JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000944 En fecha 16 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-0660, de fecha 11 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DEISY JOSEFINA SÁNCHEZ LEÓN, titular de la cédula de identidad Nº 9.411.788, contra el acto administrativo DAL Nº 0418 de fecha 12 de enero de 2011, emanado de la DIRECCIÓN DEL SERVICIO PENITENCIARIO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, hoy (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO), mediante la cual fue removida del cargo de “vigilante” y retirada de la Administración Pública. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente en fecha 23 de octubre 2012, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de octubre de 2012, mediante el cual declaró sin lugar la querella interpuesta. En fecha 17 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación. En fecha 5 de agosto de 2013, la apoderada judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 6 de agosto de 2013, inclusive, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 13 de agosto de 2013, finalizó el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 14 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Gustavo Valero Rodríguez. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 30 de septiembre de 2013, se dictó decisión mediante la cual esta Corte declaró: “la NULIDAD de las actuaciones procesales posteriores al lapso de fundamentación de la apelación, y en consecuencia, se REPONE la causa al estado de que se notifique a las partes para que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se dé inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta”. En fecha 2 de octubre de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión emitida por esta Corte en fecha 30 de septiembre de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En fecha 10 de febrero de 2014, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 30 de septiembre de 2013, y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 17 de febrero de 2014, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de febrero de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez. En fecha 16 de junio de 2014 y 21 de mayo de 2015, la apoderada judicial de la parte querellante consigno diligencia mediante lo cual solicitó pronunciamiento en la presente causa. En fecha 21 de mayo de 2015, la apoderada judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa. En fecha 26 de mayo de 2015, se dejó constancia que en fecha 26 de mayo de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rúgeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente; y Osvaldo Enrique Rodríguez Rúgeles, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 9 de junio de 2015, se reasignó la ponencia al Juez Freddy Vásquez Bucarito, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 25 de junio de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 11 de octubre de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia esta Corte, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 22 de septiembre de 2011, la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Deisy Josefina Sánchez León, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección del Servicio Penitenciario del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia hoy Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló, que “[…] [su] representada se desempeñaba en el cargo de vigilante, adscrita a la Dirección de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia […] [y que ] en fecha 22 de junio de 2011, le fue entregado el Oficio DALNº0418 (sic) de fecha 12 de enero de 2011, a través del cual se le inform[ó] [d]el texto íntegro de la Resolución Nº03, mediante el cual había sido removida y retirada de su cargo […]”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, que “[…] [la administración] pretende atribuirle a [su] representada una serie de funciones que califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, además de que le despoja de su condición de funcionario de carrera, toda vez que el (sic) cargo de vigilante le corresponden unas funciones que siempre dependerán de supervisión, de subordinación que no le permiten ser calificadas como de confianza. [Y], que tal y como se evidencia del texto del acto administrativo recurrido las funciones que le eran asignadas a la funcionaria debían ser supervisadas y dirigidas por sus superiores, es decir, no tenía disposición ni decisión personal y directa sobre las actividades que debía prestar, las cuales siempre le eran asignadas y verificadas previamente […]”. (Corchetes de esta Corte). Sostuvo, que “[…] la recurrente poseía más de un año de servicio, y durante su permanencia, desempeñó funciones en un cargo que es de carrera, como fue la de vigilante […] [de igual forma] invoc[ó] el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa […]”.