JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-001193 En fecha 10 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1462-2014 de fecha 31 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GUSTAVO GAVIER RONDÓN GALLARDO, titular de la cédula de identidad Nº 11.757.182, debidamente asistido por el abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.342, contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO APURE, adscrita a la Gobernación del estado Apure. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 31 de octubre de 2014, mediante el cual el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de octubre de 2014, por el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, debidamente asistido por el abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado en fecha 18 de julio de 2014, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. En fecha 12 de noviembre de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 20 de noviembre de 2014, se recibió del abogado Nabor Jesús Lanz Calderon, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 4 de diciembre de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 12 de febrero de 2015. Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2015, se dejó constancia que el 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 18 de febrero de 2015, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 5 de marzo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 28 de abril de 2015, el abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, actuando con su carácter de apoderado judicial del recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 18 de noviembre de 2015, en virtud de la Resolución N° 2012-0011 de fecha 16 de mayo de 2012, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.972 de fecha 26 de julio de 2012, mediante la cual se creó el Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y le suprimieron a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la competencia territorial en las circunscripciones judiciales de los estados que en ella se mencionan, en acatamiento a las instrucciones impartidas por la Sala Político Administrativa a través del Memorando N° COORD/000714/2015 de fecha 5 de noviembre de 2015 y su alcance Memorando N° COORD/000724/2015 del 11 del mismo mes y año, se paralizó la presente causa y en consecuencia, se remitió el expediente en el estado en que se encontraba, a los fines de que continuara su curso legal en ese Órgano Jurisdiccional. En fecha 1° de marzo de 2016, vista la Resolución N° 2015-0025 de fecha 25 de noviembre de 2015, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se modificó la Resolución N° 2012-0011 de fecha 16 de mayo de 2012, suprimiéndole al Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, la competencia territorial sobre los estados Apure, Cojedes, Yaracuy y Municipio Arismendi del estado Barinas, fue remitido a este Órgano Jurisdiccional el presente expediente en las mismas condiciones en que fue enviado a dicho Juzgado Nacional y en consecuencia, se reingresó la presente causa. Asimismo, por cuanto en fecha 18 de febrero de 2015 se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, se ratificó la ponencia del Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines legales consiguientes. En fecha 13 de abril de 2016, el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, debidamente asistido por el abogado Manuel Assad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.580, presentó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 11 de octubre de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 25 de abril de 2012, el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, debidamente asistido por el abogado Nabor Jesús Lanz Calderon, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comandancia General de Policía del estado Apure, adscrita a la Gobernación del estado Apure, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que “Con la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo se persigue obtener la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento administrativo de carácter disciplinario llevado por la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) (…) expediente signado con el Nº 085-2.011, así como también de la decisión emanada del mismo expediente (…) mediante la cual se [le] destituye del cargo de SUPERVISOR AGREGADO adscrito a la nómina del personal de la Policía del Estado Apure, en virtud de que a lo largo del mismo se violaron normas de carácter Constitucional…”. (Corchetes de esta Corte). Denunció la violación de la garantía Constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso, en relación a la falta de notificación del procedimiento administrativo de destitución, ya que “…para el caso sub judice (…) la Oficina de Actuación Policial (…) [ordenó] la apertura de una investigación administrativa, de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el capítulo II del título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) mediante auto de la misma fecha (…) el funcionario instructor del expediente, previo a juramentarse el mismo para la función de instructor, y juramentar al secretario respectivo, [ordenó] que se [libraran] los oficios y boletas de citación (…) y [fueran] tomadas las entrevistas a [quienes] (…) [tuviesen] conocimiento de lo ocurrido.”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, precisó que “…la administración debió al iniciar la averiguación (…) [ordenar] (…) que se le notificare a las partes presuntamente involucradas en los hechos que motivaron el inicio de la misma, y al no ordenarlo de manera precisa e inmediata al comenzarse la averiguación, se le (…) [violó] el derecho a la defensa al suscrito.”. (Corchetes de esta Corte). Aduce, que “…la administración (…) pretendió subsanar el error cometido (…) en la boleta de notificación a los fines de asistir al acto de formulación de cargos, que de la misma forma se le notificaba al suscrito el inicio de un procedimiento administrativo en su contra…”. Indicó, que “…los fundamentos de hecho que conllevaron al acto de formulación de cargos, deviene de un conjunto de entrevistas hechas por parte de los funcionarios instructores del expediente (…) [quienes] se limitan a tomar en consideración las deposiciones hechas por un grupo de funcionarios policiales y a un señor recluido en la Comandancia de la Policía de calidad de detenido, los cuales fueron llevados al proceso administrativo in comento sin ningún tipo de control probatorio de la parte contra de quien los testigos pretendieron realizar sus deposiciones, por lo que todo lo dicho por los testigos al no haber sido objeto de control y contradicción por el funcionario investigado, carecen de todo valor probatorio”. (Corchetes de esta Corte). Puntualizó, que “…los medios probatorios usados en la fase preparatoria del proceso que se pide sea[n] declarado[s] nulo[s], fueron (…) producto de un grupo de conjeturas, predisposiciones y conclusiones hechas por un grupo de funcionarios, los cuales levantaron informes previa orden dada por el Director General de la Policial del Estado Apure, pues así lo hizo ver el funcionario MARCOS MUÑOZ en el informe que riela en el folio 19 del expediente administrativo…”. (Corchetes de esta Corte). En este sentido, sostuvo que “…el suscrito desconocía cuales fueron los medios probatorios que llevaron a la administración a la formulación de los cargos, pues en ningún momento se [le] notificó del inicio de la averiguación administrativa”. (Corchetes de esta Corte). Arguye, que “…siendo el principio de control de las pruebas un elemento del derecho a la defensa y por ende del debido proceso, el mismo tiene carácter Constitucional (…) dicho principio debe ser cumplido en todos los procesos existentes dentro de nuestro marco jurídico; teniendo como consecuencia que en el presente proceso los medios probatorios (…) fueron traídos al mismo por parte de la administración (…) tanto en calidad de testigos como los funcionarios que redactaron los informes que dieron origen a la apertura del presente procedimiento, a los fines de que los mismos fueran ratificado (sic) por parte de quien lo suscribe, pues la forma de controlar los documentos emanados de terceros es llamándolos como testigos al procedimiento, y si dada la situación, los mismos no presentan la testimonial respectiva de manera radical dichos documentos (informes) quedan desechados en el proceso...”. Expresó, que “…no compareciendo ninguno de los testigos que utilizó la administración pública a los fines de formular los cargos en [su] contra, dichas pruebas no pudieron ser controladas por el suscrito ni mucho menos contradichas, lo que en consecuencia les proporciona un elemento de invalidez e ineficacia, pues al no poder objetarlas, las mismas ya no presentan la misma fuerza probatoria que mantenían al momento de ser tomadas en cuenta para la formulación de los cargos (…) al no haber existido medio de prueba alguno que sustentaren los cargos en contra del suscrito, mal pudo la administración declarar que existen elementos suficientes para proceder a la destitución del funcionario investigado....”. (Corchetes de esta Corte). Denunció la violación del principio de proporcionalidad el cual“…supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo o al mayor o menor daño que produce la actuación o omisión del funcionario (…) limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además, se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador (…) [y] que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la administración, se debe ponderar el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo en relación con la finalidad de la norma…”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, que se produjo la violación del principio de presunción de inocencia por cuanto “…exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas y (…) que sean legitimas (…) no existiendo en principio la carga del acusado o investigado sobre la prueba de su inocencia o no participación (…) y en virtud de que en el procedimiento administrativo de destitución llevado en [su] contra se estaría decidiendo en base a FALSOS SUPUESTOS, ya que los medios probatorios que le dan certeza a la administración de que los hechos investigados dieron motivo sin prueba alguna a decretar la destitución del funcionario, no solamente se violaría este principio, sino igualmente se violaría el principio de estabilidad laboral, derecho a la jubilación, derecho al trabajo, a una vida digna y decorosa entre otros principios y garantías con rango Constitucional...”