JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2016-000018
En fecha 24 de mayo 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Ramón Alí Silvera Uzcátegui (INPREABOGADO Nº 46.283), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA MAGALY VILLEGAS MONTILLA (Cédula de Identidad Nº V- 15.408.056), contra la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA FUNDACIÓN IMPRENTA DE LA CULTURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de abril de 2016, por medio del cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 30 de mayo de 2016, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado.
En fecha 6 de junio de 2016, quedó reconstituida la Corte de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
Efectuada la lectura de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 28 de octubre de 2015, el Abogado Ramón Alí Silvera Uzcátegui, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Magaly Villegas Montilla, interpuso demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el silencio administrativo ocurrido en el recurso jerárquico interpuesto en fecha 3 de agosto de 2015, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº UAI-CDR-047-15 de fecha 1º de julio de 2015, dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Imprenta de la Cultura, que impuso una multa de quinientas unidades tributarias (500 U.T), con base en lo siguiente:
Sostuvo, que en fecha 29 de octubre de 2015, la demandante recibió comunicación emanada de la Auditora Interna (E) de la Fundación de Imprenta de Cultura, informándole de la apertura del procedimiento administrativo iniciado en su contra.
Indicó, que mediante oficio S/N de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrito por el Presidente (E) de la Fundación de Imprenta de Cultura, se informó a su representada que motivado al procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades instaurado en su contra, quedó suspendida en el ejercicio del cargo como Jefa de Finanzas adscrita a la Coordinación de Administración y Finanzas de la referida Fundación.
Denunció, que en fecha 24 de abril de 2015, le fue negado a su representada el derecho a la defensa y debido proceso, de lo cual se levantó un acta.
Señaló, que mediante oficio UAI-CDR-047-15 de fecha 1 de julio de 2015, suscrito por la Coordinadora de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Imprenta de la Cultura, se notificó del contenido del auto decisorio de fecha 29 de junio de 2015 y se informó su incursión en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa contenidos en los numerales 2 y 5 del artículo 91 de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, quedando impuesta de una multa por la cantidad de quinientas (500) Unidades Tributarias.
Arguyó, que contra la referida decisión fue interpuesto en fecha 3 de agosto de 2015 recurso de reconsideración, y que no ha recibido oportuna ni adecuada respuesta hasta la fecha, configurándose así “el Silencio Administrativo Negativo”.
Expuso, que “…se le está vulnerando, limitando e infringiendo de manera grosera y arbitraria Derechos (sic) Garantías (sic) y Principios (sic) tanto Legales (sic) como Constitucionales (sic) de mi representada, tal como ha sido denunciado en reiteradas oportunidades por ante la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación de Imprenta de la Cultura y por ante la Contraloría General de la República…”.
Alegó,“…la Incompetencia de la Autoridad que sustancia y decide el injusto procedimiento en contra de mi patrocinada, por cuanto NO consta en el Expediente Administrativo, instruido en contra de mi Patrocinada, (sic) ni en el Acta Actuación del Acto Oral y Público, ni en la decisión sancionatoria correspondiente, ni aparece en modo alguno que la ciudadana MARÍA CORINA HERNÁNDEZ, en su condición de Coordinadora de Determinación de Responsabilidades de la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Imprenta de la Cultura, haya sido delegada o se hubiera habilitado legalmente para realizar actuaciones injustamente adelantadas por dicha ciudadana, que corresponda en forma exclusiva y excluyente a la competencia del titular del órgano de Control Fiscal, es decir, el Auditor Interno de la Fundación Imprenta de la Cultura, el cual no posee facultades para delegar tales funciones conforme a los (sic) disponen los Artículos (sic) 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que le otorgan competencia directa al referido titular y no a ningún otro funcionario, todo lo cual es ratificado por los Artículos (sic) 92 y 97 del Reglamento de la citada Ley”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original)
Manifestó, que “…la ciudadana MARÍA CORINA HERNÁNDEZ usurpó claramente las competencias que la Ley expresamente le otorga al titular del órgano…” (Mayúsculas y negrillas del original)
Sostuvo, que no consta que la referida ciudadana haya estado delegada y que en el supuesto que existiera tal delegación, la misma sería contraria a derecho puesto que, a su decir, el Auditor Interno no posee facultad para delegar competencia.
Arguyó, que “…la ciudadana PAULA ANTONELLI, en su condición de Auditora Interna era Encargada de la referida Unidad, por lo cual no es titular del Órgano de Control Fiscal, y en consecuencia mal puede delegar las facultades que competen al titular, lo cual a todos (sic) luces vicia de nulidad Absoluta (sic) dicho procedimiento por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, conforme lo establece el Artículo (sic) 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el Artículo (sic) 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original)
