JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000863 En fecha 12 de agosto de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0784-15 de fecha 11 de agosto de 2015, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Manuel Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE JOSÉ MALDONADO GUILLÉN, titular de la cédula de identidad Nº V-19.034.458, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de agosto de 2015, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 3 de agosto de 2015, por la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.162, actuando como sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 7 de julio de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 13 de agosto de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; concediéndose nueve (9) días continuos del término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación; asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. En fecha 29 de septiembre de 2015, la abogada sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado. En fecha 13 de octubre de 2015, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 21 de octubre de 2015, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 29 de octubre de 2015. En fecha 3 de noviembre de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 11 de octubre de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAS SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, quien con tal carácter pasa a pronunciarse en los términos siguientes: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 1º de diciembre de 2014, fue interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó que a su representado le fue asignado un teléfono celular marca Samsung modelo GT-19300, por órdenes del Jefe del Área Fisicoquímica del Laboratorio de Criminalística del estado Táchira, a los fines que practicara una experticia de campo. Manifestó que en el mes de junio de 2014, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público mediante oficio Nº 682, le solicitó respuesta sobre las resultas de la experticia practicada al referido celular. Ante ello, se trasladó su defendido al laboratorio criminalístico, con el propósito de entrevistarse con la funcionaria Marly Yusley Jaimes López, quien era la encargada del resguardo de las cadenas de custodia y quien había recibido el celular, la cual le informó que el teléfono celular requerido no se encuentra en el archivador correspondiente, procediendo a informar dicha situación a su Inspector-Jefe inmediato. Adujo que debido a esa irregularidad, fue convocada una reunión con los siete (7) expertos en criminalísticas adscritos al referido laboratorio, para realizar un inventario de todas las evidencias, determinándose que “(…) no solo faltaba la evidencia del celular que (…) le fuere asignado, sino también que se percatan que faltan cinco (05) celulares más, los cuales habían sido recibidos correspondientes a diferentes solicitudes (…)”. Expresó que en fecha 14 de junio de 2014, aproximadamente a las dos de la tarde (02:00 p.m.), su representado encontrándose en la clínica acompañando a su esposa que se encuentra en estado de gravidez, recibió vía celular un mensaje del Jefe del Área Fisicoquímica del Laboratorio Criminalístico del estado Táchira, a los fines que acudiera a dicho departamento, para que rindiera una declaración en torno a lo sucedido con el extravío de los celulares, siendo interrogado “(…) abruptamente (…)” en la Brigada de Delitos Contra la Propiedad, quienes procedieron a solicitarle que entregara las credenciales correspondientes y su arma de reglamento, en virtud de ser (…) sospechoso (…)” del extravío de los celulares, y que había sido suspendido del cargo ejercido en el Cuerpo investigativo, cumpliendo con ello de forma inmediata, siendo trasladado en calidad de detenido a la Sección de Control de Aprehensión en la Sub Delegación San Cristóbal, siendo (…) privado ilegítimamente de su libertad (…)” por instrucciones del Inspector General del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), negándose el acceso a las visitas, incluso a los abogados. Manifestó que en fecha 15 de junio de 2014, su representado fue trasladado a la Inspectoría Regional Táchira y se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario iniciado en su contra, pero no se le permitió revisar el expediente y mucho menos conocer el motivo por el cual se encontraba detenido. Narró que en fecha 29 de julio de 2014, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de San Cristóbal “(…) decreta el Sobreseimiento (…) de la causa ventilada contra su representado, por los delitos de peculado doloso propio continuado, asociación para delinquir y financiamiento al terrorismo, conforme a lo dispuesto en la Ley Contra la Corrupción, Código Penal y Ley Contra la Delincuencia Organizada. Alegó que el acto administrativo contenido en