TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000369

En fecha 28 de junio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2016/588 de fecha 21 de junio de 2016, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 56.467, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN VLADIMIR ROMERO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.278.160, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 21 de junio de 2016, el recurso de apelación interpuesto el 5 de abril de 2016, por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2016, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 30 de junio de 2016, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, y se inició a la relación de la causa, ordenándose la aplicación del procedimiento de segunda instancia.

En fecha 27 de julio de 2016, esta Corte ordenó a la Secretaría practicar el cómputo de los días transcurridos para la fundamentación de la apelación y posterior a ello, se pasara el presente expediente a la Juez Ponente a los fines que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría dejó constancia que “…desde el día treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 4, 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21 y 26 de julio de dos mil dieciséis (2016) de julio de dos mil dieciséis (2016)…”. Se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 27 de julio de 2015, la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Juan Vladimir Romero Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), en los términos siguientes:

Indicó que el querellante ingresó al Consejo Nacional Electoral el 1° de marzo de 1992, con el cargo de Guardia Patrimonial II, luego fue promovido al cargo de Jefe de Grupo, posteriormente fue ascendido al cargo de Coordinador de Seguridad, posteriormente se desempeño en el cargo de Director Asistente y por último en la reestructuración del Poder Electoral del año 2013, se le otorgó el cargo de Inspector de Seguridad, adscrito a la Oficina Regional Electoral del estado Miranda.

Adujo que, el Consejo Nacional Electoral le otorgó el beneficio de jubilación mediante la Resolución Nº 140904-0147 de fecha 4 de septiembre de 2014, publicada en la Gaceta Electoral Nº 727 de fecha 3 de octubre del mismo año.

Adujo, que en fecha 30 de octubre de 2014, la Dirección de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, notificó a su mandante que en sesión celebrada el 4 de septiembre de 2014, se acordó otorgarle el beneficio de jubilación, conforme al artículo 4 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones del Organismo, con una asignación mensual de trece mil quinientos sesenta y seis bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 13.566,63), equivalentes al cien por ciento (100%) del sueldo integral devengado en el último mes de servicio, según lo establece el Parágrafo Único del artículo 9 ejusdem; y que a partir del 31 de octubre de 2014, estaba retirado del servicio activo.

Probó, que el 15 de noviembre de 2014, recibió el primer pago de la pensión de jubilación.

Alegó, que el sueldo con el que procesaron la jubilación del demandante, no fue calculado con el cien por ciento (100%) del salario integral que devengaba para el momento en el que se le otorgó el beneficio, sino es el equivalente al salario promedio o normal, es decir, la suma del salario básico, más la prima de antigüedad y el bono nocturno, excluyendo las alícuotas de: aguinaldo, bono vacacional y bono de desempeño.

Señaló, que para determinar esas alícuotas faltantes, en primer lugar se debe calcular el salario diario normal o promedio, para así establecer el salario integral, determinando que el salario diario de su mandante era de cuatrocientos cincuenta y dos bolívares con veintidós céntimos (Bs. 452,22).

Precisó que, en la Cláusula 36 de la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral (aún vigente), establece como bonificación de fin de año, la cantidad de ciento ochenta (180) días de salario integral devengado al 31 de octubre de cada año, y que, la alícuota correspondiente a su mandante por los aguinaldos es la cantidad de seis mil setecientos ochenta y tres bolívares con treinta céntimos (Bs. 6.783,30).

Expuso que, “…en cuanto al bono vacacional, la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral, en la Cláusula 33, dispone que los días de salario integral a los cuales se calculará según la antigüedad el mencionado bono, estando contemplado en 78 días de salario integral por año, en virtud el actor estuvo veintidós (22) años y siete (7) meses de servicio activo. De allí que para hacer el cálculo de la alícuota de Bono (sic) Vacacional (sic) tomamos como base referencial el salario diario normal o promedio, el cual multiplicamos por 78 días y el resultado lo dividimos entre 12 meses (…) del cálculo anterior se desprende que la alícuota de Bono (sic) Vacacional (sic) es la cantidad de dos mil novecientos treinta y nueve bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 2.939,43)” (negritas del original).