(Corchetes de esta Corte) Arguyó que “[…] [d]e manera inexplicable y arbitraria fue despojada de su trabajo y egresada del personal activo, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa al debido proceso y al trabajo y sin que la funcionaria incurriera en falta alguna que diera lugar a su injusta e ilegal remoción. [Y que] tal actuación por parte de la Administración Pública […] constituye violación directa y flagrante de los derechos subjetivos y constitucionales de la accionante […]”. (Corchetes de esta Corte). Denunció, que “[…] [e]l acto administrativo recurrido, viola flagrantemente lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no constar en su texto la ‘motivación de hecho’ que dio lugar a su remoción, [y que] con ello se lesiona el derecho a la defensa y al debido proceso, tipificado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. [Y que] esto hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo que se recurre […]”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó, que “[p]or todas las razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, y con fundamento en los artículos 92, 93 numeral 1, y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) la nulidad del acto administrativo recurrido DALNº0418 (sic), de fecha 12 de enero de 2011, notificado a [su] representada en fecha 22 de junio de 2011, ante este respetable Tribunal, el cual carece absolutamente de motivación de hecho, violando los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a los requisitos de validez de los actos administrativos y contraviene [la] Constitución Nacional artículos 49 y 87, toda vez que lesiona el derecho al debido proceso, a la defensa y al trabajo. En consecuencia pid[e] se ordene la reincorporación de la accionante DEISY JOSEFINA SÁNCHEZ LEÓN, al Ministerio para el Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y se reincorpore al cargo de Vigilante del cual fue ilegalmente separada, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, así como todos los beneficios socio económicos que de haber estado activa hubiere disfrutado […]”. (Corchetes de esta Corte). -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 9 de octubre de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: “[…] Que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 03 de fecha 12 de enero de 2011, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia mediante la cual fue removida y retirada la querellante del cargo de VIGILANTE, Código 6822, notificado el 22 de junio de 2011. Debe este Tribunal pronunciarse en primer lugar, sobre el alegato de la parte actora referente a que el acto administrativo de remoción y retiro, carece de la motivación necesaria que debe contener todo acto administrativo, infringiendo así el artículo 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no constar en su texto con la motivación de hecho que dio lugar a su remoción, lo que vicia de nulidad absoluta el acto, y así solicita sea declarado. Al respecto la representación judicial del ente querellado señaló, que en efecto el acto administrativo recurrido se encuentra fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando en su contenido que el cargo que ocupaba la querellante entra dentro de la calificación de cargos de confianza, por lo cual conlleva la condición de libre nombramiento y remoción, señalando así los supuestos de hecho y derecho sobre los cuales se fundamentó la Administración para dictar el acto. Al respecto, este Juzgador considera necesario señalar lo siguiente: El artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: (…omissis…) De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, se tiene que la motivación implica que en el acto administrativo pueden describirse brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal o, cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios. Por otra parte, ha sido criterio sostenido por este Tribunal en concordancia con lo que ha señalado nuestro Máximo Tribunal que la insuficiente inmotivación (sic) de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. En el caso de autos el acto administrativo objeto de impugnación, que corre inserto a los folios 41 y 43 del expediente administrativo, y al folio 4 del expediente principal señala: (…omissis…) De lo antes transcrito claramente se observa que el acto administrativo contiene las razones por las cuales se decidió destituir a la querellante y la base legal de tal decisión, lo que implica que no existen dudas respecto a lo debatido y cuál es el fundamento legal. De manera tal que la querellante estuvo en pleno conocimiento de las razones sobre las cuales la Administración fundamentó su actuación y qué motivó su destitución, lo cual le permitió ejercer sus respectivas defensas en el tiempo oportuno. En consecuencia, este Juzgado desecha los alegatos formulados por la recurrente en cuanto a la inmotivación del acto. Así se decide. Por otra parte la parte recurrente alegó que el cargo que desempeñaba como Vigilante, adscrita a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, es un cargo de carrera y que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interior y Justicia pretende atribuirle una serie de funciones para calificarla como personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al respecto señala que las funciones que realizaba no se subsumen dentro del contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no se puede pretender que el cargo ejercido fuese calificado de confianza. Asimismo invoca el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que antes de aplicarse una sanción disciplinaria deberá tenerse en consideración los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas a la falta, y que en el caso