el punto de cuenta Nº 05-2014 de fecha 29 de septiembre de 2014, emanado del Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) mediante el cual “(…) ratifica la destitución de la institución a futuro (…)” fue dictado con “(…) Prescindencia total y absoluta del derecho a la presunción de inocencia (…)” por considerar que desde el inicio del procedimiento disciplinario, su representado era considerado responsable de la sustracción de los equipos celulares, dado que la Administración no tomó en cuenta la confesión de la Detective Marly Jaimes López quien reconoció ser responsable de la sustracción de los equipos, ello conforme a lo establecido en los numerales 1º y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Agregó que antes del inicio del procedimiento, su defendido fue suspendido del cargo sin goce de sueldo y hasta esa fecha no se le había cancelado la cantidad de cuatro (4) meses tanto de sueldo como el beneficio de alimentación, cercenando su protección al trabajo consagrado en el artículo 89 constitucional. Denunció que la notificación del acto impugnado se encuentra viciada, por causarle a su defendido un daño psíquico, moral e intelectual, al no indicarle cuándo comienza y termina el lapso del fuero paternal en virtud de ser padre de un niño de tres (3) meses, a tenor de lo establecido en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Reiteró que el acto de destitución impugnado “(…) menoscaba el principio de presunción de inocencia (…)” al no analizar las actas de entrevistas rendidas por los funcionarios del Área Fisicoquímica del Laboratorio Criminalístico del estado Táchira. Sostuvo que de la revisión que se hiciera del expediente disciplinario, no se desprende cuál fue la conducta del funcionario para que diera lugar a una averiguación de carácter disciplinaria que culminó en la destitución, tomando en cuenta que no existen suficientes elementos de convicción que permitieran determinar la responsabilidad del funcionario en la sustracción de los equipos celulares del laboratorio criminalístico, manteniendo una conducta intachable en el ejercicio del cargo dentro de la Institución. En torno a la solicitud de amparo cautelar, el mismo a su decir deviene del hecho que le fue aplicada la sanción de destitución a su defendido, cuando su hijo tenía apenas ocho (8) meses de nacido, lo cual violenta sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, solicitó que fuera declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el punto de cuenta Nº 05-2014 de fecha 29 de septiembre de 2014 y en consecuencia, sea levantada la sanción de suspensión del cargo ejercido en el organismo recurrido, ordenando cancelar desde la fecha de su ilegal suspensión los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, referidos a aguinaldos correspondientes a la fracción generada desde el mes de mayo hasta agosto de 2014, así como la indexación en la oportunidad de su efectiva cancelación. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 7 de julio de 2015, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, por considerar que: “(…) el querellante para el momento de ser notificado gozaba de fuero paternal, por consiguiente ha debido ser desaforado previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para ello, lo cual de los autos se desprende que la Administración lo haya realizado, lo que acarrea la vulneración del debido proceso del actor, [sin embargo] en dicho acto se estableció que sus efectos quedaban suspendidos y surtirían eficacia una vez vencido el fuero paternal del cual gozaba, por lo que el hoy querellante permanece en situación de actividad, esto es prestando servicio y devengando los beneficios socioeconómicos inherentes al cargo que ostenta, queda[ndo] a potestad del Ente querellado proceder al desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo competente para ello y de resultar procedente el desafuero proceder a dictar un nuevo acto en que se refleje el cumplimiento de dicho procedimiento administrativo (…)”, por lo que en razón de lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 3 de agosto de 2015, la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual luego de indicar los términos en los cuales quedó planteada la controversia, indicó lo siguiente: Alegó que el a quo declaró parcialmente con lugar una vez analizado el acto administrativo de destitución suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), y no “(…) el acto de mero trámite como lo es el punto de cuenta (…)” Nº 05-2014 suscrito por el Director General del mencionado Cuerpo de Seguridad Ciudadana, siendo que a su criterio, “(…) dicha nulidad no fue solicitada por la parte recurrente, por lo que a todas luces el A quo acordó (…) más de lo solicitado (…)”; decidiendo además su nulidad absoluta y determinando que “(…) quedaba a potestad del querellado proceder al desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo competente para ello (…)”. Denunció el vicio de suposición falsa, por cuanto “(…) de manera errada concluyó en la nulidad del acto de destitución, visto que el Organismo recurrido tenía la facultad de ‘proceder al desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo Competente’ (…)”, siendo que en el acto impugnado contentivo de la destitución del hoy recurrente, se acordó la suspensión de los efectos del mismo, en virtud del nacimiento de su hijo el 1º de agosto de 2014, por tanto, se garantizó la protección especial a la familia, “(…) lo cual debe entenderse que el acto no ha adquirido eficacia, es decir, aún no es eficaz para producir sus efectos intrínsecos [ya que] el status actual del ciudadano Enrique José Maldonado Guillén es el de funcionario activo (…)”. Agregó que el Juez de instancia aplicó de manera errada el criterio relacionado con el procedimiento de desafuero ante la Inspectoría del Trabajo, y procedió a la nulidad del acto impugnado al considerar que el mismo lesionaba el derecho del actor, cuando lo cierto es que aún cuando los efectos se posterguen hasta la oportunidad del vencimiento de la inamovilidad por fuero paternal -1º de agosto de 2016- tampoco se estaría produciendo lesión alguna, ya que el actor no estaría gozando de dicho fuero y por lo tanto bien podía procederse a la práctica de los efectos de su destitución sin necesidad de desaforarlo. Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y por ende, se anule la sentencia dictada por no resultar ajustada los principios legales y constitucionales que conforman el ordenamiento jurídico. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 13 de octubre de 2015, el abogado Manuel Domínguez, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Enrique Maldonado Guillén, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, mediante el cual manifestó que la decisión recurrida cumple a cabalidad el requisito referido a la motivación, dado que al tomar en consideración los derechos que le fueron desconocidos al recurrente durante la tramitación del procedimiento disciplinario que culminó en el acto de destitución del cargo que ostentaba como Detective adscrito a la Sub Delegación San Cristóbal, con eficacia al momento del vencimiento del fuero paternal del cual gozaba al momento de ser notificado del acto administrativo impugnado, pretendiendo el apelante que se aparte de la interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que ampara el principio de la progresividad a favor del trabajador y en razón a ello, solicitó sea declarada firme la sentencia recurrida y se declare improcedente el recurso de apelación interpuesto. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y conforme al numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Determinado lo anterior, corresponde emitir un pronunciamiento en torno al recurso de apelación interpuesto por la abogada sustituta de la Procuraduría General de la República contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 7 de julio de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Enrique José Maldonado Guillén contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), dado que a su decir, incurrió en los vicios de i) “Ultrapetita” y ii) suposición falsa. Contrariamente a ello, el apoderado judicial de la parte recurrente en escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, manifestó que la decisión recurrida cumple a cabalidad el requisito referido a la motivación, dado que al tomar en consideración los derechos que le fueron desconocidos al recurrente durante la tramitación del procedimiento disciplinario que culminó en el acto de destitución del cargo que ostentaba como Detective adscrito a la Sub Delegación San Cristóbal, con eficacia al momento del vencimiento del fuero paternal del cual gozaba al momento de ser notificado del acto administrativo impugnado, pretendiendo el apelante que se aparte de la interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que ampara el principio de la progresividad a favor del trabajador y en razón a ello, solicitó sea declarada firme la sentencia recurrida y se declare improcedente el recurso de apelación interpuesto. Con base en las referidas denuncias, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a evaluar los vicios atribuidos a la sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones: En torno al vicio de incongruencia positiva o “Ultrapetita” la parte recurrida denunció que el Juez Superior declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, una vez analizado el acto administrativo de destitución suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), y no “(…) el acto de mero trámite como lo es el punto de cuenta (…)” Nº 05-2014 suscrito por el Director General del mencionado Cuerpo de Seguridad Ciudadana, siendo que a su criterio “(…) dicha