En cuanto al bono de desempeño, puntualizó que la Convención Colectiva antes mencionada, en la Cláusula 35, establece una evaluación por lo menos al año, siendo la realidad desde hace más de tres años, que la misma se realiza dos veces por año y como retribución económica se otorga hasta 60 días de salario integral por evaluación, lo cual sería 120 días de salario integral y que para hacer el mencionado cálculo de la alícuota, se toma como base referencial el salario normal o promedio, el cual se multiplica por los 120 días y el resultado se divide entre 12 meses, arrojando la alícuota por bono de desempeño por la cantidad de cuatro mil quinientos veintidós bolívares con veinte céntimos (Bs. 4.522,20).

Asimismo informó, que una vez obtenidas todas las alícuotas señaladas, se debe calcular el salario integral de la forma siguiente: salario normal o promedio, más la alícuota de aguinaldo, más la alícuota de bono vacacional, más la alícuota de bono de desempeño, dando como resultado el salario integral, el monto de veintisiete mil ochocientos once bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 27.811,56).

Manifestaron que, “…el derecho a la jubilación visto como el amparo del extrabajador y su familia a continuar con una vida digna y de calidad una vez que ha dedicado años de esfuerzo, dedicación, experiencia y conocimientos al patrono (…) se encuentra contemplado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales norman los derechos a la seguridad social y entre ellos el derecho a la jubilación” por lo que citaron Sentencia del Tribunal Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital del Área Metropolitana de Caracas, Expediente Nº 06145.

Manifestó los vicios en el que se incurrió al otorgar el beneficio de jubilación a su representado, como lo son:

1.- Vicios en el cálculo de la pensión de jubilación: por cuanto a su decir, si bien es cierto como se desprende de los autos que al accionante se le otorgó el beneficio de la pensión de jubilación, la mismo no fue calculada de acuerdo a lo que establece el ordenamiento jurídico aplicable, mucho menos a la normativa indicada por el Consejo Nacional Electoral en la Resolución Nº 14904-0147, de fecha 4 de septiembre de 2014 y de acuerdo a las atribuciones normadas en el numeral 38 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral en concordancia con los artículos 4 literal (a) y 38 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.

Esgrimió que, la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, establece en su artículo 9, que el salario a tomar como base para el cálculo de la pensión de jubilación es el salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral devengado en el último mes de servicio y que en el presente caso, el demandante se encontraba en el supuesto de hecho definido en la norma citada, durante los últimos seis meses previos al otorgamiento de la jubilación ocupaba el cargo de Inspector de Seguridad.

Arguyó, que el sueldo que le paga el Órgano querellado al demandante por la cantidad de Bs. 13.566,63 por concepto de pensión de jubilación, representa una reducción de más del 48% del sueldo integral que le corresponde, causándole una perjuicio considerable en los ingresos mensuales del actor para poder cubrir sus necesidades y lograr una buena calidad de vida.

Indicó, el criterio sostenido por la jurisdicción contenciosa administrativa a los fines de calcular la pensión de jubilación y vista la tendencia jurisprudencial sobre el salario para determinar el monto mensual de la jubilación, en el cual deben ser considerados además del salario básico, las primas y beneficios económicos recurrentes percibidos por el trabajador, considerando que la norma aplicada a su representado es la establecida en el artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, el cual contempla el cálculo de la jubilación en base al cien por ciento (100%) del salario integral devengado en el último mes de servicio.

Esgrimieron, que el monto mensual por el cual el Consejo Nacional Electoral calculó y paga la pensión de jubilación a su mandante, corresponde al salario promedio o normal, integrado por la sumatoria del salario básico, adicionalmente la prima de profesionalización y la prima de antigüedad, excluyendo las alícuotas de: aguinaldo, bono vacacional y bono de desempeño, conculcando de esa manera la normativa vigente, lesionando sus derechos e intereses personales, legítimos y directos.

Considera, que el cálculo errado que realiza el Órgano recurrido en la estimación de la pensión de jubilación que se le paga al demandante, además de ser violatoria a las referidas normas, vulnera las disposiciones de la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012 (en la actualidad vigente), en lo que respecta a las cláusulas 33 referente al bono vacacional, 35 relativa a la evaluación de desempeño y 36 concerniente a la bonificación de fin de año.

Citaron el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 11 de diciembre de 2003, expediente Nº 3-0013.

2.- Vicios en el oficio de notificación: la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo concerniente a la publicación y notificación de los actos administrativos. El artículo 72 de la ley citada, ordena a los órganos de la administración pública a publicar en un medio de divulgación oficial, todo acto administrativo de carácter general o particular, que el artículo 73 ejusdem establece las pautas que debe contener la notificación en el instrumento legal, en caso contrario, la notificación no produce efectos.

