metanfetamina, morfina y Cocaína. Por estas mentiras, es por lo que se me apertura una investigación dando como resultado mi destitución, es por lo que estamos en presencia de la violación de una norma jurídica, clasificada en el Código Penal, específicamente en el Artículo 422.delito (sic) tipificado como DIFAMACION (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…es totalmente falso de toda falsedad, todas estas mentiras por parte del departamento de Recursos Humanos y del departamento Jurídico (…) se puede evidenciar en los folios Nro 27 y 28, ya que en estos folios se dejo (sic) constancia de que las muestras de orina tomadas como prueba, pudieran estar contaminadas, y así se puede evidenciar tal como lo manifestó el funcionario, Primer Comandante y Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, quien en su relato manifestó que tomó la decisión de hacer un nuevo análisis a la misma muestra para corroborar el resultado ya obtenido. Mas adelante en su informe, manifiesta que procedió a buscarlas con el Distinguido Jorge Luís Espinosa, y que el 16 de Agosto de 2010, una vez llegadas al Hospital la Lic. Edna Zambrano Bionalista (sic), y la Lic. Nelly Oliveros en compañía de la asistencia Durmelia Guzmán verifican que las muestras tienen nombre, apellido y número y a su vez se percatan que tres (3) de los envases no tenían las muestras …” (Negrillas y subrayado del original). Que, “…se evidencia en el folio Nº 13, el cual se contradice con el folio Nº 14, ya que en el folio Nº 13, se manifestó que en la misma fecha se atendió una población de 129 funciones (sic), obteniendo como resultado seis (06) efectivos bomberiles, con resultado positivo…” (Negrillas del original). Que, “Es por lo que no entiendo, como es que mis superiores, ejercieron un procedimiento disciplinario en mi contra, y que a su vez destituyéndome de mi cargo por que (sic) según me encontraba incurso en la causal de destitución. Cuando todas sus pruebas son maliciosas y contradictorias, tal como lo he venido demostrando…” (Negrillas del original). Que, “…se me violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, pues al no valorarse las pruebas presentadas por mi persona, y una de esas pruebas fue la consignación la prueba de antidoping, la cual me realicé por ante la Clínica LR. Clinitest C.A, y en dicha prueba se dejo constancia de negatividad de cualquier resultado en consumo por mi parte de cualquier tipo de drogas, y el mismo riela en el folio Nro 164, y el mismo se promovió como prueba”. Que, “…es el caso que en la debida oportunidad, mis abogados solicitaron por ante el departamento de Recursos Humanos de dicha Institución, la identificación completa y el lugar en donde se encontraban destacados los ciudadanos Oficiales a quienes promoví en la debida oportunidad del lapso de pruebas, siendo negada la información, por que (sic) según el departamento de Recursos Humanos no da esa información a particulares, y tal como se puede evidenciar en los folios Nros del 166 al folio Nro 183, y en el folio Nro 166, se dejó constancia de que no fueron identificados plenamente los testigos, y lo peor es que citan el Artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, y es cundo (sic) se evidencia la forma temeraria con que se trabajo (sic) este expediente, ya que si se analiza este folio nos damos cuenta de que sí estoy promoviendo a unos Oficiales de dicha Institución, como es que el departamento de recursos Humanos y el departamento Jurídico desconocen el lugar de destacamento en donde se encuentran ubicados estos ciudadanos”. Que, “…es NULO DE NULIDADA (sic) ABSOLUTA, según lo establecido en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por estar viciada y a la vez por violarse mis derechos a la defensa y mis derechos constitucionales tales como así quedo (sic) demostrado, y al haber prescindencia absolutamente del procedimiento legalmente establecido para dicho acto administrativo, del mismo modo con dicho acto se me violo (sic) el derecho a la estabilidad laboral” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “Es el Juez contencioso administrativo el único competente para conocer de tales acciones, en virtud de que su competencia abarca el conocimiento de los recursos contenciosos administrativos de anulación, de los recursos de abstención, de las demandas patrimoniales contra la República y personas jurídicas públicas y de la acción de amparo como mecanismo idóneo para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la Administración”. Solicitó, medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588, Parágrafo Primero del Código Procedimiento Civil. Finalmente solicitó “Primero: Que la presente querella, sea Declarada CON LUGAR, del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción De Amparo Constitucional, así como la Medida Cautelar Innominada solicitada y se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, dejando sin Efectos el Acto Administrativo de Efectos Particulares, de fecha 08 de Junio de 2011, emanado del Teniente Coronel JABIER (sic) ESTEBAN MENDOZA GODOY, comandante del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda (…) Segundo: Se ordene mi reincorporación definitiva al cargo que ocupaba para la fecha del Acto u otro de igual jerarquía y remuneración. Tercera: Se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que me correspondan” (Mayúsculas y negrillas del original). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 20 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo las siguientes consideraciones: “Pues bien, antes de entrar a decidir el fondo del asunto controvertido, estima quien decide necesario aclarar que en la presente causa se pretende lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, con fundamento en la existencia de los siguientes vicios denunciados, incompetencia manifiesta, ilegalidad, defectos de forma en el acto recurrido y violación al derecho a la defensa y debido proceso, cuya procedibilidad será analizada de seguidas en orden de prelación en atención a su naturaleza. Así pues, con respecto al vicio de incompetencia, configurado al decir del querellante como consecuencia de que el acto fue dictado por el Comandante General (B) del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, este Sentenciador advierte que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 5 numeral 5° otorga a la máxima autoridad del ente administrativo la función pública, cuya ejecución corresponde a las oficinas de Recursos Humanos de un determinado ente; de donde es claro que al haberse dictado la Resolución No. 054-2011 de fecha ocho (08) de junio de 2011, por el Teniente Coronel Javier Esteban Mendoza Godoy, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, tal como se desprende del contenido del acto que aparece inserto a los folios 15 al 47 del expediente judicial, máxima autoridad del ente recurrido, es el mismo competente para dictar el acto en comento, circunstancia que desecha la configuración del vicio de incompetencia denunciado. Y así se declara.- Resuelto lo anterior, pasa de seguidas este Juzgado a resolver las denunciadas violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso que le asistían en sede administrativa, para lo que considera oportuno realizar una revisión del antecedente administrativo que conforma la presente causa, observándose que cursan en dicho expediente disciplinario las siguientes actuaciones: Al folio 1, comunicación s/n, de fecha catorce (14) de octubre de 2010, a tenor de la cual el Jefe de la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda solicitó la apertura de procedimiento administrativo disciplinario en contra del ciudadano Jesús Velasco, titular de la Cédula de Identidad No. V-10.472.237, como consecuencia de la falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo, ya que ‘obtuvo resultado positivo en la prueba antidoping’. Al folio 2, memorandum de fecha veintinueve (29) de octubre de 2010, a tenor del cual el Segundo Comandante y Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, remite al Director de Operaciones de dicho ente el resultado de las pruebas antidoping realizadas a los funcionarios del cuerpo, de los cuales quince (15) resultaron positivos en el consumo de drogas. Al folio 3, memorandum s/n de fecha quince (15) de julio de 2010 a tenor del cual el ciudadano Presidente del Comité de Ascenso del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó la colaboración del Inspector General de los Servicios en lo que a la supervisión del procedimiento de la prueba antidoping. Al folio 4 del expediente, cursa inserta comunicación dirigida al Coordinador Regional de Laboratorios del Estado (sic) Miranda, de fecha dieciséis (16) de julio de 2010, a tenor de la cual se solicita la designación de un bioanalistas, una secretaria y dos observadores, para llevar a cabo el desarrollo de la prueba antidoping a realizar a los funcionarios adscritos al cuerpo bomberil, comunicación esa que fue respondida según comunicación s/n de fecha diecinueve (19) de julio de 2010 que cursa inserta al folio 5. Al folio 6 del expediente, cursa inserta comunicación No. 233-07-10 de fecha veintiocho (28) de julio de 2010 a tenor de la cual se solicitó al Jefe de Servicios de Bioanálisis del Hospital Victorino Santaella, realizar una verificación de las pruebas de orina realizadas a 15 funcionarios bomberiles que salieron positivos en las pruebas antidoping realizadas, solicitud que fue respondida declarándose procedente conforme se desprende de comunicación No. 289-2010 de fecha veintinueve (29) de julio de 2010 que cursa al folio 7 del referido expediente. A los folios 9 y 10 corre inserta Acta de fecha veintinueve (29) de julio de 2010, a tenor de la cual entre otras cosas dejaron constancias del procedimiento desplago (sic) para recabar las muestras necesarias para el desarrollo de la prueba antidoping ordenada, resaltándose entre otras cosas la siguiente mención: ‘(…) en el procedimiento de la prueba antidoping que comenzó en fecha 21 de julio de 2010 a las siete de la mañana, seguido del 22/23/26, 27, y 28 del mismo mes y año, culminando a la una de la tarde (…)Finalmente hago constar que todo el procedimiento que se llevó a cabo (…) fue el adecuado y no hubo ningún incidente que pudiera hacer dudar de la veracidad (…)’. A los folios 12 al 14, aparece agregado informe de fecha veintitrés (23) de julio de 2010, a tenor del cual se dejó constancia del procedimiento desplegado para la toma de las muestras necesarias para el examen ordenado, así como también señaló lo siguiente: ‘(…) En la misma fecha se atendió una población de 129 funcionarios, obteniendo como resultado seis (06) efectivos bomberiles, con resultados positivos cuyos nombres son: (…) 6.