Indicó, que los actos impugnados infringen el derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho a petición contenidos en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, además de adolecer de los vicios de incompetencia de autoridad, inmotivación, desviación de poder, silencio de pruebas, falso supuesto e incongruencia.
Denunció, que “… el Acto (sic) impugnado no valoró los argumentos, y demás defensas presentadas por mi representada en sus diferentes Escritos (sic) y diligencias, (sic) que cursan en el Expediente Administrativo (…) la administración (sic) no analizó, ni valoró los argumentos de mi patrocinada, los cuales Obvio (sic) en su perjuicio (…). En consecuencia el acto impugnado está viciado de inmotivación…” (Negrillas y subrayado del original).
Expresó, que “…la Administración desconociendo el derecho Constitucional (sic) que le asiste a mi representada de que sea debidamente considerados los argumentos oportunamente presentados y las pruebas promovidas, y no haberse pronunciado ni valorado los planteamiento formulados contenidos en los diferentes Escritos consignados y en especial el Escrito (sic) de Pruebas, (sic) incurrió en el Vicio de Desviación de Poder…” (Negrillas del original)
Adujo, que “La Administración vulneró de una manera grosera y flagrante el Derecho de Petición, previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le impone la obligación de dar oportuna y adecuada respuesta a las peticiones de los Administrados, (sic) al no haberse pronunciado oportunamente con relación a las pruebas solicitadas por mi representada en su Escrito (sic) de Promoción (sic) de Pruebas, (sic) ni a las diversas solicitudes ni denuncias oportunamente presentadas mediante Diligencias (sic)…” (Negrillas del original)
Arguyó, que “…la Administración en sede administrativa y en un procedimiento igualmente administrativo pretende imputarle a mi patrocinada hechos cuya tipificación están en una Ley de carácter Penal (sic) como lo es la Ley Contra la Corrupción, la cual tipifica delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes infrinjan sus disposiciones y cuyas
actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público (…) razón por la cual la Coordinación de Determinación de Responsabilidades Administrativas Adscrita (sic) a la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Imprenta de la Cultura, no es precisamente la instancia competente para pronunciarse sobre tipos de carácter penal, siendo en consecuencia incompetente para tal actuación…”
Denunció, que “…La (sic) Administración acumula simultáneamente en el mismo Auto de Inicio y/o Apertura de fecha 06 (sic) de abril de 2015 (…) pretensiones que resultan contrarias entre sí y cuyos procedimientos resultan incompatibles, al pretender abrogarse una competencia que no tiene para conocer de tipos penales, razón por la cual incurre en el vicio de la inepta acumulación de pretensiones, en los casos que éstas sean contrarias entre sí como ocurre en el presente caso, se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos son incompatibles…” (Negrillas y subrayado del original).
Indicó, que de las funciones “…que tenía encomendada mi patrocinada, en su condición de Jefa de Finanzas de la Fundación de imprenta de la cultura, no se establece la potestad ni la competencia de autorizar pago alguno, ya que, cualquier pago y erogación a realizar en la fundación debe ser previamente aprobado mediante Punto de Cuenta por parte del Consejo Directivo de la Fundación…” (Subrayado y negrillas del original).
Resalto, que “…mi representada no ejerció funciones de cuentadante, es decir, no era funcionaria responsable de la unidad administradora, por cuanto no realizaba pago alguno en nombre de la Fundación, es decir, no era funcionaria encargada de la administración, liquidación, custodia y manejo de los fondos públicos pertenecientes a la Fundación, en consecuencia no se le exigió la presentación de la Caución a que está obligado a presentar los administradores de fondos públicos, para asegurar o garantizar en forma eficiente los resultados de la gestión de funcionario comprometido, para con el Estado…” (Negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “…los Actos (sic) Administrativos (sic) impugnados, incurren en el vicio de Falso (sic) Supuesto (sic), o conocido jurisprudencialmente como Suposición (sic) Falsa (sic), al señalar ‘…irregularidades en el manejo de los recursos otorgado por la Fundación Imprenta de la Cultura a la Asociación CATRAFICU, por concepto de aporte Patronal (sic) como fondo de ahorro o Caja (sic) de Ahorro (sic) durante período de marzo 2009 al 31/12/2012 (sic) …’ todo lo cual es falso por cuanto consta suficientemente en el Expediente (sic) Administrativo (sic) (…) ni le estaba atribuido ser cuentadante de la Fundación, es decir, no era la funcionaria responsable de la unidad administradora, por cuanto no realizaba pago alguno en nombre de la Fundación, por lo tanto, no era la funcionaria encargada de la administración, liquidación, custodia y manejo de los fondos públicos pertenecientes a la fundación”. (Negrillas y mayúsculas del original)
Expresó, que “…consta suficientemente en autos, que las pruebas debidamente promovidas por mi patrocina (sic) fueron injustamente desestimadas y negadas por parte de la Administración, razón por la cual fue imposible su debida evacuación, lo que a todas luces no se corresponde con los motivos inciertos expuestos injustamente por la Administración, con lo cual se le vulneró derechos que le asisten a mi representada, en base a la falta de valoración de planteamientos fundamentales recogidos en autos, lo que da lugar a un vicio de orden constitucional, relativo a lo que en la doctrina se conoce como Incongruencia Omisiva, ya que simplemente al no valorar los argumentos y denuncias presentadas por mi representada, no le dio la oportunidad de su defensa, ni de debido proceso, o lo que es peor, se ignoró el ordenamiento jurídico, al momento de decidir injustamente en su contra, desechando todos los argumentos de mi patrocinada” (Negrillas del original)