Que, la notificación es un requisito esencial para la eficacia del proveimiento administrativo y que hasta que no se haga con las formalidades establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, carece de ejecutoriedad y las consecuencias es que los lapsos de impugnación del acto no corren. Las notificaciones defectuosas, no producirán ningún efecto, ya que la Administración tiene la obligación de señalar los mecanismos de impugnación de los actos que dicta, estableciendo que la consecuencia jurídica de ese incumplimiento, es la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del administrado, citando Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1644, de fecha 31 de octubre de 2008.

Precisó, que la Gaceta Electoral Nº 727, de fecha 3 de octubre de 2014, donde se publicó la Resolución Nº 140904-0147 dictada por el Consejo Nacional Electoral, el 4 de septiembre de 2014, en ejercicio de la atribución conferida en el numeral 38 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral en concordancia con el artículo 30 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, acordó procedente otorgar el beneficio de jubilación a su mandante.

Que, el Consejo Nacional Electoral, actuó fuera de la esfera de su competencia, cercenando el principio constitucional de legalidad. El Organismo electoral al no otorgar potestad normativa en materia de jubilaciones y pensiones al Consejo Nacional Electoral, cumplió con la obligación constitucional establecida para todos los órganos del Poder Público, de mantener la supremacía de las normas constitucionales, es decir, todas las normas de rango constitucional fueron violadas “(…) al ejercer su potestad normativa en materia para lo cual no tiene competencia, como lo es la materia de jubilación (…)”, señalando recurso de revisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha, 2 de junio de 2014 con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Indicó que, la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, estableció un derecho adquirido para todos los ex funcionarios al otorgar la pensión de jubilación conforme al artículo 9, es decir, con el cien por ciento (100%) del salario integral devengado en el último mes de servicio.

Respecto a las notificaciones, denuncian igualmente la violación del numeral 15 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que establece como competencia del Consejo Nacional Electoral la publicación de los actos y decisiones “(…) que afecten derechos subjetivos dentro de los cinco (5) días contados a partir de su adopción (…)”. , sin embargo, fue después de haber transcurrido 28 días “(…) (en abierta violación a los 5 días que establece el artículo 33, numeral 15 de la Ley Orgánica del Poder Electoral (…)”, que el Consejo Nacional Electoral procedió a publicar la Resolución en la Gaceta Electoral Nº 727, del 3 de octubre de 2014, y que fue después de haber transcurrido 55 días de dicha decisión, que se le notificó mediante oficio de la decisión del otorgamiento de la jubilación.

Finalmente, solicitaron “(…) PRIMERO: Que se declare el error de cálculo en el monto que percibe el ciudadano JUAN VLADIMIR ROMERO HERNÀNDEZ, por concepto de pensión de jubilación. SEGUNDO: Que una vez declarado el error en el cálculo del monto a cobrar por concepto de pensión de jubilación, se proceda a ordenar al Consejo Nacional Electoral el recalculo del monto de la misma conforme al salario integral devengado por el ciudadano JUAN VLADIMIR ROMERO HERNÁNDEZ, en el último mes de servicio. TERCERO: Que el monto procedente del recálculo del beneficio de la pensión de jubilación sea pagado de manera retroactiva, es decir, a partir del momento en que se otorgó la jubilación al ciudadano JUAN VLADIMIR ROMERO HERNÁNDEZ. CUARTO: Que al monto procedente del recalculo del beneficio de jubilación, le sea calculados y pagados los intereses moratorios desde el momento en que el ciudadano JUAN VLADIMIR ROMERO HERNÁNDEZ., comenzó a percibir la prensión de jubilación, hasta que efectivamente se proceda a pagarle la jubilación conforme al valor real del salario integral (…)”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de marzo de 2016, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, con fundamento en los términos siguientes:

“Evidencia esta Juzgadora que el objeto principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial gira en torno a la solicitud interpuesta por el ciudadano Juan Vladimir Romero Hernández, solicitando el recalculo de la pensión de jubilación, visto que la misma fue otorgada en base al último salario neto y no así como lo prevé el artículo 9 de la Reforma Parcial de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, que establece que la pensión de jubilación se otorgará con el cien por ciento (100%) del último salario y/o sueldo ‘integral’ devengado, es decir, que deben ser incluidas las alícuotas correspondientes al bono de fin de año, bono vacacional y el bono equivalente a la evaluación de desempeño; asimismo alegó defecto en la notificación, por cuanto no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que a su decir, el Consejo Nacional Electoral actuó fuera de su competencia, cercenando el principio constitucional de legalidad al dictar normas regulatorias en materia de jubilación; lo cual la parte querellada refutó dado que su mandante le otorgó la jubilación en base al cien por ciento (100%) del salario integral y que esos bonos a los que hace alusión la parte querellante, solo son otorgados al personal que se encuentra prestando servicio activo, además que su representada goza de autonomía funcional e independencia para dictar la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.
Antes de entrar al análisis de fondo de la presente controversia, es necesario dilucidar el punto alegado por la parte querellante respecto relativo a la falta de atribución, que a su decir, tiene el Consejo Nacional Electoral para dictar el Estatuto relativo al régimen de jubilaciones y el cual por una parte contrariamente solicita le sea aplicado en cuanto al recalculo de la pensión de jubilación.
Ahora bien, para proceder a verificar si el Poder Electoral tiene o no facultades para dictar normas relativas al régimen de jubilaciones de sus funcionarios, es necesario para este Tribunal, traer a colación lo establecido en el artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:
(…)
En vista a lo anterior, es necesario traer a colación lo previsto en los numerales 38 y 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que prevén lo siguiente:
(…)
De las normas ut supra trascritas se desprende que el Constituyente y el Legislador, le otorgaron al Consejo Nacional Electoral formar parte de los Poderes Públicos, gozando de autonomía funcional, presupuestaria y normativa, es decir, que el Consejo Nacional Electoral, al formar parte de uno de los cinco (5) Poderes que conforman el Poder Público Nacional, está habilitado para auto normarse, lo cual no significa que gozando de estas potestades pueda invadir las competencias Constitucionales o legales atribuidas a los demás Poderes. Al ser ello así, y dada la facultad de la cual se encuentra investido, dictó la normativa interna en materia de recursos humanos, donde se norma todo lo concerniente con la Carrera Funcionarial Electoral (ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro y jubilación del personal adscrito a ese Organismo), por tanto a criterio de esta Sentenciadora, no se verifica que en el presente caso el Consejo Nacional Electoral al dictar la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral haya incurrido en violación alguna de la reserva legal, ya que fue habilitado por el propio legislador y actuó bajo sus potestades. Así de decide.
Ahora bien, observa este Tribunal que el régimen que regula el derecho de jubilaciones y pensiones de los rectores, funcionarios y obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, se encuentra previsto en la Reforma parcial de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 09 de julio de 2014, y con respecto al monto de la jubilación, establece:
(…)
Visto la norma señalada, se evidencia que la asignación mensual por la jubilación otorgada por los años de servicios prestados para el Consejo Nacional Electoral corresponde al cien por ciento (100%) del salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses, observándose al folio 42 del expediente principal ‘RECIBO DE PAGO’, correspondiente al 15 de noviembre al 31 de diciembre de 2014 , por pensión de jubilación quincenal por la cantidad de trece mil quinientos cincuenta y seis bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 13.566,63).
Así mismo, consta al folio 49 del expediente judicial, Oficio suscrito por la Directora General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, de fecha 03 de octubre de 2014, el cual estaba dirigido al ciudadano Romero Juan, donde se le notificó que en sesión celebrada en fecha 04 de septiembre de 2014, se aprobó otorgarle el beneficio de jubilación, conforme lo establece el artículo 4 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de ese Organismo, con una asignación mensual de trece mil quinientos cincuenta y seis bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 13.566,63), que es el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo integral devengado en el último mes de servicio y en base al cargo de Inspector de Seguridad, el cual fue recibido el 30 de octubre de 2014, todas estas probanzas se valoran como plena prueba, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Del mismo modo, se observa cursante a los folios 93 al 102 del expediente judicial, el incremento o ajustes en el monto de la pensión de jubilación, producto de los aumentos en la escala de sueldos y salarios de las funcionarias y funcionarios, obreras u obreros activos al servicio del Consejo Nacional Electoral.