de marras su mandante no cometió falta alguna, sin embargo fue egresada del personal activo sin que mediara el procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa al debido proceso y al trabajo, violando así sus derechos subjetivos y constitucionales. En contraposición, la representación judicial de la República resaltó que la remoción de todo funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional del Órgano, y que la recurrente ostentaba el cargo de vigilante, el cual en virtud de las funciones que realizaba, fue catalogado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual indican que las denuncias de la querellante no tienen fundamento alguno. Asimismo, alegó que no puede invocarse el supuesto contenido en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que en el caso de marras no se configuró una sanción disciplinaria, sino un acto discrecional de la Administración mediante una medida de remoción y retiro de un funcionario que ocupaba un cargo catalogado dentro de los cargos denominados de confianza. Para decidir sobre el punto planteado, este Tribunal observa que se desprende de la lectura de las actas procesales que consta al folio 39 del expediente administrativo, el oficio N° 08608 de fecha 27 de diciembre de 2010 que para el momento del egreso de la nómina de personal activo la querellante ejercía el cargo de Vigilante, Código 6822, adscrita a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, cumpliendo funciones en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, siendo considerado dicho cargo como de confianza por el ente querellado y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que la remueven y retiran de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar las funciones inherentes a un cargo como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, dado que la carrera constituye la regla siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, el cargo que pretende calificarse como de libre remoción, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que desempeñen las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones. 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual se evidencia del Registro de Asignación del Cargo. En el caso de autos, consta al folio 22 del expediente principal el oficio DAL N° 0418 de fecha 12 de enero de 2011, suscrito por el Lic. Manuel Alejandro Vivas Calderón, en su condición de Director General de Recursos Humanos, del Ministerio del Interior y Justicia, mediante el cual se realiza la notificación de la Resolución 03 de fecha 12-01-2011 (sic), mediante la cual se resuelve remover y retirar a la querellante del cargo que desempeñaba en virtud de estar calificado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo. Se señalan en la Resolución bajo análisis las funciones y tareas inherentes al cargo a saber: (…omissis…) En este mismo orden de ideas, en el caso de autos no consta al expediente que la querellante haya aportado al proceso elementos que pudieren comprobar que no ejercía un cargo de confianza, pues las funciones descritas en el acto administrativo de remoción y retiro transcritas ut supra, encuadran con las funciones, tareas y actividades de un cargo de confianza, tal y como lo señala la parte querellada en su escrito de contestación, propias de la Seguridad del Estado, de conformidad con las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aunado a lo anteriormente expuesto, se tiene que la querellante desempeñaba nominalmente el cargo de VIGILANTE, con las funciones que el propio acto impugnado señala, en el cual se determina que las funciones que ejercía la querellante encuadran en las funciones a que se refiere el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supuesto previsto en la norma. Tal situación determina que las funciones que ha desempeñado la accionante, el último año, han sido las señaladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina que los cargos de Confianza serán aquéllos cuyas funciones requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, o los que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. La mencionada Ley prevé el Régimen para retirar al Funcionario Público de Carrera el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral, y aún cuando la referida Ley no incluye el cargo de Vigilante como cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la jerarquía -alto nivel-, se desprende por la funciones que efectivamente realizara como tales, encuadrando el acto de remoción y retiro en el artículo 21 mencionado, debiendo determinar el Tribunal, que el cargo que ejerció la querellante, en efecto constituía un cargo calificado de confianza, y así se decide. En atención a lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar sin lugar la querella formulada por la parte actora y en consecuencia negar la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba así como los pagos reclamados. Así se decide. IV DECISIÓN Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana DEISY JOSEFINA SANCHEZ LEON, portadora de la cédula de identidad Nro. V-9.411.788, representada por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.655, contra el acto administrativo de efectos particulares, dictado por el Ministerio del Interior y Justicia, contenido en la Resolución Nro. 03 de fecha 12 