Concluyó, que por todo lo antes expuesto se configura la nulidad absoluta del acto impugnado por prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido.
Solicitó, que “…se sirva de acordar como Medida (sic) Cautelar (sic) la Suspensión (sic) de los Efectos (sic) de los Actos (sic) Administrativos (sic) Impugnados (sic), contenidos en el Acto (sic) Administrativo (sic) Sancionatorio (sic) en el Oficio Nº UAI-CDR-047-15 de fecha 01 (sic) de julio de 2015 (…) mediante el cual notifica del Auto Decisorio de fecha 29 de junio de 2015 (…) y en contra del Acto (sic) Administrativo (sic) contenido en Silencio (sic) Administrativo (sic) Negativo con motivo del Recurso (sic) Administrativo (sic) Jerárquico (sic) interpuesto en fecha 03 (sic) de agosto, mediante el cual Declaró (sic) la Responsabilidad (sic) Administrativa (sic) de mi representada, MARIA (sic) MAGALLY VILLEGAS MONTILLA, (…) y se le impuso la Sanción (sic) Económica (sic) o Multa (sic) a mi representada, por la cantidad de QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 UT) equivalentes a la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 45.000,00), por cuanto los Actos (sic) Impugnados (sic) por este medio judicial establecen que mi representada está obligada a cancelar la referida multa, la cual está fundamentada en Actos que aun no se encuentran definitivamente firme…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original)
Señaló, que los actos objeto de impugnación violentan el derecho a la defensa y al debido proceso, y que de igual manera se encuentran viciados de incompetencia, inmotivación, desviación de poder, silencio de pruebas, falso supuesto e incongruencia.
Arguyó, que “…llenos los extremos legales para que prospere como lo son el ‘FUMUS BONIS IURIS’ o apariencia del buen derecho, al no ser manifiestamente ilegal la presente acción, por ser mi representada titular de los derechos que reclama, por ser totalmente inocentes de los hechos que se imputan, y no haberse establecido su responsabilidad administrativa mediante un Procedimiento Justo en donde se le Garanticen sus Derechos Constitucionales…”.
Estimó, que existe “…el ‘PERICULUM IN MORA’ o peligro en la mora, al existir un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (…) por cuanto sería de extrema injusticia pretender obligar a mi representada a pagar una determinada suma de dinero como consecuencia de una multa cuyo fundamento se encuentra en un acto administrativo que no tiene carácter ‘definitivamente firme’, por lo cual constituye una procedencia definitiva aún no se ha pronunciado ningún organismo jurisdiccional de control de los actos del Poder Público…”.
Indicó que la sanción “…vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia de mi representada, el cual es víctima de una sanción pecuniaria sustentada en un decisión administrativa que se encuentra viciada, por cuanto la sanción impuesta solo podría hacerse ejecutable en tanto y en cuanto el acto administrativo que la determina venga definitivamente firme…”.
Resaltó, que “…de pagarse esta ilegal multa (…) acarrearía para mi representada un gravamen patrimonial considerable, por el pago de lo indebido y por cuanto constituye una aplicación forzosa del principio ‘solvet et repete’ erradicado de nuestro derecho por considerarse inconstitucional, en virtud de violentar el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva…”.
Agregó, que “…tal pago supondría necesariamente un grave perjuicio de carácter económico por la devaluación constante del dinero durante el largo tiempo que lleva el procedimiento de los recursos…”.
Expuso, que “…la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados sería la herramienta necesaria para que no quede ilusoria la ejecución del fallo y a la vez no se sigan suscitando mas actuaciones injustas y contrarias a derecho por parte de la Administración, quien haciendo uso de sus prerrogativas en materia de control fiscal, solicitó la prohibición de enajenar y gravar, así como el bloqueo e inmovilización Preventiva de las Cuentas Bancarias propiedad de mi representada (…) sanción esta que igualmente SOLICITO muy respetuosamente, se Suspendida (sic) lo cual evidencia el perjuicio tanto social, como económico y patrimonial que redunda en la esfera familiar de mi patrocinada, al quedar prácticamente condenada y aislada de realzar operaciones patrimoniales y bancarias…”.
Finalmente solicitó la declaración de nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº UAI-CDR-047-15 de fecha 1 de julio de 2015 y del Acto Administrativo configurado por el silencio administrativo con motivo del recurso de reconsideración interpuesto ante la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación de la Imprenta de la Cultura, en fecha 3 de agosto de 2015.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto en fecha 13 de abril de 2016, corresponde pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y a tales efectos, se observa lo siguiente:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, es decir, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ello así, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni luris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del accionante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “...no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia...’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia)” (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 01176 de fecha 5 de agosto de 2009, caso: “C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas”, lo siguiente:
“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará
imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido. En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que ‘... la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada’; sin traer prueba alguna del alegado daño (...).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva...”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, el solicitante no solo debe alegar la existencia del daño, sino que debe demostrar a través de un elemento probatorio que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de un peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Con respecto a este punto, el accionante en nulidad al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “…sería de extrema injusticia pretender obligar a mi representada a pagar una determinada suma de dinero como consecuencia de una multa cuyo fundamento se encuentra en un acto administrativo que no tiene carácter ‘definitivamente firme’, por lo cual constituye una procedencia definitiva aún no se ha pronunciado ningún organismo jurisdiccional de control de los actos del Poder Público…” que “…de pagarse esta ilegal multa (…) acarrearía para mi representada un gravamen patrimonial considerable, por el pago de lo indebido y por cuanto constituye una aplicación forzosa del principio ‘solvet et repete’ erradicado de nuestro derecho por considerarse inconstitucional, en virtud de violentar el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva…” que “…tal pago supondría necesariamente un grave perjuicio de carácter económico por la devaluación constante del dinero durante el largo tiempo que lleva el procedimiento de los recursos…”
Así las cosas, observa esta Corte que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, causaría un daño inminente o inmediato que no podría ser reparado con una posible sentencia favorable a sus intereses, pues de las actas procesales se desprende lo siguiente:
i) Copia de la demanda de nulidad interpuesta. (folios 2 al 76 del expediente).
ii) Copia del auto de fecha 29 de octubre de 2014, mediante el cual se ordena formar el expediente administrativo del caso. (folios 77 al 94 del expediente).
iii) Copia del auto de fecha 3 de noviembre de 2014, donde se le notifica a la accionante del inicio del Procedimiento de Potestad de Investigación, con relación a la organización y funcionamiento, inscripción ante la SUDECA y actividad administrativa, contable y legal llevada a cabo por los integrantes que conformar el Consejo de Administración y Vigilancia de CATRAFICU, durante el periodo marzo 2009 al 31 de diciembre de 2012 (folios 96 al 98 del expediente).
iv) Copia de la notificación de fecha 17 de noviembre de 2014, mediante el cual se le informa a la demandante que a partir de la mencionada fecha queda suspendida en el ejercicio del cargo como Jefe de Finanzas adscrito a la coordinación de Administración y Finanzas de la Fundación Imprenta de la Cultura. (folio 99 del expediente).
v) Copia del Oficio de fecha 19 de enero de 2015, mediante la cual se le informa a la accionante que debido a un error material en la notificación de fecha 3 de noviembre de 2014, se modificó el nombre de la actuación fiscal la cual era “Auditoria Financiera, Administrativa y Presupuestaria de las erogaciones efectuadas por la Fundación Imprenta de la Cultura como aporte patronal al fondo de ahorro año 2009 al 2012” (Negrillas del original) (folios 100 al 101 del expediente).
vi) Copia del auto de fecha 11 de diciembre de 2014, mediante el cual se procede a realizar la corrección del Auto de Proceder dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Imprenta de la Cultura, en fecha 29 de octubre de 2014. (folios 102 al 127 del expediente).
vii) Copia del escrito presentado por la accionante mediante el cual contesta y promueve pruebas en la Actuación Fiscal llevada en su contra, el cual fue presentado en fecha 5 de febrero de 2015 (folios 128 al 131 del expediente).
viii) Copia de diligencia de fecha 24 de abril de 2015, mediante la cual indica que no se le permitió el acceso al expediente llevado en su contra por la Unidad de Auditoría Interna de la Fundación Impetra de la Cultura. (folio 132 del expediente)
ix) Copia del recibo de pago al Servicio Autónomo de Registros y Notarias, por la Inspección Extrajudicial, de fecha 28 de abril de 2015 (folio 133 del expediente).
x) Copia del escrito presentado por la accionante ante la Notaria Pública del Municipio Zamora del estado Miranda, mediante la cual solicita la inspección extrajudicial, de fecha 28 de abril de 2015 (folios 134 al 135 del expediente).
xi) Copia del Oficio Nº FIC-CDR-019-2015, de fecha 16 de abril de 2015, mediante el cual se le notifica que por medio del memorando FIC-AUI-049 de fecha 27 de marzo de 2015 se acordó el inicio del Procedimiento para la Determinación de Responsabilidades, y que una vez finalizado el procedimiento se pudo constatar su vinculo como Jefe de Finanzas y Tesorería en las Irregularidades en el manejo de los recursos otorgados por la Fundación de Imprenta de la Cultura a la Asociación CATRAFICU, por concepto de aporte Patronal como fondo de ahorro durante el periodo marzo 2009 al 31 de diciembre de 2012(folios 136 al 137 del expediente ).
xii) Copia de auto de inicio de fecha 6 de abril de 2015 (folios 138 al 143 del expediente).
xiii) Copia de Oficio Nº UAI-CDR-047-15 de fecha 1 de julio de 2015, mediante el cual se le informa a la demandante del Auto Decisorio de fecha 29 de junio de 2015. (folios 144 al 147 del expediente).
xiv) Copia del auto decisorio del expediente UAI-001-2014 de fecha 29 de junio de 2015. (folios 148 al 184 del expediente).
xv) Copia del Recurso de Reconsideración interpuesto por el Representante Legal de la accionante en fecha 3 de agosto de 2015 (Folios 185 al 210 del expediente).