. (Corchetes de esta Corte). Denunció la violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso, en relación a la falta de evacuación de un medio probatorio, ya que “…en el procedimiento administrativo d destitución (…) en el lapso de promoción de pruebas, el suscrito [presentó] escrito (…) a los fines de demostrar la inhabilidad del testigo JOSÉ MARUAN ESTAY RAMOS, deposición que fue valorada por el Consejo Disciplinario y el Director del Comando de la Policía del Estado Apure, para determinar la presunta incursión del suscrito en una falta grave, oferta de la PRUEBA DE INFORMES (…) [sin embargo en] la prueba de informes promovida por el (…) recurrente [la cual] fue ofertada en tiempo útil, la Oficina de Control de Actuación Policial (…) declaró precluído el lapso de evacuación de pruebas, siendo de observar que hasta el momento en que precluyó el lapso de evacuación, NO CONSTABA EN LOS FOLIOS DEL EXPEDIENTE ni siquiera que dicho medio probatorio fuera admitido, mucho menos que se haya proferido el oficio a los fines de evacuar la prueba ni mucho menos las resultas del mismo (…) dejando en un estado de total indefensión al suscrito (…) y en vista de que (…) fue la misma Oficina de Control de Actuación Policial que señaló la preclusión del lapso de evacuación de pruebas, de forma evidente NEGÓ LA EVACUACIÓN DE LA PRUEBA DE INFORMES al suscrito…”. (Corchetes de esta Corte). Agregó, que “… es claro y evidente que al momento en que se silencia la prueba de informes ofertada en tiempo hábil en el procedimiento administrativo de destitución, se le cercena al suscrito el debido proceso, pues con esa prueba se buscaba obtener el control y demostrar la ilegalidad y demostrar la ilegalidad e impertinencia de la prueba testimonial del ya mencionado JOSE MARUAN ESTAY RAOS…”. Alegó, la nulidad absoluta del procedimiento administrativo de destitución, conforme a lo establecido en los artículos 7, 49, 257 y 89 numerales 1, 3, y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó “LA DECLARATORIA JURISDICCIONAL DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, como también la nulidad absoluta de la decisión de efectos particulares llevados por la Oficina de Control de Actuación Policial adscrita a la Comandancia General de Policía del Estado Apure, según se evidencia en el expediente signado con el Nº 085-2011 (…) todo en aras de salvaguardar el debido proceso y en consecuencia del ello, el derecho a la defensa, como derechos procesales de carácter Constitucional. [De igual manera, solicitó] (…) al Tribunal, se sirva ordenar el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto administrativo de destitución, calculados sean estos tomando como base el último de ellos recibido por el suscrito, con los correspondientes aumentos decretados por el Poder Ejecutivo Nacional, así como el beneficio de cesta ticket o beneficio alimenticio; el pago de las vacaciones, aguinaldos, y se ordene la inmediata reincorporación al sitio habitual de trabajo desempaño (sic) por el suscrito con los correspondientes ascensos de acuerdos a la jerarquía adquirida mientras dure el presente proceso…”. (Corchetes de esta Corte). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 18 de julio de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “…Dicho lo anterior, pasa este Tribunal Superior a examinar la vulneración del derecho al debido proceso alegado por la parte actora, y en tal sentido debe acotarse que el derecho al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que (…) Sobre el derecho al debido proceso resulta de interés citar sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Luís Alfredo Rivas), que dejó establecido lo siguiente: (…omissis…) En este orden de ideas se remite quien aquí juzga al análisis de los alegatos y actas cursantes en los autos, y al respecto observa del expediente administrativo, abierto y sustanciado al ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, por presuntamente transgredir los artículos 97 numeral 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como, lo dispuesto en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado la presunta defunción (sic) de una información falsa que buscaba perturbar el buen orden y funcionamiento de la institución policial, con la presunta intención de quebrantar los Órganos Regulares, las directrices y normas de la función policial e incitando presuntamente a la sublevación a la autoridad, que cursan entre otras las siguientes actuaciones: al folio 31, de la pieza principal (expediente administrativo), Auto de apertura de Investigación Administrativa’(sic) de fecha 10 de octubre de 2011, suscrita por el Cabo Primero (PBA) Abg. Wilson Villasana, Director de Control de Actuación Policial; al folio 31, pieza principal (expediente administrativo), copia simple del oficio N° CGPEA-DA/NRO 3029/11, de fecha 08 (sic) de octubre de 2011, mediante el cual el G/B (GNB) Douglas Morillos González, Director de la Comandancia General del Estado Apure, mediante el cual solicitó a la Oficina de Control de Actuación Policial se apertura (sic) la correspondiente averiguación administrativa; folio 127, pieza principal (expediente administrativo), copia simple del oficio s/n, de fecha 10 de noviembre de 2011, suscrito por el ciudadano Sub-Comisario (PBA) Ing. Gustavo Gavier Rondón Gallardo, y dirigido al Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual solicitó copia certificada del expediente contentivo de averiguación administrativa, en virtud de la notificación número 3165, de fecha 08 (sic) de noviembre de 2011; folio 146, pieza principal (expediente administrativo), copia simple de acta de entrega de fecha 16 de noviembre, mediante la cual se dejó constancia de la entrega de copias certificadas al Sub-Comisario (PBA) Gustavo Rondon, de la averiguación administrativa N° 085-2011; folios 148, pieza principal (expediente administrativo), copia simple de acta de fecha 9 de noviembre de 2011, mediante la cual se dejó constancia que el Sub-Comisario (PBA) Gustavo Rondon, se negó recibir memorándum (sic) emitido por la Dirección General de la Policía; folios 156, pieza principal (expediente administrativo), copia simple de memorandum (sic) de fecha 08 (sic) de noviembre de 2011; folios 159 al 161, pieza principal (expediente administrativo), copia simple de acta de inspección realizada por el juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial de los Municipios San Fernando y Biruaca; folio 186, pieza principal (expediente administrativo), copia simple de acta de notificación de fecha 06 (sic) de diciembre de 2011, dirigida al ciudadano (PBA) SUB-Comisario Gustavo Gavier Rondón Gallardo, mediante el cual se informa de la averiguación administrativa N° 085-2011, aperturada en su contra; folios 233 al 244, pieza principal (expediente administrativo), acta de formulación de cargos del Sub –Comisario (PBA) Gustavo Gavier Rondón Gallardo, de fecha 13 de diciembre de 2011, por la Oficina de Control de Actuación Policial; folio 250, pieza principal (expediente administrativo), constancia de fecha 14 de diciembre de 2011, mediante la cual la Oficina de Control de Actuación Policial, dejó sentado que el ciudadano Comisario (PBA) Gustavo Gavier Rondon Gallardo, solicitó copia certificada del expediente administrativo signado con el N° 085-11; folio 273, pieza principal (expediente administrativo), constancia emitida por la Dirección de Control de Actuación Policial, de haber entregado copia certificada del expediente administrativo N° 085-11, al abogado Nabor Jesús Lanz Calderon, apoderado del Comisario (PBA) Gustavo Gavier Rondon Gallardo, de fecha 15 de diciembre de 2011; folios 300 al 310, pieza principal (expediente administrativo), escrito de descargos de fecha por parte del ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Nabor Jesús Lanz Calderon; folio 312, pieza principal (expediente administrativo), la Oficina de Control de Actuación Policial, dejó constancia de haber vencido el lapso para la consignación de escrito de descargos; folios 313, pieza principal (expediente administrativo), la Oficina de Control de Actuación Policial, dejó constancia de la apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas; folios 343 al 348, pieza principal (expediente administrativo), escrito de prueba promovido por el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Nabor Jesús Lanz Calderón, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.342; folio 352, pieza principal (expediente administrativo), oficio N° CGPBA-O.C.A.P. NRO. 11; dirigido al abogado Nabor Jesús Lanz, mediante el cual se le informa que los testigos promovidos por sus asistidos le fueron librados boletas de notificación; folios 444 al 469, pieza principal (expediente administrativo), opinión jurídica del expediente administrativo N° 085-2011, de fecha 03-10-2011 hasta 09-01-2012, dictado por la Oficina de Consultoría Jurídica; folios 470 al 489, pieza principal (expediente administrativo), Recomendación con carácter vinculante de fecha 24 de enero de 2012, dictada por el Consejo disciplinario de Policía del Estado Apure; folios 552 al 578, procedimiento disciplinario de destitución, dictado por el General (GNB) Douglas Morillo González, en su condición de Comandante General de la Policía del Estado Apure, en la que se destituyó al ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, del cargo de Supervisor Agregado, adscrito a la nómina de personal de la Policía General del Estado Apure. Finalmente, analizadas las anteriores actuaciones, permiten determinar que el procedimiento administrativo correspondiente, se sustanció en cumplimiento de la normativa legal establecida, garantizándole al querellante su derecho a intervenir en el mismo, ofreciéndole la posibilidad de intervenir en el procedimiento tal como consta en acta de notificación que riela folio 186, de fecha 06 (sic) de diciembre de 2011. Asimismo, consta a los folios 233-244, acta de formulación de cargos debidamente firmada por el hoy recurrente, en la que se fijó el lapso de 5 días hábiles para que el mismo procediera a contestarlo, de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Asimismo, se evidencia de los folios 300 al 310, escrito de contestación de los cargos formulados; de igual manera a los folios 343 al 348, cursa escrito de pruebas promovido por el hoy querellante. De lo expuesto se constata que la Administración sí cumplió con la formalidad de notificar al ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo del acto administrativo contenido en Providencia Administrativa Nº 085-2011, de fecha 13 de septiembre de 2011, dictada por el Comandante General de la Policía del Estado Apure, a través del cual previo al procedimiento establecido se le destituye