- JESUS VELASCO, titular de la Cédula de Identidad No. 10.472.237, edad 44 años, sexo masculino, positivo en: Marihuana. A los folios 17 al 23, corre inserta planilla de registro de resultados de orina anti-droga, donde al referirse al hoy querellante se lee: ‘Jesús Velasco (…) Marihuana +’. Al folio 23, cursa inserta comunicación de fecha dieciséis (16) de agosto de 2010, a tenor de la cual se le informa el Director del Instituto Autónomo del Cuero (sic) de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, que recibidas las muestras cuya verificación de (sic) solicita en el Servicio de Bioanálisis del Hospital Victorino Santaella, se procedió a desplegar el procedimiento de rigor, dejándose constancia de lo siguiente: ‘(…)resultaron once positivas y una negativa, se le sugiere al Capitán (…)repita la toma de muestras de las tres orina derramadas, (…)’. Al folio 26 cursa inserto informe de fecha diecisiete (17) de agosto de 2010, suscrito por el Inspector General de los servicios, a tenor del cual se expresa entre otras cosas que el hoy querellante Jesús Velasco, ya identificado, resultó positivo en ‘MARIHUANA’; por lo que ordenó la realización de un nuevo examen médico con la misma muestra para corroborar el resultado. Así mismo deja constancia de que fueron realizadas las diligencias para recabar las muestras faltantes. Al folio 29, corre inserto auto de apertura de procedimiento disciplinario, dictado en fecha seis (06) de diciembre de 2010, a tenor del cual se le imputa al hoy querellante la comisión de la falta consagrada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Cursa a los folios 39 y 40, acta de declaración de fecha quince (15) de diciembre de 2010, depuesta por la ciudadana Yaritza Morales, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.416.876, a tenor de la cual entre otras cosas señaló que en su condición de Auxiliar adscrita a la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda, participó en las jornadas desplegadas en el laboratorio de SENBEM (sic) durante la semana del veintiséis (26) al treinta (30) de julio de 2010 para practicar pruebas antidoping. Al folio 41, cursa inserta acta de deposición de testimonial evacuada por la ciudadana Francis López, en su condición de funcionaria adscrita a la corporación de salud del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, a tenor de la cual entre otras cosas señaló que participó en la realización de las pruebas antidoping llevadas a cabo desde el veintiséis (26) al treinta (30) de julio de 2010 en el laboratorio del SENBEM (sic), señalándo el procedimiento para llevar a cabo la toma de las muestras de orina. Al folio 43 cursa inserta acta de deposición de la testimonial evacuada por la ciudadana Edna del Valle Zambrano Velazquez, Jefe de Servicio de Bioanálisis adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, a tenor de la cual señalo (sic) parafraseándola que fue contactada por el Capitán Alberto Pacheco, para confirmar los resultados de las pruebas antidoping practicadas a varios funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, detallando la referida funcionario que: ‘(…) Se recibieron quince (15) muestras de orina las cuales estaban congeladas y se verificaron los nombres en cada envase, se dejaron descongelando aproximadamente por doce (12) horas manteniéndolas refrigeradas y luego se procesaron (…)’. Al folio 47, cursa testimonial rendida por la ciudadana DURMELIA JOSEFINA GUZMÁN, en su condición de funcionaria adscrita al Hospital Victorino Santaella, a tenor de la cual se deja constancia entre otras cosas que la misma participó en el procedimiento de verificación de los resultados obtenidos llevado a cabo en el Hospital Victorino Santaella, cuestión que a su decir se llevó a cabo el veintiocho (28) de julio de 2010 sobre quince efectivos bomberiles de Los Teques. A los folios 51 al 54, cursa inserta acta de evacuación de testimonial de la ciudadana Maryelis Castillo, suficientemente identificada en autos, a tenor de la cual la referida testigo en su condición de funcionaria adscrita a la Corporación de Salud del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, señaló entre otras cosas que participó en la realización del examen antidoping llevado a cabo durante los días veinticuatro (24) al veintiséis (26) de julio de 2010, detallando entre otras cosas el procedimiento desplegado para la toma de las muestras. Seguidamente al folio 55 y siguientes, cursa inserta acta de deposición de testigos evacuada por el ciudadano Alberto Pacheco Bureli, ya identificado, quien en su condición de Capitán adscrito al Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda manifestó entre otras cosas que entre sus funciones se encontraba la de supervisar el desarrollo de la prueba antidoping a ser practicada a los funcionarios adscritos al órgano al que pertenece para el proceso de ascensos 2009-2010, jornada esa que en sus palabras se extendió desde el veintiuno (21) hasta el veintiocho (28) de julio de 2010 y fue practicada sobre quinientos noventa y cuatro funcionarios. Así, cursa al folio 60 del expediente testimonial rendida por el funcionario Miguel Angel Gaizner, ya identificado, adscrito a la Corporación de Salud del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, a tenor de la cual el referido funcionario manifestó que se recibieron las muestras de orina de manos de los detectives a quienes se les identificaba la misma, procediendo a efectuar el procesamiento de estas. Al folio 64 y siguientes, cursa inserta testimonial rendida por el funcionario Ricardo Ramón Sumoza Pérez, ya identificado en autos, quien en su condición de Bioanalista adscrito a la Corporación de Salud del Estado (sic) Bolivariano de Miranda expuso el procedimiento desplegado para la toma de las muestras y su posterior análisis. Al folio 69 cursa inserta testimonial evacuada por el Capitán Oswaldo Guedez, adscrito al Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, quien entre otras cosas luego de narrar el procedimiento desplegado para llevar a cabo la toma de las muestras de orina para practicar el examen antidoping reglamentario y el procedimiento de verificación posterior desplegado en la sede del Hospital Victorino Santaella; asimismo señaló que a los funcionarios al no salir en el listado de los ascensos preguntaron por qué y fue allí cuando se les notificó lo sucedido. Seguidamente al folio 75, cursa inserto Auto de Determinación de Cargos, de fecha veinticinco (25) de marzo de 2011, a tenor de la cual se señala que el funcionario Jesús Velasco Flores, hoy querellante, ha incurrido en la causal de Falta de Probidad, prevista y sancionada en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose su notificación, la cual fue practicada personalmente conforme se desprende de boleta suscrita en fecha treinta y uno (31) de marzo de 2011 que obra a los folios 80 y 81 del antecedente administrativo. En esa misma fecha, entiéndase treinta y uno (31) de marzo de 2011, compareció ante la Oficina Sustanciadora el hoy querellante, ciudadano Jesús Velasco, ya identificado, quien rindió testimonial en la que señaló entre otras cosas que participó en el procedimiento de ascenso pautado, que voluntariamente se sometió al examen antidoping, asimismo al inquirírsele acerca de si consumía o no sustancias estupefacientes o psicotrópicas señaló ‘No’; e indicó que tuvo conocimiento de lo sucedido una vez que advirtió que fue excluido del listado de los ascensos e indicó que no tenía conocimiento de que sobre la muestra tomada a su persona se hicieron dos pruebas. (Véase al respecto folios 82 al 85 del expediente administrativo). Posteriormente en fecha primero (1) de abril de 2011, se dictó auto a tenor del cual se ordenó la reposición de la causa a la etapa en que se practicase la notificación del investigado, librándose en esa misma fecha Auto de Determinación de Cargos, a tenor del cual se señaló que los hechos narrados encuadraban en la falta contenida en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el (sic) concordancia con los artículos 34 y 87 del Estatuto de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda y con el artículo 95 de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicha notificación, fue recibida por el hoy querellante en fecha cuatro (4) de abril de 2011, tal como se desprende de su parte in fine que obra inserta a los folios 93 y 94 del expediente administrativo. En esa misma fecha le fueron acordadas