de enero de 2011, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Vigilante, notificada el 22 de junio de 2011. […]”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 5 de agosto de 2013, la abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Deisy Sánchez, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Indicó que “[…] en fecha 9 de octubre de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella, ocasionando un grave daño a los intereses de [su] representada[…]”. (Corchetes de esta Corte). Señaló, que “ [d]e acuerdo a una frase tomada del mismo fallo apelado como es que ‘la carrera constituye la regla siendo el libre nombramiento y remoción la excepción’, el juzgado ha debido apreciar a favor de los derechos de la recurrente, el hecho de que tal y como el mismo lo asevera el cargo de Vigilante no se encuentra incluido como de confianza, ni de alto nivel, es decir las funciones de [su] representada se circunscrib[en] a prestar sus servicios personalmente, cumplir órdenes, cumplir un horario de trabajo, respetar a sus superiores y subalternos y recibir la contraprestación por [esos] servicios. Es decir, existen sin lugar a dudas los elementos necesarios para que sea calificado como de carrera el cargo del cual fue despojada [su] representada […]”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “[…] el sentenciador obvió el principio constitucional establecido en el artículo 21 numeral 1º, donde queda prohibido hacer distingos entre los ciudadanos que menoscaben el reconocimiento y goce de sus derechos de igualdad, y en este caso, se está excluyendo a [su] defendida de la posibilidad y del derecho ineludible al trabajo, a la defensa y al debido proceso, porque no cabe duda que al ser funcionaria pública, tiene el derecho a que se le respete la estabilidad en su trabajo y que se le dé la oportunidad de defenderlo […]”. (Corchetes de esta Corte). De igual forma sostuvo, que “[…] en cuanto al vicio de falta de motivación de hecho, el fallo apelado expresa que no hubo ausencia de motivación porque el querellado señaló las actividades que corresponden al cargo de vigilante, [esa] representación judicial invocó la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos artículo 18 numeral 5, el cual se refiere a la exposición sucinta de los hechos que dan lugar al acto administrativo de remoción, es decir, los elementos de tiempo, modo y lugar de la conducta de [su] representada que dan lugar a que se le quite su pan diario, su trabajo […]” (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó que, “[…] [se] revoque el fallo apelado y declare con lugar el recurso de apelación. Asimismo, declare con lugar la querella interpuesta y se ordene la nulidad del acto administrativo de remoción recurrido […] se ordene la reincorporación de [su] defendida al cargo del cual es titular, con el pago consecuente de todos los conceptos pecuniarios […]”. (Corchetes de esta Corte). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. - De la apelación interpuesta. Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: El objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de octubre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta. Ello así, advierte esta Corte que el punto central de la controversia planteada en esta oportunidad, se circunscribe a determinar la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada. Precisado lo anterior, debe esta Corte destacar que de la simple lectura del escrito de fundamentación de la apelación presentada por la representación judicial del querellante, se aprecia que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió el Juez a quo al proferir su decisión, sino que se limitó a impugnar la referida decisión; no obstante, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez de Alzada. En tal sentido, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal manera que al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Siendo ello así, es importante recordar que existe la obligación para el recurrente de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo objeto de apelación ha incurrido, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, y en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria; y así lo ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 878 del 16 de junio de 2009, caso: Metanol de Oriente, METOR, S.A. Conforme a lo expuesto, y aun cuando resulta evidente para la Corte que la forma en que el apoderado judicial del accionante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara. Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, resulta necesario señalar lo alegado por la representación judicial de la parte querellante: En ese sentido, la querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DAL Nº 0418 de fecha 12 de enero de 2011, notificado en fecha 22 de junio de 2011, emitido por la Dirección del Servicio Penitenciario del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia hoy Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de vigilante, alegando que el órgano querellado “pretende atribuirle a [su] representada una serie de funciones que califica como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, además de que le despoja de su condición de funcionario de carrera, toda vez que el cargo de vigilante le corresponden unas funciones que siempre dependerán de supervisión, de subordinación que no le permiten ser calificadas como de confianza”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte el A quo señaló que “para decidir sobre el punto planteado, este Tribunal observa que se desprende de la lectura de las actas procesales que consta al folio 39 del expediente administrativo, el oficio N° 08608 de fecha 27 de diciembre de 2010 que para el momento del egreso de la nómina de personal activo la querellante ejercía el cargo de Vigilante, Código 6822, adscrita a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios, cumpliendo funciones en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, siendo considerado dicho cargo como de confianza por el ente querellado y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que la remueven y retiran de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. De igual forma el A quo en la sentencia recurrida expresó que “tal situación determina que las funciones que ha desempeñado la accionante, el último año, han sido señaladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina que los cargos de Confianza serán aquellos cuyas funciones requieran de un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, o los que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado”. Ahora bien, a los fines de determinar si efectivamente la querellante ostentaba en la administración un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, considera necesario esta Corte realizar revisión de las actas procesales que conforman el expediente judicial, al respecto se observa: -Riela en el expediente administrativo en losfolios 15 al 16 copia de un contrato bajo la modalidad de tiempo determinado celebrado entre la ciudadana Deisy Josefina Sánchez León y el Ministerio del Poder Popular para Interiores y Justicia. -Riela en el expediente judicial en folio 13, oficio Nº 0540, de fecha 27 de enero de 2010, emitido por la Directora Nacional de Servicios Penitenciarios, dirigido al Director General de la Oficia de Recursos Humanos de ese despacho, informando de la aprobación del contrato celebrado entre la recurrente y el pre nombrado Ministerio. -Riela en los folios 29 y 30 del expediente administrativo Comunicación Nº 9793, de fecha 18 de noviembre de 2010, emitida por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos de ese despacho Ministerial, donde se le informa a la ciudadana Deisy Josefina Sánchez del ingreso a la administración bajo el cargo de vigilante “(grado 99), código Nº 6822” en donde se expresa claramente “cumplo con informarle que ha sido ingresada en un cargo de confianza, grado 99, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. -Riela en el folio 31 del expediente administrativo Punto de Cuenta Nº 4916 de fecha 18 de noviembre de 2010, donde el ciudadano Director General de la Oficina de Recursos Humanos autorizó el ingreso a la administración de la ciudadana Deisy Josefina Sánchez León al cargo de vigilante “GRADO 99”. -Riela en los folios 62 y 43 del expediente administrativo, así como en folio 4 del expediente principal, oficio DAL Nº 0418 de fecha 12 de enero de 2011, mediante el cual fue notificada la recurrente del contenido de la Resolución Nº 03 de esa misma fecha (folio 41 del expediente administrativo), dictada por el Director General de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de vigilante adscrita a la Dirección de Servicios Penitenciarios del referido Organismo, en el cual describió las funciones desempañadas en el aludido cargo, las cuales están referidas a “cumplir con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; Realizar guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; Ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; Participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los internos y visitantes; Acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; Vigilar y resguardar el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato a su superior los hechos irregulares que observa; Interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; En caso de situaciones de evasión o fugas participa en la persecución y captura de los reclusos, Presta apoyo a las autoridades nacionales, estadales o municipales dentro de los establecimientos penitenciarios. Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionaria de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarla de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto”. Vista las pruebas documentales antes descritas, advierte esta Corte que la ciudadana Deisy Josefina Sánchez León, ingresó al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, bajo la modalidad de contratada como “CUSTODIO ASISTENCIAL” y posteriormente mediante punto de cuenta fue aprobado su ingreso a la administración “AL CARGO DE VIGILANTE, CÓDIGO 6822, GRADO 99”, en el cual se evidencia que ejercía funciones de seguridad del Estado, así como en cuanto al efectivo cumplimiento de la normativa establecida para regular el orden y la seguridad del establecimiento, las cuales implicaban un alto grado de confianza, responsabilidad y participación en el desempeño de las funciones inherentes a dicho cargo. (Ver, sentencia de esta Corte Nº 2011-1588 de fecha 01 de noviembre de 2011, caso: Luís Gustavo Romero