En ese mismo orden de ideas, se valora como plena prueba el expediente administrativo conforme a la regla contenida en el artículo 1357 del Código Civil por constituir documento publico administrativo. Así se establece.
En lo que respecta al vicio denunciado por el querellante en la notificación de fecha 30 de octubre de 2014, fundamentando que la misma no cumplió con las formalidades esenciales contenidas en el artículo 73 de la Orgánica de Procedimientos Administrativos para que surta los efectos legales, ya que a su decir, no se trascribió el proveimiento administrativo, ni se anunció la vía recursiva, con indicación de los lapsos y los órganos ante los cuales deban interponerse, es imperioso señalar que la notificación constituye un derecho del particular cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados por algún acto administrativo (numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), ya que su finalidad es poner en conocimiento al funcionario sobre la existencia y contenido de la voluntad de la administración (trascripción del texto del acto administrativo, señale recursos que procedan, los términos, así como los órganos jurisdiccionales -formalidades-), por lo que a partir de la efectiva notificación, comenzará a surtir efectos y empieza a computarse el lapso de caducidad de la acción, previsto en los artículos 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para verificar el vicio denunciado, se hace necesario revisar la notificación que realizó el órgano querellado cursante al folio 49 del expediente judicial que indicó lo siguiente:
(…)
Trascrita la notificación ut supra, se verifica que la misma fue suscrita por la Directora General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, que efectivamente la notificación del otorgamiento del beneficio de jubilación, no cuenta con el texto integro del acto administrativo, ni expresó la vía recursiva que procede con indicación de los lapsos y órganos ante los cuales deban interponerse, circunstancia que evidencia el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, más sin embargo, si hubiese algún defecto en la notificación, esta cumplió su fin primordial y principal, que fue informar al hoy querellante de la decisión que tomó la Administración de otorgarle el benefició de jubilación, asimismo se corrobora que el demandante, ejerció su derecho a la defensa al interponer ante el órgano jurisdiccional competente y dentro del lapso legal el recurso contencioso administrativo funcionarial que hoy se decide.
Delimitado lo anterior, concluye esta Sentenciadora que la notificación de fecha 30 de octubre de 2014, suscrita por la Directora General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral, cumplió con su función de poner en conocimiento al ciudadano Juan Romero, que le fue otorgado el beneficio de jubilación, garantizándole su derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de esto, se debe desecharse el vicio alegado. Así se decide.
Asimismo, solicitó sea recalculada la pensión de jubilación, por cuanto a su decir, para el cálculo debió ser considerado con base el último salario integral recibido, de conformidad con el artículo 9 de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral y de la revisión a la decisión dictada mediante Resolución Nº 140904-0147 de fecha 04 de septiembre de 2014, publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 727 de fecha 03 de octubre de 2014; así como que para el calculo de la pensión de jubilación debe ser agregado además del sueldo básico y la prima de antigüedad, las alícuotas de la bonificación por vacaciones, bonificación de fin de año y la bonificación por desempeño.
Ahora bien, el artículo 9 de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, establece que:
(…)
Cuando el querellante solicitó la incorporación en el cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo básico y la prima de antigüedad, las respectivas alícuotas de la bonificación por vacaciones, bonificación de fin de año y la bonificación por desempeño, considera esta juzgadora que el mismo, se refirió al salario integral establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.
El sueldo integral, en el marco de la relación estatutaria que vincula al Consejo Nacional Electoral y sus funcionarios, el establecido en la Cláusula 1 de la Convención Colectiva del Poder Electoral y que es equivalente a la noción de sueldo normal al excluir percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial, por lo que se debe concluir que el sueldo base al cual hace alusión el artículo 9 de la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, esta conformado por ‘…la totalidad de lo percibido por la beneficiaria o el beneficiario por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, lo cual comprende el sueldo o salario básico mensual, la prima de antigüedad y profesionalización, la prima de responsabilidad, el aporte al ahorro por parte del CNE…’ y se excluyen expresamente ‘…las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y todas aquellas que la ley considere que no tienen carácter salarial…’.
Así las cosas y conforme a la norma especial que rige al relación funcionarial en el Consejo Nacional Electoral, debe ser excluido del sueldo base para el cálculo de la jubilación las asignaciones por concepto de bono vacacional, bonificación de fin de año y bono de desempeño, pues son de carácter accidental y además se excluyen los pagos por otros conceptos no salariales como bono de alimentación, ayuda escolar y similares, en ese sentido, cabe destacar que esta interpretación se encuentra en armonía con las previsiones de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, que sobre la materia dispone en sus artículos 7 y 8 las nociones de sueldo y sueldo base para el cálculo de la jubilación, al establecer:
(…)
En este sentido, resulta menester advertir que la tesis que sostiene por los apoderados judicial del querellante, por una parte, consagraría una asignación por jubilación cuantitativamente mayor a la remuneración que corresponde a un empleado activo que desempeña el mismo cargo y, por la otra que se consagraría una asignación por jubilación a los funcionarios del Poder Electoral, cualitativamente distinta de la que consagra el régimen de jubilación de ordinario aplicable a los demás funcionarios, pues, mientras a estos últimos corresponde un cálculo a partir de las remuneraciones mensuales permanentes, a los primeros se les calcularía a partir de la totalidad de los conceptos que conforman el sueldo.
En el supuesto caso que se logrará admitir que la asignación del jubilado sea cuantitativamente mayor que el sueldo del activo sería contrario a los valores de igualdad, justicia y solidaridad que postula la Constitución de la Republica como valores, principios y fines del Estado Social en los artículos 2 y 3 y esta abiertamente reñido con la ética que debe presidir la acción de la administración pública, al establecer:
(…)
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 434 de fecha 23 de abril de 2012, (solicitud de revisión del ciudadano Edgar Villalobos González) estableció:
(…)
En resumen, la tesis del querellante lo que hace es que se consagre un trato desigual entre los jubilados del Consejo Nacional Electoral y el resto de la Administración, toda vez que tratándose de categorías de sujetos que se encuentran ante una situación similar, la de servidores del Estado, se les daría un tratamiento distinto, no en cuanto a los porcentajes que pueden asignarse por jubilación, sino en cuanto a la formación de la base de cálculo para la misma. Así la cuestión planteada excede de ser variaciones de un mismo derecho a la jubilación soportado en unos principios más o menos uniformes en la administración. La tesis del recurrente presenta el examen del derecho a percibir una asignación cualitativamente distinta y tal posibilidad debe desecharse por inconstitucional.
En el presente caso bajo análisis, se hace imperioso señalar que el artículo 147 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, reconoce el derecho de los funcionarios públicos a la jubilación y dispone su regulación mediante una Ley especial, que no es otra que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Si bien y conforme a lo establecido anteriormente que dada su naturaleza jurídica se reconoce al Consejo Nacional Electoral autonomía e independencia en el sentido de que puede dictar el Estatuto Funcionarial, al cual queda sometido su personal y la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral Dictadas por el Consejo Nacional Electoral tienen plena validez, su interpretación debe hacerse atendiendo a los principios generales que informan en su sentido más lato la relación de empleo público.
Finalmente, se concluye que el Órgano querellado actuó ajustado a la noción de salario integral en los términos fijados por la Convención Colectiva, dictó el acto impugnado ajustado a las disposiciones previstas en la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, al calcular la asignación de la pensión por la jubilación, utilizando como base de cálculo la totalidad de lo percibido por el ciudadano JUAN VLADIMIR ROMERO HERNANDEZ, por la prestación de su servicio, en forma regular y permanente, excluyendo las asignaciones de carácter accidental, aquellas derivadas de la prestación de antigüedad y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, mediante Resolución Nº 140904-0147 de fecha 04 de septiembre de 2014, publicada en Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 727 de fecha 03 de octubre de 2014. Así se decide.
De acuerdo al análisis realizado ut-supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar la querella intentada por el ciudadano Juan Vladimir Romero Hernández. Así se decide’ (Negrillas del original).

-III-
COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2016, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 30 de junio de 2016, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 26 de julio de 2016, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 4, 6, 7, 12, 13 ,14, 19, 20, 21 y 26 de julio de 2016, observándose que dentro de dicho lapso la Apoderada Judicial de la parte recurrida, no consignó escrito alguno, mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de abril de 2016, por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2016, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio que fue ratificado en la sentencia Nº 150 del 26 de febrero de 2008, dictada por la precitada Sala Constitucional (caso: Monique Fernández Izarra).

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual, habiendo operado la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, resulta forzoso para esta Corte declarar FIRME la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JUAN VLADIMIR ROMERO HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2016, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).

2.- DESISTIDO el recurso de apelación.

3.- FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA TORRES
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2016-000369
MB/21

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,