mediante auto copias simples de todo lo actuado. (Ver folio 95) y entregadas a su persona el día cinco (5) de abril de 2011. En fecha once (11) de abril de 2011, fue dictado auto a tenor del cual se formularon los cargos imputados (véase folios 98 al 104), cuestión que le fue notificada mediante boleta en esa misma fecha, tal como se evidencia de los folios 105 al 112. De seguidas, mediante auto de fecha once (11) de abril de 2011 se dicta auto subsanando el error de haber citado en el auto de apertura la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual se encontraba derogada debiéndose entender la referencia realizada al artículo 26 de la Ley Orgánica de Drogas. (Ver folios 112 y 113 del expediente) Así, en fecha doce (12) de abril de 2011, fueron determinados a través de auto expreso los cargos imputados los cuales le fueron notificados en esa misma fecha al hoy querellante, tal como se desprende de los folios 114 al 120. Así mismo, en fecha veintiocho (28) de abril de 2011, se dictó auto a tenor del cual se formularon los cargos imputados, notificándose en esa misma fecha al hoy querellante (ver folio 122 y siguientes). Posteriormente, en fecha veintiocho (28) de abril de 2011, se dictó auto a tenor del cual se dio inicio al lapso para presentar el descargo (ver folio 134), el cual fue presentado en fecha cinco (5) de mayo de 2011, incorporándose a dicho escrito entre otros alegatos y defensas prueba antidoping realizada en fecha cuatro (4) de abril de 2011 en la L.R. Clinitest C.A., en la que se aprecia negativo el resultado, por lo que se impugnaron las pruebas toxicológicas realizadas para el ascenso. El día seis (6) de mayo de 2011 se dictó auto a través del cual se apertura el lapso para promover pruebas, habiéndose consignado el escrito correspondiente en fecha doce (12) de mayo de 2011, siendo promovidas entre otras testimoniales varias y pruebas documentales, entre las que se destacan la prueba antidoping realizada al funcionario en la L.R. Clinitest C.A.; pruebas esas que fueron admitidas mediante auto de fecha doce (12) de mayo de 2011 (ver folios 165 y 166), y librándose en esa misma fecha las boletas para asegurar la comparecencia de los testigos, los cuales fueron declarados desiertos por no haberse presentado ninguno de estos (ver folios 174 al 181). Seguidamente, el expediente disciplinario sustanciado en su totalidad fue remitido a la Consultoría Jurídica del ente querellando a los fines de que se dictara opinión del referido funcionario, quien concluyó en la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista y sancionada en el artículo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa a Falta de Probidad, dictándose al afecto el acto administrativo correspondiente el cual le fue notificado al querellante en fecha seis (6) de julio de 2011. Pues bien, narradas como fueron las actuaciones que conforman el expediente disciplinario, este Sentenciador advierte que de las probanzas que cursan en dicho expediente adminiculadas entre sí quedan meridianamente demostrados los siguientes hechos a saber: (i) Que con ocasión de los ascensos a que tenía derecho el personal del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda (2009-2010), se desarrolló con la colaboración interinstitucional de la Corporación de Salud del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, la prueba antidoping a los aspirantes a dicha distinción. (ii) Que el hoy querellante se encontraba entre los funcionarios sometidos al proceso de evaluación de los ascensos y que consecuencia de ello, fue uno de los funcionarios a quienes se les tomó la muestra para la realización del examen antidoping. (iii) Que al momento en que se llevó a cabo dicha jornada, se cumplió con los pasos establecidos por las autoridades de la Corporación de Salud del Estado (sic) Bolivariano de Miranda para la toma de las muestras y posterior realización del examen. (iv) Que como consecuencia de algunos resultados positivos en las pruebas practicadas sobre un número de funcionarios menor que el número total de los aspirantes, el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda solicitó la colaboración de la Unidad de Bioanálisis del Hospital Victorino Santaella Ruíz, a los efectos de practicar un nuevo examen toxicológico a las mismas muestras que habían sido tomadas y conservadas bajo la Supervisión del personal adscrito a la Corporación de Salud del Estado Bolivariano de Miranda. (v) Que como consecuencia de dichas actuaciones fueron remitidas quince muestras de funcionarios que salieron positivos en la primera prueba para su verificación en una segunda vuelta, entre las cuales se encontraba la muestra del querellante, advirtiéndose que de las muestras remitidas existían tres (3) envases que se encontraban vacíos, lo que motivó la necesidad de solicitar una nueva muestra a cada uno de los tres funcionarios que aparecían etiquetados en los envases vacíos que fueron remitidos. (vi) Que de las doce (12) muestras analizadas resultaron once confirmadas y una resultó negativa. (vii) Que el funcionario Jesús Ramón Velas co (sic) Flores negó categóricamente haber hecho uso de este tipo de sustancias en su vida, incorporando al efecto prueba antidoping practicada en un centro privado de salud, cuyo resultado aparece negativo. Previas las consideraciones que anteceden, es claro para quien decide que el vicio analizado, es decir, la supuesta violación del derecho a la defensa que asistió a la parte querellante durante la tramitación del procedimiento disciplinario, descansa a decir del querellante cuando la Administración no le permitió practicarse un nuevo examen antidoping ni le valoró el que presentó a los autos, así como también al haberle negado las direcciones de los testigos promovidos. Para el caso de marras, el bien jurídico que tutela la potestad disciplinaria de la Administración Pública, no es otro que el resguardo de la eficiencia, transparencia, honorabilidad y credibilidad del Estado como institución jurídica que representa la forma de organización social, de manera que es ese y no otro el motivo que inspira la apertura, sustanciación, decisión y el establecimiento de las responsabilidades a través de los procedimientos de esta índole, por lo que es deber ineludible para la Administración en el ejercicio de las potestades investigativas de las que esta investida, de asegurarse en función del principio de presunción de inocencia, que no existe lugar a dudas sobre el nacimiento de la responsabilidad administrativa disciplinaria. Bajo esas premisas, este Sentenciador advierte que de las documentales que obran insertas a los autos y que fueron narradas con anterioridad, se desprende que si bien es cierto en la primera fase de la evacuación del examen antidoping desarrollado sobre las muestras tomadas in situ a los funcionarios aspirantes al ascenso se cumplió con los parámetros exigidos a tal evento por los funcionarios de la Corporación de Salud del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, arrojándose algunos resultados positivos, entre los que se encontraba el del hoy querellante; no es menos cierto que al momento de practicarse la segunda fase del estudio antidoping sobre las muestras que resultaron positivas, se advirtió la ocurrencia de dos situaciones distintas a saber: (i) Que de las quince (15) muestras que debían ser reanalizadas, existían tres (3) recipientes que se encontraban vacíos; (ii) Que de las doce (12) muestras estudiadas efectivamente, 11 resultaron positivas y 1 resultó negativa; situaciones esas que mas allá de la sustancia que aparezca reflejada como residual en el examen realizado (marihuana, cocaína, etc) o de los días en que fueron desplegadas dichas actividades, trae consigo la evidencia de que existe un margen de error en el examen desplegado en la primera vuelta, pues el resultado en uno de los casos reanalizados varió, y adicionalmente que hubo un manejo poco controlado de las muestras remitidas al Hospital Victorino Santaella para su análisis, pues no es posible que tres (3) recipientes se encontraran vacíos, si se supone que en todos los casos se cumplió el mismo procedimiento para la toma de las muestras. Dichas imprecisiones, adminiculadas con la consignación que hiciera el hoy querellante, ciudadano Jesús Ramón Velasco Flores, ya suficientemente identificado en autos del examen antidoping que le fuera practicado por vía privada específicamente en la sociedad mercantil L.R. Clinitest C.A., cuyo resultado cursa inserto al folio 150 del expediente disciplinario, resulta claramente demostrada la existencia de una duda razonable a favor del entonces investigado, duda esa que en resguardo del principio de imparcialidad administrativa explicado en las líneas que antecede, ha debido ser dilucidada a través de la práctica de un nuevo examen antidoping, que debió ordenarse en ejercicio de la potestad investigativa de la Administración. Ahora bien, al haberse silenciado dicha situación, ciertamente la Administración erró en el cumplimiento de sus funciones, y dicho error trae como consecuencia sin lugar a dudas la violación del derecho a la defensa que asistía en sede administrativa al hoy querellante, toda vez que se le lesionó el derecho a controlar la prueba y a incorporar nuevas probanzas a los autos para articular su defensa, cuando ya había controvertido la prueba inicial que dio origen a la apertura del procedimiento disciplinario. En tal sentido, aun cuando no niega este Tribunal que tal como lo señaló el ente querellado al momento de presentar su contestación a la querella, el perfil de los miembros de