del cargo de Supervisor Agregado, adscrito a la Nómina del Personal Policial de esa Comandancia General, por incurrir en las causales, tipificadas en los artículos 97 numeral 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como, lo dispuesto en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; no evidenciándose que la Administración vulnerase el derecho constitucional relativo al derecho a la defensa y debido proceso denunciado por el querellante, en consecuencia, se desecha tal alegato. Así se decide. Ahora bien, en cuanto a la violación alegada por el recurrente de autos en su escrito libelar, relativo al Principio de Proporcionalidad y la presunción de inocencia, debe señalar esta sentenciadora que ambos principios son básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, y al respecto debe señalar: En lo que se refiere a lo señalado por el actor, en cuanto a que no se aplicó el principio de proporcionalidad de la sanción establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…omissis…) En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se constata que en el caso de autos existe una debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada al querellante, por cuanto, como se dejó establecido anteriormente al quedar plenamente demostrado durante la averiguación disciplinaria que el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, había incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 97 numerales 03 y 10, (…) y 86 numeral 6 (…) la Administración querellada impuso la sanción correspondiente, como lo es la destitución; razón por la cual resulta improcedente lo alegado por el actor en relación a la vulneración del principio de proporcionalidad. Así se decide. En relación a la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia; al respecto cabe señalarse que la presunción de inocencia se encuentra expresamente prevista en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Constitucional, cuya disposición establece (…); garantía fundamental, reconocida asimismo, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que señala (…); así como en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que postula (…) Respecto a tal derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1397, de fecha 07 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villaroel, citando decisiones del Tribunal Constitucional español -76/1990 y 138/1990- señaló que: (…omissis…) En igual sentido, la mencionada sentencia de la Sala Constitucional, señaló lo siguiente: (…omissis…) De acuerdo a las consideraciones realizadas, no se evidencia en el caso bajo estudio que la querellada haya vulnerado la presunción de inocencia del actor, pues del expediente disciplinario se constata que el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, en todo momento tuvo acceso al expediente administrativo sancionatorio, además, presento escritos de descargos y promovió pruebas, evidenciándose que se sancionó al querellante de autos con la sanción de destitución luego de habérsele instruido un procedimiento disciplinario en todas y cada una de sus fases y al quedar plenamente demostrado la responsabilidad del funcionario en las faltas imputadas, las cuales se encuentran tipificadas en el artículo 97 numeral 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así las cosas, considera este Juzgado Superior que debe desecharse la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se decide. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, contra el acto administrativo contenido en Providencia Administrativa Nº 085-2.011, de fecha 13 de enero de 2012, dictada por el Comandante General de la Policía del Estado Apure, a través del cual se destituye al querellante del cargo de Supervisor Agregado, adscrito a la Nomina del Personal Policial de esa Comandancia General. Así se decide.”. (Mayúsculas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 20 de noviembre de 2014, el abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, con su carácter de apoderado judicial del ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes: Alegó, que “…establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil vigente, todo lo que debe contener una sentencia (…) el cual comprende lo denominado CONGRUENCIA DEL FALLO, que a su vez se encuentra íntimamente relacionada con el PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, que conlleva a que todo Juez de la República debe pronunciarse sobre todo lo alegado y peticionado por las partes (…) [por cuanto] al momento de incoar el Recurso de Nulidad (…)[se denunció] (…) LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER PROCESAL, CON RELACIÓN DE LA FALTA DE NOTIFICACIÓN (…) [así como] (…) LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER PROCESAL, CON RELACIÓN A FALTA DE EVACUACIÓN DE UN MEDIO PROBATORIO (…) Así pues, de la lectura del fallo (…) se desprende claramente que la Juez A quo, únicamente se limitó a resolver la controversia suscitada con la primera denuncia, obviando claramente en dicho fallo pronunciarse sobre la segunda denuncia (…) con lo cual es evidente la INCONGRUENCIA NEGATIVA en la que incurrió el A quo…”. (Corchetes de esta Corte). Señaló, que “…la A quo incurre en suposición falsa al determinar que efectivamente [su] mandante fue debidamente notificado del inicio de la averiguación administrativa, hecho este falso, ya que fue [su] representado quien acudió a la oficina que instruyó el expediente a los fines de obtener la veracidad de el (sic) inicio de una averiguación administrativa en su contra (…) pues la notificación recibida por [su] mandante en fecha 6 de diciembre del año 2.011 estaba dirigida para que asistiera a la formulación de cargos, empero antes de dicha notificación, ya la administración había evacuado un conjunto de medios probatorios sin el debido control por parte de [su] mandante pues es un derecho insoslayable (…) tener la posibilidad de controlar y contradecir los medios probatorios evacuados en su contra…”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “…el solo hecho de no haber permitido la presencia de [su] mandante en cada una de las evacuaciones de los medios probatorios usados en su contra tanto al momento de la formulación de los cargos , como en la toma de decisión de destitución, se le vulneró a [su] mandante garantías y principios Constitucionales (…) y al haber convalidado el Juez A quo la conducta inconstitucional de la administración en el procedimiento administrativo, conlleva a que la sentencia aquí recurrida sea nula, pues es claro que los Tribunales de la República no pueden suplir actos u omisiones hechas por la administración, o en tal caso convalidar los errores por ellos cometidos...”. Finalmente, solicitó a este Tribunal que “…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil vigente (…) se sirva revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y de la Región Sur, de fecha 18 de julio del año 2.014, en consecuencia declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación y por ende el RECURSO DE NULIDAD...”. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, con su carácter de apoderado judicial del ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 18 de julio de 2014, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Del contenido del escrito de fundamentación de la apelación, se constata que las denuncias formuladas están referidas a la supuesta materialización de los vicios de “Incongruencia” y “Suposición Falsa”. Dentro de ese marco, pasa esta Alzada a pronunciarse de la forma siguiente: -. Del Vicio de Incongruencia. Alega la parte apelante que el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa ya que “…al momento de incoar el Recurso de Nulidad (…) [denunció] (…) LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER PROCESAL, CON RELACIÓN DE LA FALTA DE NOTIFICACIÓN (…) [y] (…) LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER PROCESAL, CON RELACIÓN A FALTA DE EVACUACIÓN DE UN MEDIO PROBATORIO (…) Así pues, de la lectura del fallo (…) se desprende claramente que la Juez A quo, únicamente se limitó a resolver la controversia suscitada con la primera denuncia, obviando claramente en dicho fallo pronunciarse sobre la segunda denuncia …”. (Corchetes de esta Corte). Así las cosas, alegado como ha sido en los enunciados términos el vicio de incongruencia, debe precisarse que el mismo consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose sólo sobre así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. Este defecto incide en uno de los requisitos de fondo que debe cumplir toda sentencia cual es la adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela de las partes intervinientes y lo decidido en el fallo, atendiendo siempre al principio de exhaustividad, conforme al cual la decisión debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes. En relación al vicio de incongruencia invocado, cabe señalar que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, expresa que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera si dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en a tos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. En torno a este vicio, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638, de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso Editorial Diario Los Andes, C A), ha señalado lo siguiente “Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola, debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial...”. De lo transcrito previamente se infiere, que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes. Ahora bien, de una lectura detenida del fallo objeto de estudio se observa que el Juez de Instancia omitió pronunciarse sobre el alegato expuesto por el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial en el que denunció la violación de la garantía Constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso, en relación a la falta de evacuación de un medio probatorio, referido específicamente a que “…en el lapso de promoción de pruebas, el suscrito (…) a los fines de demostrar la inhabilidad del testigo JOSÉ MARUAN ESTAY RAMOS (…) oferta de la PRUEBA DE INFORMES (…) [sin embargo] (…) la Oficina de Control de Actuación Policial (…) declaró precluído el lapso de evacuación de pruebas (…) dejando en un estado de total indefensión al suscrito…”, incurriendo de esta manera el iudex a quo en el vicio de incongruencia negativa, en virtud de lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, actuando con su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo y, en consecuencia, REVOCA el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas de fecha 18 de julio de 2014, por haber infringido el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. - Del fondo de la controversia. Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto se observa: Considera oportuno este Órgano Jurisdiccional precisar, que lo pretendido por la parte recurrente en la presente causa, es la nulidad del procedimiento administrativo de carácter disciplinario llevado por la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) de la Comandancia General de Policía del Estado Apure, expediente signado con el Nº 085-2.011, mediante la cual se destituyó al recurrente del cargo de “Supervisor-Agregado” que ocupaba en dicha institución, por cuanto alega que se le violó el derecho a la defensa y debido proceso, toda vez que – según sus dichos – hubo una falta de notificación de la apertura del procedimiento administrativo de destitución, por cuanto “…la administración debió al iniciar la averiguación (…) [ordenar] (…) que se le notificare a las partes presuntamente involucradas en los hechos que motivaron el inicio de la misma…”; asimismo, considera que se le violó el derecho a la defensa y debido proceso, ya que “…los medios probatorios usados en la fase preparatoria (…) no pudieron ser controladas por el suscrito ni mucho menos contradichas…”; alega igualmente que no existió proporcionalidad de la medida tomando en consideración “…la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada…”; así como la supuesta violación de la garantía de la presunción de inocencia, por lo que solicitó la nulidad absoluta del procedimiento administrativo y del acto administrativo de destitución, el pago de los salarios dejados de percibir, así como el beneficio de cesta ticket; el pago de las vacaciones, aguinaldos, y la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo. Dentro de ese marco, pasa esta Alzada a pronunciarse de la forma siguiente: - De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por falta de notificación inicio del procedimiento administrativo de destitución: Previo a cualquier pronunciamiento resulta oportuno señalar, que la parte recurrente denunció que “…la administración debió al iniciar la averiguación (…) [ordenar] (…) que se le notificare a las partes presuntamente involucradas en los hechos que motivaron el inicio de la misma…”; y al circunscribirnos al análisis del caso de autos, esta Corte advierte que la Ley del Estatuto de la Función Pública entró en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual se produjo el 6 de septiembre de 2002 según Gaceta Oficial Nº 37.522; y que la Ley del Estatuto de la Función Policial entró en vigencia con su publicación en la Gaceta Oficial Nº 5.940 Extraordinario del 7 de diciembre de 2009; instrumento legal último, que a su vez establece en el encabezamiento del artículo 101 eiusdem, la aplicación coetánea con la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto de los procedimientos disciplinarios, en los siguientes términos: “Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y la decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.”. (Negrillas de esta Corte). De las precedentes citas se constata, que en aquellos casos en que un funcionario o funcionaria policial, llegase a incurrir en algún supuesto que mereciese la aplicación de la sanción de destitución, una vez que se hayan agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria o bien porque su comportamiento incida en una de las causales previstas en esa Ley o los Reglamentos, el Órgano instructor deberá aplicar las normas correspondientes, previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la única excepción de que la Oficina de Control de Actuación Policial será la encargada de la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación, y el Consejo Disciplinario le corresponderá la revisión del caso, a los fines de emitir una recomendación de carácter vinculante, cuya decisión administrativa deberá ser adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. Precisado lo anterior, toca destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en cuanto al derecho constitucional a la defensa, en su sentencia Nº 1533 del 28 de octubre de 2009, (caso: Consorcio Cotecica-Inteven contra el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), que: “Acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como el derecho a ser oído; a ser notificado del procedimiento que se le sigue; a tener acceso al expediente; a presentar pruebas; a ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone frente a los actos dictados por la Administración.”. (Negrillas de esta Corte). De lo cual se colige, que el derecho constitucional al debido proceso o a la defensa, del cual éste es una manifestación, informa de manera sustancial al procedimiento administrativo, evidenciándose en forma determinante en sus momentos cruciales; tales como, ser oído; ser notificado del procedimiento que se tramita; tener acceso al expediente; presentar pruebas; ser informado de los recursos y medios de defensa de que dispone; por lo que, la vulneración debe manifestarse a través del impedimento del ejercicio de algunos de los mencionados actos de defensa, o de otras formas que no se mencionan; lo cual, ocurriría ineluctablemente cercenándose el debido proceso. Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 54 del 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A., contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), estableció, que: “...la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…) Del texto transcrito se colige que cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). De la cita anterior se colige que no cualquier falta en el procedimiento acarrea la nulidad absoluta de éste sino que la norma instituida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, requiere para su materialización la prescindencia absoluta de procedimiento o de fases de éste que aseguren derechos fundamentales a los administrados. En refuerzo de lo anterior, se debe enfatizar que esta Instancia Jurisdiccional se ha pronunciado con relación a las fases que deben cumplirse a los fines de tramitar de manera constitucional el procedimiento administrativo disciplinario; entre otras, en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, (caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte), donde se estableció que: “Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada). En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Resaltado, y subrayado de esta Corte). De la anterior cita entiende esta Corte, que se desprenden las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución para ser jurídicamente válido y atender a las garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso; en primer lugar, deben ejecutarse los actos que marcan el inicio del procedimiento, esto es, la solicitud de averiguación, creación del respectivo expediente disciplinario, y la formulación de cargos; en segundo lugar, tenemos la fase del proceso que va dirigida a la defensa de los investigados; la cual debe ser cumplida cabalmente por el Órgano sustanciador del procedimiento a los fines de optimizar el derecho a la defensa constitucional, consistente en la notificación al funcionario el cual tendrá la oportunidad de contestar a los cargos que le han sido formulados; la sustanciación del expediente en la cual se realizaran la promoción y evacuación de pruebas; seguido de lo cual se debe remitir el expediente a la Consultoría Jurídica de la Institución para que dé su opinión en cuanto a la procedencia de la destitución; y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario. Delimitado lo anterior y vistas las denuncias anteriormente expuestas por el representante judicial de la parte recurrente, observa esta Alzada que el recurrente cuestiona la forma en que fue realizada la notificación de la apertura del procedimiento administrativo de destitución, por lo que esta Corte a los fines de determinar si la Administración con sus actuaciones en la segunda fase del proceso disciplinario seguido contra el recurrente impidió o negó el ejercicio de su derecho a la defensa, pasa de seguidas a realizar un análisis de la notificación en cuestión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho. En tal sentido, vale acotar que todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-791 de fecha 7 de junio de 2010, caso: Roldan José Pernía Ramírez). En refuerzo de lo anterior, vale aclarar que una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido. Es por ello, que una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación personal del mismo, esto es, dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos o en su interés legítimo, personal y directo. Ahora bien, cuando se trate de actos de carácter particular, la notificación puede ser personal o por cartel publicado en un diario de mayor circulación de la entidad territorial correspondiente. En el primero de los casos, señala el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ésta se entregará en el domicilio del interesado o del apoderado, con recibo expreso de la persona que la recibe y de su cédula. Cuando sea impracticable dicha notificación, se procederá de la forma prevista en el artículo 76 eiusdem, con la publicación del acto administrativo en un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde tenga su sede la autoridad que conoce del asunto y se entenderá que el interesado ha quedado notificado, una vez que hayan transcurrido quince (15) días posteriores a dicha publicación, lo cual debe ser manifestado de manera expresa en el cartel. Ello así, de acuerdo a lo antes expuesto en relación a las formalidades de la notificación, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar la revisión exhaustiva del expediente judicial, a través del cual se evidenció lo que a continuación se transcribe: - Riela en el folio ciento ochenta y seis (186), del expediente judicial, en copia certificada, documento denominado “ACTA DE NOTIFICACIÓN”, de fecha 6 de diciembre de 2011, suscrita y recibida en esa misma fecha por el recurrente, tal y como quedó reflejado con la colocación de su firma, cédula de identidad y la impresión de sus huellas dactilares, mediante la cual se le informó al recurrente la apertura de una averiguación administrativa, signada bajo el Nº 085-2.011, con motivo a los hechos acontecidos en fecha 3 de octubre de 2011, en la Oficina del Sub-Director de la Policía del Estado Apure, donde “…Vociferaban La Destitución Del Director General De la Policía del Estado Apure…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el Título VI, Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Público; indicándosele