nulidad no fue solicitada por la parte recurrente, por lo que a todas luces el A quo acordó (…) más de lo solicitado (…)” decidiendo además su nulidad absoluta y determinando que “(…) quedaba a potestad del querellado proceder al desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo competente para ello (…)”; ante ello es necesario indicar que el vicio de incongruencia denunciado tiene su fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla que: “Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (…) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. En torno a ello, la doctrina ha definido que el término: “Expresa”, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “Positiva”, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “Precisa”, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte la jurisprudencia patria ha establecido que esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia (ver, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00915 de fecha 6 de agosto de 2008, caso: Fisco Nacional). Conforme a lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el referido vicio, tal y como lo señalara la parte apelante, para lo cual es menester indicar que en su motiva -sentencia que riela del folio 89 al 123 del expediente judicial- determinó que el acto administrativo recurrido era el Punto de Cuenta Nº 05-2014 de fecha 29 de septiembre de 2014, el cual a su criterio “(…) resulta ser una opinión y no el acto a través del cual se destituyó a su representado (…)” procediendo emitir un pronunciamiento en torno al fondo de la controversia planteada. Ante tal situación, considera necesario esta Corte traer a colación el contenido del artículo 128 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.945 de fecha 15 de junio de 2012, el cual dispone que “(…) Concluida la audiencia, quienes integran el Consejo Disciplinario someterán a su consideración los hechos debatidos, a los fines de tomar una determinación, la cual plasmarán en un proyecto de decisión, debiendo presentarlo al Director o Directora General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de escuchar su opinión no vinculante. Oída la opinión, el Consejo Disciplinario procederá a dictar decisión por mayoría de sus integrantes, al décimo día hábil siguiente de concluida la audiencia oral y pública (…)” (resaltado de esta Corte). Del articulo transcrito, se desprende que es competencia de los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) la consideración de los hechos debatidos y su posterior decisión, debiendo solicitar una opinión –no vinculante- al Director General del referido Cuerpo Policial. Ello así se observa al revisar las actas que conforman el expediente disciplinario, que corre inserto del folio 252 al 263, proyecto de decisión en la causa Nº 43.739-14 de fecha 29 de septiembre de 2014, mediante la cual los miembros del Consejo Disciplinario decidieron por unanimidad, la “(…) DESTITUCIÓN: para los funcionarios: (…) ENRIQUE JOSE (sic) MALDONADO GUILLEN (sic) (…)”. Igualmente, cursa del folio 264 al 267 del aludido expediente el “(…) PUNTO DE CUENTA (…)” Nº 05-2014 de fecha 29 de septiembre de 2014, en el cual el Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), se “(…) adhiere a la propuesta planteada (…) en la decisión número 05-2014 correspondiente a la causa disciplinaria Nro. 43.739-14 (…)” dictada por el Consejo Disciplinario del aludido Cuerpo de Seguridad Ciudadana, declarando procedente la sanción disciplinaria impuesta al recurrente. Conforme a ello y visto que los fundamentos contenidos en el acto administrativo considerado como lesivo en el presente caso, esto es el Punto de Cuenta Nº 05-2014 de fecha 29 de septiembre de 2014, mediante el cual el Director del Cuerpo de Policía se adhirió a la decisión adoptada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), para destituir al ciudadano Enrique José Maldonado Guillén de su cargo ejercido en dicho Organismo, si bien no resulta vinculante conforme a lo establecido en el artículo 128 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, en el mismo se reproducen los argumentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para que fuera adoptada la decisión definitiva dictada por los miembros del referido Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial, siendo que –posteriormente- en esos mismos términos fue notificado al hoy recurrente de su destitución, por lo que concluye este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de garantizar el derecho de acceso a justicia y la tutela judicial efectiva, actuó conforme a derecho pues circunscribió su decisión a resolver de manera global la pretensión planteada por la parte recurrente, por lo que se desecha el vicio denunciado. Así se decide. Finalmente, la parte apelante denunció que el Juzgado Superior incurrió en el vicio de suposición falsa, por cuanto “(…) de