los diferentes cuerpos de seguridad ciudadana, como es el caso del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, debe estar caracterizado por el arraigo que se tenga en cada individualidad de valores como la dignidad, la probidad, el buen obrar, la bondad, la honradez, la vocación de servicio, la disciplina, la moral, entre otros cuya interpretación será más severa en razón de las funciones que el Estado les encomienda, las cuales descansan directamente sobre el resguardo de los nacionales; tampoco puede entender que dicha condición sea suficiente para legitimar la actuación Administrativa evidenciada de autos, pues ésta ciertamente vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso que asistió al hoy querellante en sede Administrativa y con ello la garantía de presunción de inocencia que rige todos los procedimientos sancionatorios, conforme lo preceptúa el artículo 49 de la Carta Magna. A mayor abundamiento, cursa inserta al expediente judicial Oficio No. CG-DO-LC 1260, de fecha veintitrés (23) de abril de 2012, a tenor del cual el Director del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, remitió a este Despacho las resultas de la prueba toxicológica, cuya práctica fue ordenada por este Tribunal mediante oficio No. 12-0544 de fecha diez (10) de abril de 2012, a tenor de la cual al presentarse los resultados se lee textualmente: ‘RESULTADO/ NEGATIVO(…) INTERPRETACIÓN DEL RESULTADO/ NO SE DETECTÓ PRESENCIA DE METABOLITOS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS’; de donde se advierte que ni las pruebas presentadas a los autos en sede administrativa, ni las traídas ante este órgano jurisdiccional, resultan suficientes para demostrar la existencia de la falta que dio origen a la emisión del acto recurrido, la cual de haberse configurado ciertamente sería encuadrable siguiendo las premisas de interpretación descritas en las líneas que anteceden, en la causal que se contiene en el numeral 6° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Hechas las consideraciones que anteceden, estima este Sentenciador que en el caso de marras se encuentra suficientemente acreditado el vicio de violación al derecho a la defensa que asistió al querellante en sede Administrativa, por haber quebrantado la Administración su deber de imparcialidad al silenciar las contradicciones presentadas en autos que generaron una duda razonable a favor del querellante que ameritaba la realización de nuevas diligencias de investigación en aras de resguardar la garantía de la presunción de inocencia que a éste asistía en sede Administrativa, circunstancia que hace forzoso declarar la nulidad de la Resolución No. 054-2011 de fecha ocho (08) de junio de 2011, suscrita por el Teniente Coronel(B) Javier Esteban Mendoza Godoy, en su condición de Comandante General( Director – Presidente) del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda. Y así se declara.- En consecuencia, se ordena al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, que incorpore de forma inmediata al funcionario Jesús Velasco Flores, titular de la Cédula de Identidad No. 10.472.237, al cargo que venía desempeñando adscrito a dicho ente, con el correspondiente pago de todos los beneficios a que hubiere tenido derecho de no haber sido írritamente destituido de su cargo. Y así se decide. Ahora bien, no puede dejar pasar desapercibido este Sentenciador una vez analizado el caso de autos, la ligereza con la que fue dictado el acto recurrido, el cual encontró su fundamento en el supuesto uso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por parte del hoy querellante, señalamiento ese que por su naturaleza, pudiera generar afecciones no solo desde el punto de vista individual o familiar para el sujeto que resulta objeto de éstos, sino que puede trascender de su esfera individual; pues no solo son capaces de afectar al hoy querellante, sino que adicionalmente pudieran dejar en entredicho la labor diaria, la supervisión y con ello el buen nombre de la Institución a la que representan, mas aún, en un momento histórico en el que se pretende el rescate de los valores morales de la sociedad. La actuación administrativa en todos sus ámbitos debe ser muy cauta y asegurarse suficientemente antes de exponer a uno de sus miembros a las consecuencias de un señalamiento de esa naturaleza, que el mismo se encuentra ajustado a derecho, ello en atención a la gravedad que reviste la falta aducida, máxime si nos encontramos en presencia de un Cuerpo de Seguridad Ciudadana como lo es el Instituto querellado; pues anular este tipo de actuaciones a través del control jurisdiccional pudiera traer consigo desde el punto de vista social el desmerecimiento, la pérdida de credibilidad en la actuación administrativa y con ello un efecto pernicioso sobre la percepción que la sociedad pueda tener de la gravedad de la falta cometida, lo que ciertamente atentaría contra los principios que inspiran la actuación de los miembros de esa institución, circunstancia que hace forzoso para quien aquí decide, sin perjuicio del establecimiento posterior de las responsabilidades a las que haya lugar, hacer un llamado a la reflexión por parte de las autoridades de tan digna Institución, para evitar que situaciones como esta se repitan. Vistas las consideraciones que anteceden, este Tribunal, considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos planteados, (entiéndase el vicio de violación a normas legales y los vicios de forma del acto recurrido) pues en nada modificarían la motiva del presente fallo. Y así se declara.- Es por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden que este tribunal declara CON LUGAR la acción propuesta. Y así se decide.- (…) Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS RAMÓN VELASCO FLORES, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.472.237 debidamente asistido por sus apoderados judiciales, los abogados ADELSO ENRIQUE POLANDO, JOSÉ ARMANDO CÁCERES y JOSÉ FRANCISCO CORRO PEREIRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 89.100, 89.213 y 117.441, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; y en consecuencia: PRIMERO: Se DECLARA nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 054-2011 de fecha ocho (08) de junio de 2011, suscrita por el Teniente Coronel(B) Javier Esteban Mendoza Godoy, en su condición de Comandante General( Director – Presidente) del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: Se ORDENA al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, que incorpore de forma inmediata al funcionario JESÚS VELASCO FLORES, ya identificado, al cargo que venía desempeñando adscrito a dicho ente, con el correspondiente pago de todos los beneficios a que hubiere tenido derecho de no haber sido írritamente destituido de su cargo. TERCERO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria al fallo” (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 12 de diciembre de 2012, la Abogada María Escalona, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que, los argumentos realizados por “…el a quo son formal y genéricamente válidos lo cierto es que, en el procedimiento administrativo disciplinario que nos ocupa, sólo podemos señalar que nuestro mandante fue cuidadoso en la protección y respeto del derecho a la defensa del funcionario cuestionado, lo cual puede ser constatado de la revisión del expediente administrativo que contiene las actas de la investigación”. Que, “Consideramos que el fallo recurrido incurrió en grave error al valorar como ciertos, hechos distintos a la verdad material acreditada en las actas del expediente disciplinario, y así mismo, al haber dejado de analizar, valorar y resolver las alegaciones hechas por nosotros, respecto al punto debatido en el escrito de contestación a la demanda, estimado que, no haber procedido a realizar una nueva prueba antidoping, se violaba el derecho a la defensa y al debido proceso del entonces funcionario…”. Que, “…la actuación de la Administración frente a sus funcionarios aparece reglada y mal podía notificarse o avisarse de la situación detectada fuera de un procedimiento establecido, menos todavía en el caso que nos ocupa, pues frente a un resultado positivo de una prueba antidopaje enfrentamos el hecho de que ningún funcionario público –y menos aún aquel llamado a la seguridad pública- pueda estar relacionada con el consumo de sustancias prohibidas que afecten su desempeño y su verificación no puede ser pasada por alto a través de un mal uso del derecho a la defensa, al considerar como tal, la realización de nuevos exámenes en nuevas y posteriores oportunidades concedidas, pues ello a su vez desvirtuaría el sentido de incorporar dichas pruebas dentro del proceso de ascensos, en los términos del artículo 35 del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Miranda, el cual establece que: ‘…La prueba de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…omisis…en caso de que la prueba resulte positiva, representará un requisito excluyente en el respectivo concurso’, lo cual obviamente, también lo haría pasible de sanción a través del procedimiento dispuesto cuando quede demostrado tal supuesto, como en el caso que nos ocupa, pues obtenida la prueba positiva del dopaje (y su verificación) resultaría difícil pensar que ese funcionario podría continuar prestando sus servicios en la institución”. Que, “…no haber tomado en cuenta una nueva prueba, realizada sin el control de la Administración, o no haberla realizado durante el procedimiento de destitución, no violó su derecho a la defensa ni al debido proceso, pues lo cuestionado era el