que de acuerdo con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenía acceso a las actas que conforman el expediente administrativo y que debía comparecer dentro al quinto día hábil para la formulación de cargos, a partir de la recepción de la referida acta de notificación. (Vid. Folio 192 del expediente judicial corrección de error material de la notificación personal del recurrente). - Riela en los folios doscientos treinta y tres (233) al doscientos cuarenta y cuatro (244), en copias certificadas, documento identificado como “ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS” de fecha 13 de diciembre de 2011, suscrita por el recurrente, tal y como quedó reflejado con la colocación de su firma, cédula de identidad y la impresión de sus huellas dactilares, en la cual la Oficina de Control de Actuación Policial, en virtud de las actuaciones policiales insertas en el expediente disciplinario Nº 085-2.011, le informaron al recurrente que existían suficientes elementos para comprometer su responsabilidad disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 4 y 6 de la Ley del Estatuto de Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 97 numerales 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; por lo que exhortaron al recurrente a presentar en un lapso de 5 días hábiles siguientes a la notificación del referido acto, escrito de descargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de Función Pública. - Riela en los folios trescientos (300) al trescientos diez (310), en copias certificadas, documento identificado como “ESCRITO DE DESCARGOS”, de fecha 20 de diciembre de 2011, a través del cual el recurrente debidamente asistido por el abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, ejerce su derecho a la defensa contra los cargos que le habían sido formulados, solicitando la desestimación de las testimoniales que sirvieron de fundamento para la apertura de la averiguación administrativa por la conducta presuntamente asumida en fecha 3 de octubre de 2011, en la Oficina del Sub-Director de la Policía del Estado Apure. - Riela en los folios trescientos cuarenta y dos (342) al trescientos cuarenta y siete (347), en copias certificadas, documento identificado como “ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS” de fecha 23 de diciembre de 2011, a través del cual el recurrente promueve como las pruebas documentales, Memorándum de fecha 8 de noviembre de 2011, suscrito por el Guardia Nacional Douglas Morillo y Acta de reintegro de Armamento, de fecha 10 de noviembre de 2011. De igual manera promueve como testigos a los ciudadanos, Marcos Muñoz Peña, José A. Rivero, Christian David Briceño, José Andrés Lopez Lopez, José Ramón Guerra, Iris Silais Ramírez Herrera, Heyson David Aguirre Muñoz, Jhonny Braca Pérez, José Ramón Guerra, Alexander Ramón Chourio Quintero, Carlos José Ramírez. Finalmente, promovió como prueba de informes, la solicitud de información al Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Apure, en relación a los antecedentes administrativos del ciudadano José Maruan Estay Ramos, a los fines de saber si tenía autorización por ese Órgano Jurisdiccional para rendir declaración testimonial en la referida investigación administrativa. Ahora bien, visto que en fecha 13 de diciembre de 2011, el querellante compareció ante la Oficina de Control de Actuación Policial al acto de Formulación de Cargos y suscribió dicha Acta de Formulación de Cargos (Vid. folios desde el 233 al 244), mediante el cual se dio por notificado personalmente de la decisión del referido acto, la Administración dio cumplimiento a los requisitos legales pertinentes para hacerlo parte del mismo, razón por la cual forzosamente debe declararse improcedente la denuncia de trasgresión del derecho a la defensa por defecto en la notificación expuesto por la parte querellante. Así se decide. - De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la falta de control de los medios probatorios en la fase preparatoria: En relación al segundo vicio denunciado por el representante judicial de la parte recurrente, relativo a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, ya que “…los medios probatorios usados en la fase preparatoria (…) no pudieron ser controladas por el suscrito ni mucho menos contradichas…”; esta Alzada al realizar la revisión exhaustiva del expediente judicial, se observa lo siguiente: - Riela en los folios setenta y ocho (78) al ciento cuarenta (140), en copias certificadas, documento identificado como “ACTA DE ENTREVISTAS”, mediante las cuales la Administración en la fase de iniciación del procedimiento entrevistó a los ciudadanos, Marcos Muñoz Peña, José A. Rivero, Christian David Briceño, José Andrés López López, José Ramón Guerra, Iris Silais Ramírez Herrera, Heyson David Aguirre Muñoz, Jhonny Braca Pérez, José Ramón Guerra, Alexander Ramón Chourio Quintero, Carlos José Ramírez y José Maruan Estay Ramos, con motivo a los hechos acontecidos en fecha 3 de octubre de 2011, en la Oficina del Sub-Director de la Policía del Estado Apure, donde el funcionario investigado presuntamente vociferaba “…La Destitución Del Director General De la Policía del Estado Apure…”. - Riela en los folios trescientos cuarenta y dos (342) al trescientos cuarenta y siete (347), en copias certificadas, documento identificado como “ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS” de fecha 23 de diciembre de 2011, a través del cual el recurrente promueve como pruebas documentales, Memorándum de fecha 8 de noviembre de 2011, suscrito por el Guardia Nacional Douglas Morillo y Acta de reintegro de Armamento, de fecha 10 de noviembre de 2011. De igual manera promueve como testigos a los ciudadanos, Marcos Muñoz Peña, José Andrés López López, José Ramón Guerra, Iris Silais Ramírez Herrera, José Andrés López y Carlos José Ramirez. Finalmente, promovió como prueba de informes, la solicitud de información al Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Apure, en relación a los antecedentes administrativos del ciudadano José Maruan Estay Ramos, a los fines de saber si tenía autorización por ese Órgano Jurisdiccional para rendir declaración testimonial en la referida investigación administrativa. - Riela en los folios trescientos noventa y ocho (398) al cuatrocientos ocho (425), en copias certificadas, documento identificado como “NOTIFICACIÓN DE COMPARENCIA” de los testigos promovidos por el recurrente, ciudadanos Marcos Muñoz Peña, Carlos Hernández, Nairobis Aquino Rojas, José Andrés López López, José Ramón Guerra, Iris Silais Ramírez Herrera, José Teodoro Zarate Pérez, Luz Marina Pérez, José Corrales, José Andrés López y Carlos José Ramirez. - Riela en los folios cuatrocientos dieciocho (418) al cuatrocientos veinticinco (425), en copias certificadas, constancia de incomparecencia de los testigos promovidos por el recurrente, ciudadanos Marcos Muñoz Peña, Carlos Hernández, Nairobis Aquino Rojas, José Andrés Lopez Lopez, José Ramón Guerra, Iris Silais Ramírez Herrera, José Teodoro Zarate Pérez, Luz Marina Pérez, José Corrales, José Andrés López y Carlos José Ramírez. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional evidencia que -en el caso de marras- la Administración en el marco de la averiguación administrativa, efectivamente levantó una serie de testimoniales a los fines de decidir la apertura del procedimiento disciplinario que se llevó en contra del hoy recurrente y que concluyó con su destitución, lo cual devino en la verificación de los hechos que motivaron a la parte recurrida para iniciar la averiguación administrativa; así cabe puntualizar que la Administración no estaba en la obligación de permitir al recurrente su presencia en dichas declaraciones, ya que, en dicha averiguación administrativa no existe un contradictorio propiamente dicho, sino que, por el contrario, es una etapa unilateral de la Administración para recabar elementos probatorios. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-53 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Mirna de Jesús Sarzalejo de Sorondo contra el Ministerio de Infraestructura). Por consiguiente, esta Alzada se permite reiterar que tal y como ut supra se estableció, tales entrevistas y todos los actos que realizó la Administración antes de la imposición de cargos, son las denominadas actuaciones previas, las cuales dado el fin que persiguen, no necesitan de la notificación del funcionario investigado para su realización, de allí que, mal puede el hoy recurrente argüir la vulneración de algún derecho. Por otro lado, esta Corte observa que riela inserto en el expediente administrativa relacionado con la presente causa del documento identificado como “ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS”, de fecha 23 de diciembre de 2011, suscrito por el recurrente mediante el cual promovió de la prueba de informes, contentiva de la solicitud de información al Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Apure, en relación a los antecedentes penales del ciudadano José Maruan Estay Ramos, a los fines de determinar la capacidad del testigo para declarar, en vista de la “falta de calidad moral o verosimilitud” a su dicho, por encontrarse incurso en la comisión de hechos punibles. Dentro de este marco de ideas, es indispensable destacar que los impedimentos para testificar son delineados por la doctrina en absolutos y relativos, siendo los primeros, no susceptibles de allanamiento a instancia de parte, por lo que el Juez se encuentra impedido por Ley de recibirlas, siempre que exista plena prueba de tal circunstancia; pero, en relación a los segundos es permisible la percepción del testimonio. El régimen procesal civil, aplicable en sede administrativa en lo que a materia probatoria se refiere, según se desprende del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la naturaleza misma de los asuntos que le corresponde dilucidar, es más rígido en cuanto a las condiciones para ser testigos, según se aprecia de sus artículos 477, 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, a diferencia del proceso penal, laboral y de niños y adolescentes; y así lo evidencia el texto de las citadas normas, que imperativamente prohíbe testificar en juicio al menor de doce años, quienes se hallen en interdicción por causa de demencia, los que hagan de profesión testificar en juicios, el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causa de evicción sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía; el heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito y el amigo íntimo, en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones; el enemigo no puede testificar contra su enemigo. De igual