Vs Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia). En razón a ello, concluye esta Alzada que los documentos cursantes en autos constituyen medios probatorios suficiente, a los fines de verificar que ciertamente la querellante cumplía las funciones de confianza antes señaladas, y por tanto se verifica que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo potestad discrecional de la administración proceder a su remoción sin cumplir otra formalidad necesaria para proceder al respecto, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como fue considerado por el Juzgador de Instancia. Así se declara. Ahora bien, antes de emitir un pronunciamiento final en la presente causa, debe destacar esta Corte en cuanto al argumento planteado por la representación judicial de la parte apelante, referido a que “existen sin lugar a dudas los elementos necesarios para que sea calificado como de carrera el cargo del cual fue despojada [su] representada”, así tenemos que Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 establece la forma de ingresar a la administración pública como funcionario de carrera, de igual forma establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los requisitos que deben cumplirse para ingresar a la administración pública como funcionario de carrera; por consiguiente al no haber demostrado que el cargo ejercido dentro de la Administración no era carrera, sino por el contrario de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, resulta improcedente alegar tal condición, razón por la cual se desestima dicha petición. Así se declara. Por otra parte, señaló la representación judicial de la parte querellada en su escrito libelar que el acto administrativo -a su decir- carece de motivación “al no constar en su texto la ‘motivación de hecho’ que dio lugar a [la] remoción”. (Corchetes de esta Corte). Con respecto a este particular, resulta necesario precisar que la inmotivación del acto administrativo ha sido delineada inveteradamente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; así, en la sentencia Nº 00614 de fecha 8 de marzo de 2006, caso: Cindu de Venezuela, S.A. Vs. Ministerio de Hacienda hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, ratificada por esta Corte mediante sentencia Nº 2015-0665 de fecha 22 de julio de 2015 caso: Irving Javier Becerra Terán vs Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual es del siguiente tenor: “De la norma anteriormente señalada (numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), se desprende el requisito de la motivación de los actos administrativos, entendiéndose por tal, la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. Por lo tanto, resulta indispensable que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de ella. Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, todo acto administrativo deberá contener una relación sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes para entenderse motivado. En efecto, la motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, a que los actos que la Administración emita deberán señalar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la resolución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa. A su vez, se ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos. En efecto, la inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa”. Del criterio parcialmente transcrito, se colige que no existirá inmotivación del acto cuando se permita al interesado conocer los fundamentos jurídicos y fácticos de la resolución adoptada; así, sea sucintamente; ocurriendo, incluso que un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas que consten efectivamente y de manera explícita en el expediente administrativo, considerado en forma integral y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos. Seguidamente observa esta alzada, que el acto recurrido notificado en fecha 22 de junio de 2011 a la hoy querellante, mediante oficio DAL Nº 0418 de fecha 12 de enero de 2011 (folio 43 del expediente administrativo y 4 del expediente principal), por el cual es notificada del contenido de la Resolución Nº 03 de esa misma fecha (folio 41 del expediente administrativo), cumplió con las formalidades de ley, tal como lo expresa el criterio jurisprudencial citado supra, en donde se evidencia que la querellante conoció de los fundamentos jurídicos y fácticos de la resolución emitida por la administración, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desecha el vicio denunciado y confirma la decisión del A quo. Así se declara. En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana recurrente y confirma el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de octubre de 2012. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DEISY JOSEFINA SÁNCHEZ LEÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de octubre de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta contra la Dirección del Servicio Penitenciario del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, hoy (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO). 2. SIN LUGAR la apelación ejercida. 3. CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO PONENTE El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. Exp. Nº AP42-R-2013-000944 FVB/33 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. _____________. La Secretaria.