resultado de la prueba realizada en el marco del proceso de ascensos y en tal caso habría tenido que demostrar i) que la prueba no dio positivo o ii) que no era de él, razón por la cual solicitamos se declare improcedente el vicio sentenciado por el a quo”. Que, “…la recurrida incurrió en el vicio de ‘falso supuesto de hecho’ al considerar que no estaba demostrado que la prueba antidoping del entonces funcionario cuestionado diera positivo, lo cual no fue alegado por el después querellante en su escrito libelar, sino sólo por el Juzgador en su sentencia al sostener, como se citó ut supra, que habría un margen de error en dicho resultado por cuanto en la fase de verificación, tres (3) de las muestras se hubieren perdido y una (1) de las doce (12) restantes hubiere dado negativo, asumiendo con ello ‘una duda razonable’ a favor del entonces investigado, partiendo de un hecho que no tenía que ver con él. En el caso que nos ocupa, la verificación se efectuó sobre la misma muestra arrojando el mismo resultado, lo que significa que ni se perdió ni dio negativo, como quedara demostrado en fase de investigación y ante el a quo”. Que, “Tampoco se podría considerar, sin incurrir en falso supuesto, que dicha verificación se debió a la eventual contaminación de la muestra, pues ambas pruebas se realizaron con la misma muestra como corresponde y se evidencia de lo solicitado al folio 6 del expediente administrativo, en comunicación No. CG-233-07-10 de fecha 28 de julio de 2010, suscrita por el Teniente Coronel (B) JAVIER ESTEBAN MENDOZA GODOY, Director Presidente y Comandante General del Instituto” (Mayúsculas del original). Que, “…consideramos que la recurrida incurrió en un vicio de falso supuesto al dar por ciertos, y tomar como fundamento exclusivo de su decisión, hechos distintos a los que realmente constan en el expediente administrativo, afirmando la supuesta indefensión del actor, cuando en realidad éste pudo cumplir y así lo hizo –como consecuencia de la notificación practicada por la Administración- con todos los actos dirigidos a la defensa de sus intereses pues: tuvo acceso al expediente, solicitó y obtuvo copias del mismo, presentó tempestivamente su escrito de descargo y de promoción de pruebas”. Que, “…la recurrida está viciada de incongruencia negativa al haber obviado de forma absoluta la consideración de los alegatos expuestos por nosotros en el escrito de contestación de la querella respecto a la falta cometida por el entonces querellante”. Que, “…el a quo no analizó ni dio repuesta a ninguno de nuestros argumentos, los cuales explican y demostraban que el pretendido vicio alegado por el actor (y declarado con lugar por el fallo apelado) era inexistente, por cuanto el no considerar un nuevo resultado de una prueba realizada en fecha posterior no habría tenido consecuencia distinta frente a la imputación que se le hizo, vale decir, falta de probidad por el resultado positivo al dopaje de marihuana durante el proceso de ascensos, respecto de lo cual la Administración no obstaculizó en forma alguna, el ejercicio de su oportuna y adecuada defensa”. Que, “El vicio de incongruencia negativa señalado fue determinante para las resultas del juicio, pues el sentenciador dejó de decidir respecto a alegaciones de hecho sustanciales que, de haber analizado y valorado, habrían cambiado de forma determinante el contenido del fallo, lo que sumado al vicio alegado en el punto anterior, trae como resultado que lo planteado en la querella y lo respondido en la contestación, disten de la decisión tomada por el Juzgador en su desarrollo lógico”. Que, “Con esta conducta omisiva el a quo (sic) lo dispuesto por los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, debiendo declararse en consecuencia la nulidad del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem”. Finalmente solicitó, se declare Con Lugar el presente recurso de apelación y revoque la sentencia recurrida. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 14 de enero de 2013, el ciudadano Jesús Ramón Velasco Flores, debidamente asistido por el Abogado Adelso Polanco, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que, la Apoderada Judicial del organismo recurrido señala que “…la recurrida incurrió en un vicio de falso supuesto al dar por ciertos, y tomar como fundamento exclusivo de decisión, hechos distintos a los que realmente constan en el expediente Administrativo, y me pregunto ¿Entonces cuales (sic) fueron los hechos que originaron mi destitución, si no fue porque supuestamente yo consumo DROGAS ilícitas?. Y de acuerdo al informe emitido por el Director del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, en el cual se dejó constancia de lo siguiente: ‘RESULTADO/NEGATIVO (…) INTERPRETACION (sic) DEL RESULTADO/ NO SE DETECTO (sic) PRESENCIA DE METABOLITOS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS’ desvirtúa todo ese procedimiento arbitrario que el Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, específicamente la Dirección de Recursos Humanos realizó en mi contra…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Que, “¿Será que no se me violaron mis derechos en los siguientes actos: Cuando se me fue notificado por la Directora de Recursos Humanos (…) de que se me había abierto un procedimiento disciplinario en mi contra, por que (sic) presuntamente me encontraba incurso en la causal de destitución, de acuerdo a esta cantidad de notificaciones no se me estaba violentando el derecho a la defensa, de acuerdo a estas actuaciones temerarias, se evidencia que el departamento de Recursos Humanos del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, esperaba que me prescribiera el lapso para yo ejercer mi defensa, he igualmente en el derecho a las pruebas presentadas por mi persona por ante la Institución que me apertura dicho procedimiento disciplinario de destitución, las cuales jamás fueron tomadas en consideración, y lo peor de todo es cuando se me califica de consumidor de Metanfetamina, morfina, Cocaína y Marihuana?. Y lo peor de todo es que las autoridades del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, estaban consciente de las grandes contradicciones y a la vez de la gran cantidad de vicios que estaban presentes en dicho procedimiento. Y como es que esta Abogada manifiesta que el a quo, para luego analizarlos en orden de prelación, atendiendo a su naturaleza desecha lo alegado respecto a la incompetencia pero encontró procedente la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso que le asistían al funcionario investigado” (Negrillas de la cita). Que, “…de acuerdo a la contaminación que existía en las muestras de orina tal como lo manifesté en mi defensa dentro del lapso legal, y así quedo plasmado en el informe ¿Por qué esta Institución, si estaban tan seguros de que según ellos yo consumo drogas, el por qué no se me ordenó la práctica de un nuevo examen antidoping?, así como lo ordenó el Juez…”. Que, “…mi destitución (…) fue porque supuestamente yo consumo Metanfetamina, morfina, Cocaína y Marihuana; PERO SI ANALIZAMOS EL INFORME EMITIDO POR EL DIRECTOR DEL LABORATORIO CENTRAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, DEJO CONSTANCIA QUE EN MI ORGANISMO, NO SE DETECTO PRESENCIA ALGUNA DE METABOLITOS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTROPICAS (sic), Y AUN ASI CON ESTE RESULTADO, LA ABOGADA APODERADA DEL INSTITUTO AUTONOMO DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CONTINUA CON SUS MENTIRAS Y ENGAÑOS MANIFESTANDO QUE JAMAS SE VIOLENTARON MIS DERECHOS QUE TODO LO CONTRARIO, QUE LA INSTITUCION FUE CUIDADOSA EN LA PROTECCION Y RESPETO DEL DERECHO A LA DEFENSA DE MI PERSONA, LO CUAL FUE FALSO DE TODA FALSEDAD TAL COMO LO HE DEMOSTRADO” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, en “…la sentencia (…) se dejó bien claro que si se me habían violados (sic) todos mis derechos en el procedimiento Administrativo, el cual me realizó el Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, es por lo que solicito (…) que el presente Recurso de Apelación, presentado por la abogada MARIA (sic) AUXILIADORA ESCALONA GUAITHERO, quien se encuentra plenamente identificada, NO SEA ADMITIDO, por cuanto el mismo carece de cualquier tipo de credibilidad, POR SER TEMERARIO y OFENSIVO para el ciudadano Juez que dictó la sentencia recurrida, como al Poder Judicial, así mismo, solicito al Ciudadano Presidente y demás Magistrados de esta digna Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que sea ratificada en todas y cada una la sentencia la cual fue dictada por el Juzgado Superior Cuarto (4) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital…” (Mayúscula y negrillas del original). -V- DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -VI- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Abogada María Escalona, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda y al respecto observa: El objeto principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de fecha 6 de julio de 2011, mediante el cual se acordó la destitución del recurrente. Por su parte, el Tribunal que conoció la causa en primer grado de jurisdicción, estimó que se había configurado el vicio de violación al derecho a la defensa por lo que declaró la nulidad de la Resolución Nº 054-2011 de fecha 8 de julio de 2011, suscrita por el Coronel (B) Javier Esteban Mendoza Godoy, en su condición de Comandante General (Director-Presidente) del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda. Ahora bien, la Representación Judicial del Instituto recurrido en su escrito de fundamentación de la apelación, denunció que la sentencia apelada estaba incursa en el vicio de falso supuesto de hecho, “…al considerar que no estaba demostrado que la prueba antidoping del entonces funcionario cuestionado diera positivo, lo cual no fue alegado por el después querellante en su escrito libelar, sino sólo por el Juzgador en su sentencia al sostener, como se citó ut supra, que habría un margen de error en dicho resultado por cuanto en la fase de verificación, tres (3) de las muestras se hubieren perdido y una (1) de las doce (12) restantes hubiere dado negativo, asumiendo con ello ‘una duda razonable’ a favor del entonces investigado, partiendo de un hecho que no tenía que ver con él.”