forma, nadie puede ser testigo en contra ni en favor de sus ascendientes o descendientes o de su cónyuge; ni el sirviente doméstico respecto de quien lo tenga su servicio. Tampoco pueden ser testigos los parientes consanguíneos o afines, en favor de las partes que los presenten; los primeros hasta el cuarto grado, y los demás hasta el segundo grado, ambos inclusive, con excepción de aquellos casos en que se trate de probar parentesco o edad. En este sentido, advierte esta Alzada que en el caso de sospecha de la falta de probidad de alguno de los testigos, en nuestro ordenamiento jurídico adolece de la crítica del testimonio, porque el juzgador no asimila la consideración de que un testigo sea o no sospechoso y que de esa condición dependa su credibilidad, por cuanto, sólo se valorará si el testimonio se incorporó al proceso en cumplimiento de las formalidades legales propia para la prueba que la hagan admisibles. Sentado lo anterior, dado que las testimoniales antes aludidas fueron recabadas a los fines de compilar material probatorio para obtener elementos de juicio que esclarecieran el pronunciamiento de la Administración y dado que, de la revisión del expediente disciplinario se evidencia que, el querellante durante la sustanciación del procedimiento tuvo la posibilidad de controlar el contenido de las aludidas testimoniales rendidas en su contra, siendo ello así y visto que en ninguna de las fases del procedimiento instruido promovió alguna prueba documental y/o testigos tendientes a desvirtuar las aludidas testimoniales evacuadas en sede administrativa, debe este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato referido a que la querellante no se le permitió el control de la prueba sobre las aludidas testimoniales en sede administrativa. Así se decide. - De la violación de la garantía de la presunción de inocencia. Por otra parte, el recurrente denuncia la violación de la garantía de la presunción de inocencia, ya que “…toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas y (…) que sean legitimas (…) no existiendo en principio la carga del acusado o investigado sobre la prueba de su inocencia o no participación…”. Ahora bien, en cuanto a la denuncia realizada por la parte recurrente sobre la violación al principio de presunción de inocencia, resulta conveniente destacar en lo que respecta a dicha garantía constitucional, que la misma es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual forma parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que pongan de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.). Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señalado que el “…principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, distinguido en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”. Dicho criterio ha sido reiterado por la referida Sala mediante sentencias Nros. 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel). De esta manera, ha sido constante la doctrina que exige, que para destruir la presunción de inocencia, debe hacerse de tal manera que al investigado no se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional. Ahora bien, visto que el caso de autos, la denuncia del recurrente se haya circunscrita a la violación de la presunción de inocencia y como se trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión, en virtud de lo cual, a los fines de corroborar la materialización de la violación denunciada corresponde a esta Corte pasar al análisis del expediente administrativo relacionado con la presente causa. En tal sentido, evidencia esta Alzada de las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario de destitución incoado contra el mencionado recurrente, que el organismo recurrido procedió en un principio a ordenar la apertura de un expediente disciplinario, posteriormente sustanciado al recurrente, igualmente se le garantizó su derecho a la defensa como se explicó en párrafos anteriores, ya que fue notificado del procedimiento a los fines de que procediera a dar contestación de los cargos, así como tener la oportunidad de promover y evacuar los medios de pruebas, que considerara eran procedentes para hacer valer sus afirmaciones de hecho; en atención con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo señalado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo lo anterior así, debe concluirse, que en el desarrollo del Procedimiento disciplinario, se le permitió al recurrente desvirtuar los hechos por los cuales se consideraba presuntamente responsable y de utilizar todos los medios probatorios que respaldaran las defensas que considerase pertinente esgrimir, sin perjuicio que la carga probatoria correspondería a la Administración, quien previa tramitación del procedimiento administrativo establecido, determinó en definitiva la culpabilidad del investigado, por lo que debe forzosamente desestimarse la denuncia de trasgresión al principio de presunción de inocencia y debido proceso por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide. - De la falta de proporcionalidad de la medida disciplinaria decidida. Por último, alegó el querellante la falta proporcionalidad de la medida disciplinaria adoptada por el Director del Cuerpo Policial recurrido, no valoró “…la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable [resultara] desproporcionada…”. Así las cosas, debe esta Corte observar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, en base a una justificada ponderación de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía; su fundamento legal es una extensión del principio de interdicción a la arbitrariedad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.666, de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. Vs. Ministerio de Finanzas). En este mismo sentido, se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia Nº 2006-002749, de fecha 19 de diciembre de 2006, (caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia), en la cual se señaló que: “El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador”. De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilidad desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.). Criterio ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas). De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines. Circunscribiéndonos al caso de marras, con relación al argumento según el cual, la parte actora adujo que la medida disciplinaria adoptada por el Director del Cuerpo Policial recurrido fue desproporcionada, ya que no se valoró “…la gravedad de la infracción…”, destaca esta Alzada que la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.940 Extraordinaria de fecha 7 de diciembre de 2009; establece los supuestos en los cuales resulta aplicable la medida de destitución o medidas menos gravosas como el caso de medidas de asistencia voluntaria y obligatoria. Al respecto, los artículos 92, 94 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Policial disponen lo siguiente: “Artículo 92. La medida de asistencia voluntaria consiste en el sometimiento consentido del funcionario o funcionaria policial a un programa corto de supervisión intensiva y reentrenamiento en el área a que corresponda la falta detectada. Este programa podrá estar a cargo del supervisor directo o supervisora directa del funcionario o funcionaria policial o de algún otro supervisor o unidad de reentrenamiento y formación dentro del correspondiente cuerpo policial y tendrá una duración que no excederá de seis horas. Los reglamentos y resoluciones de la presente Ley establecerán los parámetros para el desarrollo de este programa incluyendo cualquier restricción en la dotación o funciones del funcionario o funcionaria policial y los criterios para evaluar sus resultados. (…omissis…) Artículo 94. La medida de asistencia obligatoria consiste en el sometimiento obligatorio del funcionario o funcionaria policial a un programa de supervisión intensiva y reentrenamiento en el área a que corresponda la falta detectada. Este programa podrá estar a cargo del supervisor directo o supervisora directa del funcionario o funcionaria policial o de algún otro supervisor o unidad de reentrenamiento y formación dentro del correspondiente cuerpo policial, y tendrá una duración que no excederá de treinta horas. Los reglamentos y resoluciones de la presente Ley establecerán los parámetros para el desarrollo de este programa incluyendo cualquier restricción en la dotación o funciones del funcionario o funcionaria policial y los criterios para evaluar sus resultados. (…omissis…) Artículo 96. La medida de destitución comporta la separación definitiva del cargo del funcionario o funcionaria policial. El Consejo Disciplinario de Policía ponderará, para decidir sobre la medida de destitución, las circunstancias atenuantes y agravantes que concurrieren en cada caso.”. De las normas supra transcritas, constata este Órgano Jurisdiccional que dentro del régimen disciplinario que rige a los funcionarios policiales, resultan aplicables tanto medidas de asistencia voluntaria u obligatoria, que consisten en programas de supervisión y reentrenamiento dirigidas a subsanar faltas detectadas en el personal policial; como la medida de destitución, siendo esta la más gravosa, que consiste en la separación definitiva del cargo del funcionario policial como consecuencia de haber incurrido en una falta grave que se encuentre prevista expresamente o sea encuadrable en las causales contempladas en la Ley. En este contexto, dentro de los supuestos de aplicación de la medida de destitución, que es la que nos ocupa en el presente caso, fue establecido por el Legislador en el artículo 97 numerales 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en la forma siguiente: “Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes: 1. Resistencia, contumacia, rechazo o incumplimiento de la medida de asistencia obligatoria aplicada, o haber sido sometido o sometida en tres oportunidades durante el último año a esta medida sin que haya evidencia de corrección según los informes del supervisor o supervisora correspondiente. 2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial. 3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial. 4. Alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y documentos que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial. 5. Violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, órdenes, disposiciones, reserva y, en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial. 6. Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial. 7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo. 8. Simulación, ocultamiento u obstaculización intencionales de la identificación personal o del equipo del funcionario o funcionaria policial, que permita facilitar la perpetración de un delito o acto ilícito, eliminar o desvanecer huellas, rastros o trazas de su ejecución, evadir la responsabilidad, amenazar o intimidar a cualquier persona con ocasión de su ejecución y efectos. 9. Violación deliberada y grave de las normas previstas en los numerales 7, 10 y 12 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. 10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución. 11. Cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, dolo, negligencia manifiesta, atentado, subversión, falsedad, extralimitación o daño respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta”. (Subrayado de esta Corte). Asimismo, el texto del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, estatuye el procedimiento a seguir en caso de que la Administración considere que la conducta de un funcionario policial encuadra en algún supuesto de aplicación para la sanción de destitución. El aludido artículo dispone lo siguiente: “Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria…”. (Subrayado de esta Corte). De los dispositivos legales anteriormente citados, se desprende como causal de destitución el incumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia, ya que existe una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, así como también la falta de probidad, entendida ésta como toda conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el desempeño de las funciones inherentes al obrar del empleado público en detrimento del buen nombre e intereses de un órgano o ente de la Administración Pública. En este sentido vale destacar que falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. (Vid. Sentencias de esta Corte Nº 2005-000210, de fecha 13 de junio de 2006 caso: Martín Eduardo Leal Chacoa contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y Sentencia Nº 2007-710 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo). De esta manera, se constata que la Oficina de Control de Actuación Policial, en virtud de las actuaciones policiales insertas en el expediente disciplinario Nº 085-2.011, sustanció un procedimiento administrativo de destitución contra del ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, por la supuesta comisión de la causal establecida en el artículo 86 numeral 4 y 6 de la Ley del Estatuto de Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 97 numerales 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; en virtud de lo cual la autoridad administrativa exhortó al recurrente a presentar en un lapso de 5 días hábiles siguientes a la notificación del referido acto, escrito de descargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de Función Pública por supuestamente haber vociferado “…[la] Destitución Del Director General De la Policía del Estado Apure (…) [difundir] copias de unos informes ocasionado un acto lesivo a varios funcionarios superiores y compañeros así como la conducta de insubordinación (…) [por haber realizado] (…) una indisposición frente a una instrucción emanada del Director de Policía del Estado Apure realizando una nota de protesta en el memorándum Nro. 3165, de fecha 10-11-2011…”. Asimismo, esta Alzada observa que en la decisión de destitución de la recurrente de fecha 13 de enero de 2012, inserta del folio 552 al 579 del expediente judicial, se puede leer lo siguiente “…Por todo lo (sic) elemento de convicción que fue explanado por el instructor se evidencia claramente y quedó demostrado que el funcionario policial SUPERVISOR AGREGADO (PBA) GUSTAVO GAVIER RONDÓN GALLARDO (…) 1. asumió una conducta de sabotaje al difundir una información falsa sobre el Director General de Policía, con la intención de quebrantar las normas y dirigirse a conversar con el Gobernador del Estado. 2. Posteriormente difundió copias de unos informes ocasionado un acto lesivo a varios funcionarios superiores y compañeros así como la conducta de insubordinación. 3. Que el funcionario investigado realizó una indisposición frente a una instrucción emanada del Director de Policía del Estado Apure realizando una nota de protesta en el memorándum Nro. 3165, de fecha 10-11-2011…”. De lo anterior, concluye esta Alzada que la Administración consideró que la conducta del querellante encuadró en supuestos de aplicación de la sanción de destitución por realizar actos de sabotaje, insubordinación e indisposición; por lo cual sustanció un procedimiento disciplinario dirigido a comprobar si el mismo incurrió en las referidas causales. En razón de lo expuesto, considera menester este Juzgador verificar si el comportamiento del ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo se subsume en los supuestos de las causales de destitución imputadas al mismo por la Administración y con ello determinar si le era aplicable la medida de destitución en virtud de la gravedad de la infracción cometida o le era aplicable una medida de asistencia obligatoria. Al respecto, pasa esta Alzada a pronunciarse de la siguiente forma: 1.-“Conducta de sabotaje al difundir una información falsa sobre el Director General de Policía”. - Riela al folio treinta y dos (32) del expediente judicial, en copia certificada, oficio signado bajo la nomenclatura CGPEA-DA/NRO.3029/11, de fecha 8 de octubre de 2011, suscrito por el Director de la Policía del estado Apure, dirigido a la Oficina de Control Policial, mediante el cual solicita la apertura de la correspondiente averiguación administrativa al ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, en virtud de la novedad recibida en fecha 3 de octubre de 2011, referida a que el mencionado ciudadano “Vociferaba [su] destitución…”. - Riela en los folios treinta y tres (33) al treinta y ocho (38) del expediente judicial, en copias certificadas, Informes de fecha 5 de octubre de 2011, presentados por los funcionarios Comisario Jefe Carlos José Ramírez; Comisario Jefe Marcos Muñoz Peña; Comisario Henry Campos y Sub-Comisario José Rivero, mediante los cuales informan, que el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, sugirió en una reunión realizada en fecha 3 de octubre de 2011, en la Oficina del Comisario Jefe Carlos José Ramírez, con motivo al rumor de la destitución Director de la Policía del Estado Apure, que se trasladaran los ciudadanos allí presentes en la reunión, (Comisario Jefe Carlos José Ramírez; Comisario Jefe Marcos Muñoz Peña; Comisario Henry Campos, Comisario Gregorio Trejo y Sub-Comisario José Rivero), ante la sede de la Gobernación a los fines de solicitar una reunión con el gobernador o la secretaria ejecutiva para solicitar que se nombrara a un Oficial de la Policía, ya que había escuchado que habían destituido al Director de la Policía. - Riela a los folios sesenta y dos (62) al sesenta y tres (63) del expediente judicial, en copia certificada, documento denominado “RÉCORD DE CONDUCTA” del ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, en la presente documental se observa que desde año 2004, el referido ciudadano no ha sido objeto de sanción alguna que ameritase alguna medida correctiva, en vista de un comportamiento adverso a la ética, moral o buen funcionamiento del servicio de policía. - Riela en los folios setenta y ocho (78) al ochenta (80) del expediente judicial, en copias certificadas, “ACTA DE ENTREVISTA” realizada en fecha 24 de octubre de 2011 al funcionario Comisario Jefe Carlos José Ramírez; mediante la cual ratifica el informe presentado en fecha 5 de octubre de 2011 y declara que el funcionario José Gregorio Trejo le informó que la fuente de la información referida a la destitución del Director de Policía era el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, por lo que consideraba la actitud del referido ciudadano “…incitaba a la sublevación…” y en vista de tal situación “…le llamó la atención enérgicamente…”; sin embargo, esta Alzada observa que ante las interrogantes de “¿cuál era la actitud del funcionario Gustavo Gavier Rondón Gallardo, una vez negada la autorización para acudir ante la sede de la gobernación?” y “¿si tenía conocimiento de otro acto de de incitación?”, sólo indicó el declarante, que Gustavo Gavier Rondón Gallardo se “…retiró del lugar…” y “…no tenía conocimiento…”. Por otra parte, es importante destacar, que el testigo califica la conducta del querellante de “incita[dora] a la sublevación”, lo cual a todas luces afecta notoriamente el valor probatorio de dicho medio de prueba, por cuanto no le está dado al testigo calificar los hechos que percibió y mucho menos – circunscribiéndonos al presente caso – juzgar y condenar la conducta asumida por el querellante, por cuanto tal acción compromete la imparcialidad de su declaración, perturbando con ello la objetividad y realidad de los hechos declarados. - Riela en los folios ochenta y uno (81) al ochenta y dos (82) del expediente judicial, en copias certificadas, “ACTA DE ENTREVISTA” realizada en fecha 24 de octubre de 2011 al funcionario Comisario José Rivero; mediante la cual declara que en el informe de fecha 5 de octubre de 2011, en el cual aparece su firma y se presume su suscripción, el mismo fue producto de una entrevista realizada con el funcionario “COMISARIO JEFE (PBA) CARLOS JOSÉ RAMÍREZ Y COMISARIO- JEFE (PBA) MARCOS MUÑOZ (…) y ellos verbalmente [le] suministraron la información que contiene el informe…”; en la referida documental se observa, la falta de correspondencia entre la declaración realizada en el informe de fecha 5 de octubre de 2011 (Vid. folio 30 del expediente judicial) en la que el ciudadano José Rivero suscribe un documento producto de su voluntad y la declaración rendida en fecha 24 de octubre de 2011 mediante “Acta de entrevista” en la que afirma que el mencionado informe obedece a una entrevista en la cual sus superiores le suministran la información a declarar. De igual manera se observa, que ante la interrogante de “¿si tenía conocimiento de otro acto de de incitación?”, sólo indicó el declarante que “no”. - Riela en los folios ochenta y tres (83) al ochenta y cuatro (84) del expediente judicial, en copias certificadas, “ACTA DE ENTREVISTA” realizada en fecha 24 de octubre de 2011 al funcionario Comisario Jefe Marcos Muñoz Peña; mediante la cual ratifica el informe presentado en fecha 5 de octubre de 2011 y declara que el funcionario José Gregorio Trejo le informó que la fuente de la destitución del Director de Policía era el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, por lo que consideraba la actitud del referido ciudadano incitaba a un grupo de Oficiales a los fines de que se pronunciaran ante el Gobernador del Estado, por la situación que estaba ocurriendo y que tal