manera errada concluyó en la nulidad del acto de destitución, visto que el Organismo recurrido tenía la facultad de ‘proceder al desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo Competente’ (…)” siendo que en el acto impugnado contentivo de la destitución del recurrente, se acordó la suspensión de los efectos del mismo, en virtud del nacimiento de su hijo el 1º de agosto de 2014, por tanto se garantizó la protección especial a la familia, “(…) lo cual debe entenderse que el acto no ha adquirido eficacia, es decir, aún no es eficaz para producir sus efectos intrínsecos [ya que] el status actual del ciudadano Enrique José Maldonado Guillén es el de funcionario activo (…)” (corchetes de esta Corte). Al respecto, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional señalar en cuanto al vicio denunciado, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para incurrir en suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Ver, sentencia de esta Corte Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008). Tomando en cuenta lo anterior y luego del análisis de la sentencia recurrida, se observa que el Juzgado a quo determinó que “(…) en principio (…)” era procedente la destitución del ciudadano Enrique José Maldonado Guillén del cargo ejercido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), por haber quedado demostrado que incurrió en la causal de falta de probidad imputada, sin embargo, al gozar de fuero paternal por el nacimiento de su hijo en fecha 1º de agosto de 2014, dicho Organismo debió por ante la Inspectoría del Trabajo “(…) desaforar (…)” al recurrente, por lo que tal omisión generó la nulidad absoluta del acto administrativo destitutorio. En ese orden de ideas, visto que el fundamento principal de la decisión del Juzgador de Instancia se encuentra en que el recurrente supuestamente se encontraba amparado por fuero paternal para el momento de su destitución, esta Corte estima oportuno pasar a analizar la figura jurídica en cuestión y a tal efecto, resulta pertinente traer a colación lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Negrillas de esta Corte). “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas”. (Negrillas de esta Corte). De las normas transcritas se desprende que la Constitución contempla a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, ente primario y elemental para el desarrollo integral de los ciudadanos, constituyendo un régimen de protección a los derechos de esta institución de carácter social, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, es pertinente traer a colación lo previsto en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076 de fecha 30 de abril de 2012, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevén lo siguiente: “Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto. 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto (…)” (resaltado de esta Corte). De lo anterior debe destacarse que la inamovilidad laboral por fuero paternal deviene del inicio del embarazo de su pareja hasta un período de dos (2) años después del parto, tanto para las trabajadoras como para los trabajadores, conforme a lo dispuesto por los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores. En concordancia con ello, resulta más que evidente que estas previsiones, tanto legales como constitucionales, no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino que su fin último es el resguardo de la vida que se desarrolla dentro de su ser, en el caso de la madre, y en el caso del padre, por constituirse éste en guardián natural de esa vida por nacer, a quienes corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible. En este sentido, cabe referir que en aquellos casos donde el funcionario sea considerado de libre nombramiento y remoción, y se encuentre amparado por fuero, bien sea maternal o paternal, debe la autoridad administrativa que funja como su patrono, garantizar que el trabajador perciba la remuneración que le corresponde durante el período de los dos (2) años posteriores al nacimiento de su hijo o hija; mas se establece igualmente que esta obligación del patrono no se extiende a garantizar la estabilidad en el cargo del funcionario como consecuencia de la existencia del fuero. De allí, que la existencia de inamovilidad por fuero a favor de un funcionario, no implica necesariamente que éste deba mantenerse en el desempeño de su cargo, particularmente cuando el mismo sea de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto la permanencia del mismo en el ejercicio de sus funciones podría derivar en la afectación del correcto funcionamiento del órgano de la Administración Pública a que se encuentre adscrito (ver, sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2016-0378 de fecha 31 de mayo de 2016, caso: Raúl Antonio Avendaño González). En aplicación de dichas premisas al caso en concreto, debe