. Con relación al vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000, de fecha 8 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente: “(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Resaltado de esta Corte). De la mencionada decisión, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en los hechos de que el Juez i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, de la lectura de la sentencia apelada observa este Órgano Jurisdiccional que el Tribunal A quo estimó que “…el funcionario Jesús Ramón Velas co (sic) Flores negó categóricamente haber hecho uso de este tipo de sustancias en su vida, incorporando al efecto prueba antidoping practicada en un centro privado de salud, cuyo resultado aparece negativo. Previas las consideraciones que anteceden, es claro para quien decide que el vicio analizado, es decir, la supuesta violación del derecho a la defensa que asistió a la parte querellante durante la tramitación del procedimiento disciplinario, descansa a decir del querellante cuando la Administración no le permitió practicarse un nuevo examen antidoping ni le valoró el que presentó a los autos, así como también al haberle negado las direcciones de los testigos promovidos”. Al respecto, esta Corte considera oportuno traer a colación lo dispuesto por el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual señala lo siguiente: “Así mismo, dispondrá con el carácter , la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, legislativo y Judicial, así como las instituciones el Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del estado y de los municipios”. De la norma anterior, tendremos que la prueba o examen toxicológico a ser realizado a funcionarios públicos, obreros, contratados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las dependencias del Poder Moral, Institutos autónomos, empresas del Estado y del Municipio, es una que puede realizar el estado con carácter obligatorio, por lo que al tener tal carácter no será susceptible el funcionario de no someterse a ella, y especialmente no lo será para un funcionario de un cuerpo de seguridad del estado o de seguridad ciudadana, que son los encargados de velar por la protección de la colectividad; la paz en la ciudadanía, y el cumplimiento de la Ley, pues se hace necesario con tales eventos demostrarle a la sociedad que estos funcionarios de seguridad ciudadana gozan de idoneidad y que no podrán estar actuando bajo la influencia que genera un uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Asimismo, se establece que el método aplicado para la detección de consumo de estupefacientes o psicotrópicos debe ser estocástico, de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, estocástico, significa que se trata de lo perteneciente o relativo a azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo y si esto es lo que ordena la ley, pues, de lo contrario se desvirtuaría el elemento sorpresa, propio de azar y tan necesario en esta prueba, por cuanto su resultado podría cambiar en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente de suspender el consumo de la sustancia. Visto lo anterior, observa esta Alzada que no es un hecho controvertido que en fecha 23 de julio de 2010, el Órgano querellado realizó una prueba antidoping a varios funcionarios que solicitaron el ascenso en el Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, dentro de los cuales se encontraba el hoy recurrente, siendo que la prueba perteneciente al mencionado ciudadano dio como resultado positivo en Marihuana. Al respecto, cabe destacar que el querellante consignó a los autos un examen de toxicología realizado en un laboratorio privado (Clinitest), que arrojó un resultado negativo, es de señalar que la referida prueba fue realizada en fecha 4 de abril de 2011, es decir, que el recurrente se la practicó casi nueve (9) meses después de la primera prueba ordenada por la Administración querellada, lapso suficiente para que hayan desaparecido los rastros del consumo de sustancias prohibidas, cabe destacar que la referida prueba fue realizada por un tercero privado y la misma debía ser ratificada en juicio. En tal sentido, no podía de manera alguna, valorarse la referida prueba y por esas mismas razones, tampoco valorar la realizada dos (2) años después en fecha 23 de abril de 2012, la cual fue ordenada por el Tribunal de Instancia en fecha 10 de abril de ese mismo año. En razón de las consideraciones precedentes, de conformidad con el criterio antes expuesto y el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dicha prueba no tenía porque influir en la decisión tomada por la Administración y por el Juzgado A quo al momento de dictar su fallo. Ello así, la no valoración de dicha prueba no es suficiente para que el acto impugnado se tenga nulo, careciendo dicha afirmación de fundamento suficiente para impugnar el acto supra señalado por lo mal pudo el A quo tomar en consideración ese alegato. Así se decide. En concordancia con las consideraciones anteriores, esta Corte declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y Revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 20 de septiembre de 2012. Así se decide. Ahora bien, revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgador de Instancia, debe esta Corte entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual se observa lo siguiente: La parte recurrente afirmó que “…el Comandante General (B) del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado (sic) Miranda, carece de competencia para emitir dicho Acto Administrativo, por el desconocimiento del procedimiento en el cual se fundamentó mi destitución…”. En virtud de ello, pasa este Órgano Judicial a determinar con carácter previo, si el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de incompetencia y al respecto, se observa que: La competencia tiene que ver con el elemento subjetivo del acto administrativo, porque le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada (vid. sentencia Nº 401/2009, del 25 de marzo; Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Justicia, caso: Cliffs Drilling Company). De manera que, cualquier autoridad administrativa no podrá actuar sin previa autorización por Ley, ya que al infringir el orden de asignación y distribución competencial de los órganos administrativos de forma manifiesta daría lugar al vicio de incompetencia, considerado como causal de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, es menester resaltar que la competencia de los órganos o entes de la Administración Pública, para dictar los actos administrativos, constituye un aspecto esencial que atañe al orden público, por lo cual, la misma puede y debe ser revisada en cualquier estado y grado de la causa (vid. sentencia dictada por esta Corte en fecha 3 de octubre de 2013, Exp. Nº AP42-R-2009-000802, caso, Antonio Garrido Vs. Cámara Municipal del Municipio Autónomo Francisco de Miranda del estado Guárico). Ello así, esta Corte vale acotar que la competencia es considerada como un elemento esencial para la validez de un acto administrativo, constituyendo ésta una manifestación directa del principio de legalidad, por ende, el órgano u ente al cual le sea atribuida debe ceñir su actuación a los propios límites que ésta le confiere, razón por la cual se sostiene que todo acto dictado por un funcionario que no se encuentre dotado legalmente de atribución expresa para ello, está viciado de incompetencia, todo ello de conformidad con lo previsto en el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, se observa que la Ley prevé, en cuanto a incompetencia se refiere, que para que un acto se le considere viciado de nulidad absoluta, debe haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente. En el caso de autos, se evidencia lo establecido en el numeral 9 del artículo 10 y el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevén que la oficina de Recursos Humanos entre sus atribuciones legales, esta la competencia para instruir el expediente disciplinario y determinar los cargos a ser formulados al funcionario, sin embargo, dicha oficina únicamente se encargará de lo indicado anteriormente en materia disciplinaria, siendo la máxima autoridad del órgano u ente quien decidirá sobre la procedencia o no de la destitución del funcionario investigado, tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 89 ejusdem. Al respecto, de una revisión del expediente disciplinario del querellante (folio uno (01)), se observa que, todas las actuaciones realizadas a los fines de la instrucción del mismo, fueron llevadas a cabo por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, independientemente del funcionario que la haya instruido o el cargo que éste desempeñe, aunado a que por tratarse de actos de mero trámite, mal podría subsumirse dicho supuesto al contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la referida disposición legal hace referencia a los supuestos donde el acto