De los recaudos antes mencionados no se infiere palmariamente el periculum in mora que haga apremiante y necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo mientras dura el presente juicio, pues la situación planteada por la parte actora pudiera ser restituida en caso que resulte vencedora en el mérito de la presente controversia.
Por lo anterior, dado el incumplimiento de la carga de probatoria exigida para el daño irreparable, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, concluye esta Corte en fase cautelar que la solicitud carece de fundamento.
En razón de la ausencia del requisito relativo al periculum in mora y por cuanto las condiciones de procedencia de esta clase de medidas debe encontrarse presente de manera concurrente, esta Corte declara IMPROCEDENTE su otorgamiento, resultando inoficioso pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al fumus boni iuris y la ponderación de intereses públicos. Así se decide.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial N° AP42-G-2015-000332. Así se decide.
-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada ejercida por el Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA MAGALLY VILLEGAS MONTILLA, contra la decisión contenida en el Oficio Nº UAI-CDR-047-15 de fecha 1 de julio de 2015, así como el acto administrativo configurado por el silencio administrativo con motivo de la interposición del recurso de reconsideración, ante la mencionada unidad de auditoría, en fecha 3 de agosto de 2015, dictados por la UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA DE LA FUNDACIÓN IMPRENTA DE LA CULTURA.

2. ORDENA anexar copia certificada de la decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial N° AP42-G-2015-000332.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.


La Juez Presidente,


MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente


La Juez Vicepresidente,


MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,


EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AW41-X-2016-000018

MB/19


En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario Accidental,