destacarse luego de una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que no resulta ser un hecho controvertido en la causa la condición que ostentaba el ciudadano Enrique José Maldonado Guillén en el cargo de “(…) Detective (…)” y es por ello que a juicio de esta Corte, resulta improcedente la aplicación del criterio supra transcrito al caso de marras. Siendo así, visto que la parte recurrente alegó en su escrito libelar la supuesta violación de los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, lo cual fue corroborado y establecido en su fallo por el Juzgador de Instancia, se pasa a constatar la veracidad de dicha afirmación y a tal efecto, se observa que rielan a los autos del expediente los siguientes elementos probatorios: -Riela al folio 25 del expediente judicial, copia simple del “(…) Acta de Nacimiento Nº 365 (…)” suscrita por la Registrador Civil del Municipio Junín Rubio del Estado Táchira, de la cual se desprende lo siguiente: i) que en fecha 1º de agosto de 2014 nació un niño (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ii) que fue presentado como hijo del ciudadano Enrique José Maldonado Guillén, iii) que dicho acto contó con la presencia de los ciudadanos Yasmileth Villarreal y José Leonardo Moreno, quienes fungieron como testigos. Así, siendo que la prueba documental supra descrita no fue impugnada en su debida oportunidad, esta Corte le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Asimismo, se observó que el acto administrativo mediante el cual el recurrente fue destituido del cargo de “(…) Detective (…)” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se dictó en fecha 14 de octubre de 2014 reconociendo el fuero paternal del cual estaba amparado el recurrente, estableciendo su ejecución al vencimiento del mismo, constatándose que efectivamente se encontraba amparado por fuero paternal para el momento en que es destituido. Ante dicha situación, cabe traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, en la cual respecto al supuesto que el acto administrativo destitutorio debía ejecutarse una vez que cesara la protección del fuero paternal; estableció que “(…) el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero (…)” y por tal motivo anuló la referida sentencia. Dentro de este marco y en consonancia con lo establecido por el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional, no puede esta Corte permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió un procedimiento administrativo de destitución, tal como se desprende de los folios 1 al 275 del expediente administrativo, también es cierto que se encontraba amparado por su condición de padre, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar del cargo al funcionario hasta no cumplir con dicha obligación; contrariamente a lo expuesto por el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada, respecto a la “(…) potestad del Ente Querellado proceder al desafuero (…)” por cuanto resulta ser una obligación a los fines de garantizar el fuero paternal. Sin embargo, este Juzgador comparte el criterio del Juzgador de Instancia, referido a que habiéndose constatado que el funcionario se encontraba gozando de fuero paternal al momento de su destitución, y por cuanto no consta de las actas del expediente que al referido funcionario se le haya realizado el procedimiento de desafuero, debe considerarse nulo el acto administrativo impugnado, conforme a lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013, caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil. Siendo ello así, mal podría tener una eficacia diferida el acto de destitución impugnado hasta que hubiere cesado la inamovilidad por fuero paternal del cual goza el recurrente, por cuanto el referido acto contrarío a normas constitucionales y legales, y por tanto está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y al ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión del mismo, tal como fue ordenado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no evidenciando este Órgano Jurisdiccional que dicho Juzgado Superior haya incurrido en suposición falsa. Así se decide. En virtud de las consideraciones antes expuestas y desestimados cada una de las denuncias planteadas por la parte apelante, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de julio de 2015. Así se declara. -VI- DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de julio de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo cautelar por el abogado Manuel Domínguez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE JOSÉ MALDONADO GUILLÉN, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC). 2. SIN LUGAR la apelación ejercida y en consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Secretaria, JEANETTE M. RUÍZ G. EXP. Nº AP42-R-2015-000863 EAGC/7/5 En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2016-________. La Secretaria.