administrativo haya sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, siendo que en el presente caso, la Resolución impugnada mediante el presente recurso contencioso funcionarial fue dictada por la máxima autoridad del organismo querellado, esto es, por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, Teniente Coronel (B) Javier Esteban Mendoza Godoy, el cual fuera designado mediante Resolución Nº 2010-0105 del 16/06/2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 3426 de esa misma fecha, tal como se lee del ciento ochenta y ocho (188) del expediente disciplinario, por ende, se desecha la denuncia formulada por la parte querellante relativa al vicio de incompetencia, y así se decide. Por otra parte, la parte querellante denunció la falta de valoración de las pruebas así como el vicio de falso supuesto de hecho. Respecto al vicio de silencio de prueba, el mismo ha sido definido como la omisión o falta de conocimiento y pronunciamiento respecto a una prueba; este silencio tiene dos (02) modalidades, cuando no existe mención de la prueba en el corpus del acto administrativo, omitiendo su valor, y cuando existe mención de ella pero no existe pronunciamiento alguno sobre el otorgamiento o no de valor probatorio. Así, el silencio de prueba está fundamentado en la falta de apreciación de una prueba esencial, es decir, que no se tomó en cuenta la verosimilitud o no del hecho alegado, no hubo pronunciamiento acerca de éste. (Derecho Administrativo. Parte General. Profesor José Araujo Juárez. 2007). En relación al vicio denunciado, esta Corte ya se pronunció en lo concerniente a la no valoración de la prueba antidoping al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto, dándose por reproducido lo señalado anteriormente. Así se decide. Asimismo, denuncia la Representación Judicial del querellante que la Administración incurrió en vicio de falso supuesto de hecho en virtud que, a su juicio, “…es totalmente falso de toda falsedad, todas estas mentiras por parte del departamento de Recursos Humanos y del departamento Jurídico (…) se puede evidenciar en los folios Nro 27 y 28, ya que en estos folios se dejo (sic) constancia de que las muestras de orina tomadas como prueba, pudieran estar contaminadas, y así se puede evidenciar tal como lo manifestó el funcionario, Primer Comandante y Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, quien en su relato manifestó que tomó la decisión de hacer un nuevo análisis a la misma muestra para corroborar el resultado ya obtenido…” (Negrillas y subrayado del original). Ante tal denuncia, estima necesario esta Corte traer a colación lo señalado en la decisión Nº 01708, dictada en fecha 24 de octubre de 2007 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Constructora Termini, S.A. (COTERSA), la cual respecto al vicio de falso supuesto de hecho ha establecido lo siguiente: “(…) en lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (…)” A fin de corroborar la existencia de los vicios alegados, una vez revisadas las actas que conforman el expediente disciplinario del querellante, este Órgano Jurisdiccional constata lo siguiente: - Riela al folio tres (03) del expediente disciplinario, Memorando sin número de fecha 15 de julio de 2010, suscrito por el Segundo Comandante y Presidente del Comité de Ascenso del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual designó al Inspector General de los Servicios de dicho Instituto, para que supervisara el procedimiento de la prueba de antidoping que se realizaría en las fechas 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de julio de 2010, en el laboratorio del Ente querellado, todo de conformidad con lo establecido en el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, de fecha 25 de junio de 2008, en su artículo 24 literal j; - Riela al folio cuatro (04) del expediente disciplinario, oficio Nº CG. 219-07-10 de fecha 16 de julio de 2010, suscrito por el Director Presidente del Instituto querellado, mediante el cual se solicitó al Coordinador Regional de Laboratorios del estado Miranda, enviara los días 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de julio 2010, un Bioanalista, una Secretaria y dos personas observadoras, a fin de realizar la prueba de antidoping a los Bomberos del Instituto; - Riela al folio cinco (05) del expediente disciplinario, oficio sin número de fecha 19 de julio de 2010, suscrito por el Jefe de la División de Bioanálisis de la Corporación de Salud del estado Miranda, mediante el cual informó al Director Presidente del Instituto querellado, el personal que había sido asignado a fin de la realización de la prueba de antidoping a los Bomberos; - Riela al folio seis (06) del expediente disciplinario, oficio Nº CG. 233-07-10 de fecha 28 de julio de 2010, mediante el cual el Director Presidente del Ente querellado, solicitó a la Jefe de los Servicios de Bioanálisis del Hospital “Victorino Santaella”, realizara un análisis a las muestras de orina (ya analizadas) de quince (15) funcionarios bomberiles que resultaron positivo en la prueba antidoping, en el transcurso del 19 de julio de 2010 al 28 de julio de 2010, con el fin de verificar el resultado contenido en dichas pruebas; - Riela al folio siete (07) del expediente disciplinario, oficio Nº LAB 289 / 2010 de fecha 29 de julio de 2010, suscrito por la Jefe del Servicio de Bioanálisis del Hospital General “Victorino Santaella”, mediante el cual informó al Director Presidente del Instituto querellado, que era procedente la solicitud formulada mediante oficio Nº CG. 233-07-10; - Riela al folio ocho (08) del expediente disciplinario, oficio Nº D.I.G.S. 040-10 de fecha 14 de septiembre de 2010, suscrito por el Inspector General de los Servicios y Tercer Comandante del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, mediante el cual remitió al Director Presidente de dicho Instituto, informes relacionados con la prueba de antidoping realizada a los Bomberos; - Cursa a los folios nueve (09) y (10) del expediente disciplinario, Acta de fecha 29 de julio de 2010, elaborada por el Inspector General de los Servicios y Tercer Comandante del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, en la cual dejó constancia de lo observado en el procedimiento de la prueba de antidoping que comenzó en fecha 21 de julio de 2010, seguido de los días 22, 23, 26, 27, culminando el día 28 de julio de 2010, dejando establecido que todo el procedimiento que se llevó a cabo fue adecuado y no hubo ningún incidente que pudiese hacer dudar de la veracidad de las pruebas realizadas; - Riela del folio doce (12) al catorce (14) del expediente disciplinario, Informe de fecha 23 de julio de 2010, suscrito por el Licenciado Miguel Gaizner, inscrito en el Colegio de Bioanalistas bajo los Nros. 03-1216, el Licenciado Ricardo Sumoza, inscrito en el Colegio de Bioanalistas bajo el Nº 02-0163, la ciudadana Francis López, titular de la cédula de identidad Nº 11.038.019, en su carácter de Secretaria, y la ciudadana Nancy Gutiérrez, titular de la cédula de identidad Nº 19587.589, en su carácter de auxiliar, todos designados mediante oficio S/N de fecha 19 de julio de 2010, suscrito por los Licenciados Luis Alberto Lucero, en su condición de Coordinador Regional de Laboratorios del estado Miranda, para realizar la prueba de antidoping a los Bomberos, inscritos en el proceso de ascensos 2010, según lo establecido en el artículo 24 literal j del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, en el cual hicieron constar paso por paso, el procedimiento que se llevó a cabo a los efectos de recolectar las muestras de orina y su posterior análisis científico, y dejándose constancia en dicho Informe que se atendieron a ciento veintinueve (129) funcionarios, de los cuales seis (06) resultaron positivos, uno de ellos el hoy querellante, el cual obtuvo un resultado positivo en Marihuana. A lo anterior, debe agregar este Órgano Jurisdiccional que fueron tomadas dos muestras de orina, la primera en fecha 23 de julio por la Dirección de Atención Médica, División de Bioanálisis de la Corporación de Salud del estado Miranda (folios 60 y 61 del expediente judicial), la cual arrojó el resultado que citamos a continuación: “En la misma fecha se atendió una población de 129 funcionarios, obteniendo como resultado seis (06) efectivos bomberiles, con resultado positivo, cuyos nombres son: (…) 6.-) JESÚS VELASCO, titular de la cédula de identidad Nº 10.472.237, edad: 44 años, sexo: masculino, positivo en: Marihuana” (Negritas del original) Por su parte la segunda prueba se realizó en fecha 30 de julio de 2010 por el Servicio de Bioanálisis del Hospital General Dr. Victorino Santaella, ambos análisis arrojando también un resultado positivo en Marihuana, tal y como consta en el folio 72 del expediente judicial: “HOSPITAL GENERAL DR. Victorino Santaella Ruiz Servicio Bioanálisis. Resporte: Antidoping (Drogas de Abuso) Apellidos Y Nombres: Velazco Jesus Servicio: Bomberos de San Antonio de los Altos Edad: 44 años C.I: 10.472.273 (…) MARIHUANA: POSITIVO (…)” (Negritas y mayúsculas del original). Ello así, observando este Órgano Jurisdiccional, contrario a lo que afirma la representación judicial del actor, que la Administración si realizó un procedimiento previo a fin de realizar las pruebas de antidoping a los funcionarios bomberiles. En ese sentido, observa este Juzgador que la representación judicial de la parte querellante en ningún momento del procedimiento disciplinario de destitución, llevó prueba alguna que desvirtuase la legalidad del examen toxicológico practicado e hiciera considerar que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping o que la muestra de orina que arrojó el resultado positivo en marihuana no era la que el querellante había aportado para el correspondiente análisis, sino que se ha limitado a denunciar supuestas irregularidades en cuanto a la toma, manejo y análisis de las muestras, sin demostrar durante la tramitación del procedimiento disciplinario que efectivamente la Administración querellada incurriese en alguna de las irregularidades que fueran denunciadas en el escrito libelar en relación a la prueba del hoy accionante; aunado a que, tal como lo indica la parte querellada, mal puede catalogarse dicha prueba como ilegal o inconstitucional cuando la misma se encuentra prevista en un instrumento legal vigente, esto es, el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación del Personal Profesional del Instituto querellado, razón por la cual se desecha la denuncia relativa al falso supuesto de hecho, a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la prueba antidoping realizada al actor, así como también lo referido a la irregularidad denunciada en el procedimiento de obtención de dicha prueba, y así se decide. Por otra parte, la parte recurrente alegó la violación del derecho a la defensa en virtud de la tardía notificación del acto de destitución. En tal sentido, aprecia esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentran consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su artículo 49, desprendiéndose de dicha norma que el derecho al debido proceso supone que todas las actuaciones judiciales y administrativas se deben realizar en función de proporcionar una tutela judicial efectiva para los particulares, por ello la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos. Por otra parte, es preciso señalar que el derecho al debido proceso, se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación bien sea judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales en juego, y coherente con el respeto de las necesidades públicas, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales. Entre las garantías que abarca el derecho a un debido proceso encontramos el derecho a la defensa, que comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso por él iniciado está destinado a recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional. En el mismo orden de ideas el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir en caso de la apertura de un procedimiento disciplinario. Ahora bien, una vez analizado el expediente disciplinario cursante en autos, el cual concluyó con el acto administrativo impugnado, este Juzgador constata lo siguiente: En fecha 14 de octubre de 2010 el Jefe de la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, dirigió Memorando sin número, mediante el cual solicitó a la Jefe de la División de Recursos Humanos de dicho Instituto Autónomo, la apertura de una averiguación administrativa en contra del hoy querellante, por haber incurrido presuntamente en el supuesto establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a la falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo, ya que había obtenido un resultado positivo en la prueba antidoping, realizada en fecha 23 de julio de 2010, la cual fue solicitada por el Comité de Ascenso (folio 01 del expediente disciplinario). En fecha 6 de diciembre de 2010, la Administración dictó auto de apertura de la averiguación disciplinaria, signada con el Nº RRHH/037-10 (folio veintinueve (29) expediente disciplinario). En fecha 25 de marzo de 2011, la Administración procedió a realizar la determinación de los cargos respectivos (folio 75 al 79 expediente administrativo). En fecha 30 de marzo de 2011, se informó al actor que debía comparecer el día 31 de marzo de 2011, a las 09:00 a.m., ante la División de Determinación de Responsabilidades Disciplinarias de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, a los fines de rendir declaración informativa en el procedimiento disciplinario (folio 74 del expediente administrativo). En fecha 31 de marzo de 2011 se notificó al hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario en su contra y se le informó que al quinto día hábil siguiente se procedería a formulársele los cargos respectivos (folios 80 y 81 expediente disciplinario). En fecha 28 de abril de 2011 se dictó auto de apertura del lapso de descargo. En fecha 5 de mayo de 2011 la Administración dejó constancia de haber recibido escrito de promoción de pruebas presentado por el funcionario. En fecha 6 de mayo de 2011 la Administración dejó constancia de la apertura del lapso probatorio. En fecha 12 de mayo de 2011, se dictó el auto de admisión de pruebas y en consecuencia, se admitieron las testimoniales promovidas, aun cuando los testigos no fueron identificados tal como lo establece el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, se fijó para su comparecencia el día 16 de mayo de ese mismo año a los ciudadanos “Capitán Prim (sic), Capitán Alfonso Marrero, Capitán Jaimez Alvarez, Teniente Manuel Magallanes, Teniente Alí Pescador, Sub-Teniente Villalta y Sub-Teniente José Oropeza…” En fecha 16 de mayo, se dejó constancia mediante acta de la no comparecencia del Ciudadano Capitán Prim, Capitán Alfonso Marrero, Capitán Jaimez Alvarez, Teniente Manuel Magallanes, Teniente Alí Pescador, Sub-Teniente Villalta y Sub-Teniente José Oropeza. En fecha 18 de mayo de 2011, se dictó auto de cierre del lapso probatorio. En esa misma fecha, la Directora de Recursos Humanos, remitió mediante memorándum Nº DRRHH/DDRD/022-2011 el expediente disciplinario del querellante a la directora de la Consultoría Jurídica del ente querellado. En fecha 8 de junio de 2011, mediante oficio Nº CG/231-06-2011 se remitió nuevamente el expediente disciplinario al Departamento de Recursos Humanos y se declaró procedente la medida de destitución impuesta al funcionario, ordenando la notificación del mismo. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación al ciudadano Jesús Ramón Velasco Flores, la cual tiene fecha de recibida el 6 de julio de 2011. En ese sentido, esta Corte puede verificar que no hubo violación del procedimiento administrativo de destitución legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la Administración querellada sustanció el procedimiento disciplinario apegándose a los lapsos y términos previstos por el Legislador, asimismo observa este Tribunal que el hoy querellante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento que culminó con el acto administrativo impugnado e igualmente se le garantizó el debido proceso, por ende, mal podría concluirse que el referido procedimiento fue llevado a cabo de forma sumaria sin que se le permitiese al funcionario tener acceso al mismo. Aunado a lo anterior, considera este Órgano Colegiado que la Administración no estaba obligada legalmente a notificar los resultados de la prueba de antidoping realizada al querellante, sino hasta la apertura del procedimiento administrativo de destitución respectivo, como lo prevé la ley, lo cual efectivamente hizo, tal como se manifestara anteriormente, en razón de ello este Juzgado estima improcedente el vicio denunciado referido a la violación de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, y así se decide. La parte recurrente en su escrito recursivo adujo que “…el Acto ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, emitido por el Teniente Coronel JABIER (sic) ESTEBAN MENDOZA GODOY, de Miranda, (…) Nulo de Nulidad Absoluta, ya que esta (sic) viciado de Ilegalidad, por que adolece tanto de exceso de poder, como de un completo desconocimiento de las normas que rigen a los funcionarios de la administración pública,…” (Mayúsculas y negrillas del original). En ese sentido esta Corte, considera oportuno traer a colación lo establecido por el doctrinario José Araujo Juárez, en su obra Derecho Administrativo Parte General, Ediciones Paredes, Caracas-Venezuela 2007, pagina 580 que define el abuso del poder como: “…El vicio denominado abuso o exceso de poder está relacionado con el elemento causa del acto administrativo, y designa a la tergiversación de los presupuesto de hecho que autorizan la actuación del funcionario público, o la falta de demostración o prueba de las circunstancias de hecho prescritos en la norma atributiva de competencia…”. En otras palabras, el abuso de poder se da cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto. En el caso de autos, observa esta Corte que el recurrente al denunciar el exceso de poder no especificó en que consistía la actuación excesiva o arbitraria de la Administración, solo se limitó a aducir que debía declararse la nulidad del acto recurrido en virtud de que a su juicio adolece de exceso de poder, en tal sentido, habiendo ya determinado previamente este Órgano Jurisdiccional que la Administración cumplió con procedimiento legalmente previsto para proceder a destituir al querellante y no habiendo desvirtuado este los hechos causantes de su destitución, debe desecharse el mencionado alegato. Así se decide. En virtud de las consideraciones anteriores, debe esta Corte declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. -VII- DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. -Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Escalona, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante declaró Con Lugar el recurso interpuesto por el ciudadano JESÚS RAMÓN VELASCO FLORES, contra INSTITUTO AUTÓNOMO DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-R-2012-001401 EN/ En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,