conducta se calificaba según la “Ley” como de “…insubordinación, falta de respeto e indisciplina…”; en este contexto es importante reiterar, que el testigo al calificar la conducta del querellante como “…insubordinación, falta de respeto e indisciplina…”, compromete notablemente la eficacia e imparcialidad de su declaración. Al respecto, advierte este Jurisdicente que en relación a la “Conducta de sabotaje al difundir una información falsa sobre el Director General de Policía”, se observa de las documentales anteriormente transcritas, que los testigos presenciales del hecho ocurrido en fecha 3 de octubre de 2011, aceptaron que – antes de la llegada del hoy recurrente al lugar – se encontraban reunidos en la Oficina del Sub-Comisario Carlos José Ramírez, precisamente conversando sobre un supuesto rumor de “Destitución del Director” del órgano demandado; asimismo, afirmaron que en la reunión: i) el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, sugirió que se trasladaran los allí presentes ante la sede de la gobernación a los fines de solicitar una reunión con el gobernador o la secretaria ejecutiva para solicitar que se nombrara a un Oficial de la Policía en vista del rumor de la destitución del Director de la Policía, cuya propuesta fue rechazada por todos los participantes en la reunión por no considerarla oportuna, y ii) que el ciudadano investigado luego del llamado de atención verbal de su supervisor se retiró del lugar pacíficamente y no continuó manifestando tal tema ante sus superiores y compañeros; no constituyendo esta conducta del demandante a juicio de esta Alzada, una conducta de sabotaje para entorpecer el buen funcionamiento del servicio policial, por cuanto el ciudadano Gustavo Rondón sólo manifestó su inquietud ante los rumores y sugirió acudir ante otras instancias sólo a los que estaban presentes en la reunión, manteniendo una actitud pacífica ante la falta de aprobación de sus superiores, razón por la cual esta Alzada no considera que la mencionada conducta configure un acto de sabotaje, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se decide. 2. “Difundió copias de unos informes ocasionado un acto lesivo a varios funcionarios superiores y compañeros así como la conducta de insubordinación”. - Riela en los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y cuatro (54) del expediente judicial, en copias certificadas, informe de fecha 12 de octubre de 2011 suscrito por el funcionario Comisario Jefe Marcos Muñoz Peña, mediante el cual declaró que el día 11 de octubre de 2011, observó que el “SUB COMISARIO GUSTAVO RONDÓN GALLARDO (…) se dirigió hacia el área del reten (…) [y allí se entrevistó] con un ciudadano (…) de nombre JOSÉ MARUAN ESTAY RAMOS y le hizo entrega de unas hojas y [se] retiro (sic) de las instalaciones de la comandancia general; aproximadamente tres horas [después] se [le] presenta el INSPECTOR JEFE HEYSON AGUIRRE (…) [y le] hace entrega (…) de unos informes (…) en donde es (sic) visible (sic) la (sic) palabra (sic) ‘IGNORANTE, INMORAL Y NEÓFITO’ que son consideradas por [su] persona como un irrespeto de un subalterno hacia un superior, le pregunté al INSPECTOR JEFE HEYSON AGUIRRE quien le había suministrado (sic) referidos documentos y me manifestó que el SARGENTO SEGUNDO JOSÉ RAMÓN GUERRA; es de mencionar que la aptitud (sic) tomada por el oficial de apellido Rondón es denigrante y atenta claramente con (sic) los parámetros de la subordinación y disciplina (…) por todo lo antes expuesto, [solicitó] (…) que se le aperture una averiguación administrativa al SUB COMISARIO GUSTAVO RONDÓN GALLARDO…”; en la presente acta de entrevista, se evidencia que el testigo afirma que los documentos que supuestamente le entregó el funcionario policial Gustavo Rondón al detenido José Maruan Estay Ramos, eran los mismos documentos que recibió por sus subalternos con mensajes lesivos para con sus compañeros, sin embargo, no se desprende de la declaración rendida que le permite al declarante arribar a tal conclusión; en consecuencia, tal hecho, no puede ser corroborado por esta Alzada, puesto que la entrevista rendida sólo contiene una alusión abstracta sobre la actuación del funcionario Gustavo Rondón, adicionalmente cabe destacar que el mismo testigo afirma que luego de visualizar al hoy querellante entregándole “…unas hojas…” al detenido transcurrieron tres horas, hasta el momento en el cual recibió efectivamente los informes que contenían los conceptos ofensivos a que se está haciendo referencia, lo cual genera un margen de dudas para este sentenciador y debió generarlo para el funcionario instructor en sede administrativa, de si se trataba de los mismos documentos o se trataba de otros escritos los cuales no guardan relación con el incidente. Es preciso puntualizar que el supuestamente haber visto al funcionario Gustavo Rondón conversando con el detenido José Maruan Estay Ramos y que el primero le haya entregado “…unas hojas…” al segundo, no necesariamente implica que estas hojas hayan sido las mismas que recibió horas más tarde el Comisario Jefe Marcos Muñoz Peña y aún cuando se tratara de los mismos documentos, por su sola entrega y en virtud de haber mediado un tiempo considerable entre el momento de su recepción por José Maruan Estay Ramos y su entrega al declarante, no es posible establecer que las ofensas que se encontraban manuscritas en la parte superior de dichos documentos efectivamente hayan sido escritas por el hoy recurrente. En virtud de ello, llama poderosamente la atención de este Juzgador que en su declaración el Comisario Jefe Marcos Muñoz Peña, tras indicar quién le hizo entrega de los informes en cuestión, proceda inmediatamente a atribuir la responsabilidad por las ofensas que se encontraban en los mismos al ciudadano Gustavo Rondón, sin indicar con claridad qué hechos le permiten arribar a la conclusión que el referido ciudadano fue el responsable de tal acción, calificando en el mismo acto la conducta que él mismo atribuyó al hoy recurrente como “…denigrante y [señalando que] atenta claramente con (sic) los parámetros de la subordinación y disciplina”. - Riela al folio cincuenta y siete (57) del expediente judicial, en copias certificadas, “Acta de Entrevista” realizada al ciudadano José Maruan Estay Ramos, mediante la cual declaró “…me encontraba botando el pipote de la basura en el área del reten de la Dirección General de Policía a eso de las diez con ocho horas de la mañana del día 09-10-11 (sic) y me llama el Comisario (PBA) GUSTAVO RONDÓN GALLARDO, el que tiene la blazer gris, quien estaba dentro de esa camioneta y me dio dos juegos de hojas escritas en computadora (…) y a su vez me dijo que le entregara una al departamento de reseña y la otra al Comisario Braca, luego los entregué como me dijo uno a reseña recibiéndolo JOSÉ GUERRA y el otro lo recibió IRIS RAMIREZ, quien monta servicio como receptoría…”; de la cual se desprende que el declarante sólo hace alusión a que le fueron entregados unos documentos “…escritos en computadora…”, sin mencionar que los mismos tenían alguna reseña manuscrita, la cual – por el tamaño que ocupa (por lo menos, 5 centímetros de altura) y la posición en la que se encuentra (esquina superior derecha) en los informes consignados en copia certificada ante este Órgano Jurisdiccional – es bastante visible y difícil de pasar inadvertida, por lo cual llama la atención de este Juzgador que la nota manuscrita en cuestión no haya sido señalada por el declarante, ni en la entrevista arriba señalada, ni en entrevista posterior que le fuera realizada y cuya acta riela al folio 206 del expediente administrativo. - Riela al folio cincuenta y ocho (58) del expediente judicial, en copias certificadas, “Acta de Entrevista” realizada al Comisario Jefe Jhonny Geovanni Braca Pérez, mediante la cual declaró “…me encontraba de servicio como jefe del centro de reclusión policial (…) a eso de las diez y veinte de la mañana del día 11-10-11 (…) cuando me (…) fui a la oficina del reten donde se encontraba la funcionaria IRIS RAMIREZ y me informó que se había presentado uno de los detenidos que le dicen PAITO, dejándole (sic) unos documentos a mí, y que los había dejado el COMISARIO GUSTAVO RONDON, por lo que se los pedí y al leerlos pude notar, que era informe que estaba dirigido al Comisario Jefe (PBA) (…) y nuevamente los dejé sobre la impresora y me dirigí a buscar al detenido de nombre PAITO, a quien le pregunté que por fin (sic) me había dejado esos papeles y este me contestó que había sido el Comisario que era tu auxiliar, y yo le dije Comisario Gustavo Rondón y me dijo ‘si’, posteriormente regrese a la oficina tome este informe y se lo entregué al Comisario Jefe (PBA) CARLOS RAMIREZ …”. - Riela al folio cincuenta y nueve (59) del expediente judicial, en copias certificadas, “Acta de Entrevista” realizada a la ciudadana Iris Silais Ramírez Herrera; mediante la cual declara que el detenido llamado PAITO, le entregó unos papeles supuestamente dirigidos al Comisario Braca y presuntamente provenientes del Comisario Gustavo Rondón Gallardo. - Riela al folio ciento veinte (120) del expediente judicial, en copias certificadas, “Acta de Entrevista” realizada al Sargento Segundo José Ramón Guerra; mediante la cual declara “…yo me encontraba en la Oficina en la que estoy adscrito o sea dactiloscópia (…) entonces alguien tocó la puerta y cuando abrí era uno de los detenidos a quien apodan APAITO y entregándome un juego de papeles me dijo ‘TOMA, LEE LO QUE ANDA POR AHÍ’ entonces tome los papeles y me di cuenta que se trataban de algunos informes y noté que en sus superficies [estaba escrito] algunas frases como ‘IGNORANTE E INMORAL NEÓFITO’, entonces me di cuenta que en uno de los informes aparece el nombre del Inspector Jefe (PBA) HEYSON AGUIRRE, y le hice mención de esos papeles al tiempo que le comunicaba que su nombre estaba en uno de ellos, el Inspector recibió los papeles y eso fue todo yo me retire de las instalaciones (…) SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, el ciudadano que le hizo entrega de los referidos documentos le manifestó de donde los sacó y quien se los entregó. CONTESTÓ: No me dio esa información…”. Cabe destacar que de la deposición que antecede, se evidencia como el ciudadano José Maruan Estay, a quien apodan “Apaito”, actúo motus propius, por cuanto no señaló al declarante estar realizando la entrega de dichos informes en nombre de otra persona. - Riela al folio doscientos diez (210) del expediente judicial, en copias certificadas, “Acta de Entrevista” realizada al Inspector Jefe Heyson Aguirre, mediante la cual declaró “…el funcionario policial: JOSÉ RAMÓN GUERRA, se me presentó encontrándome en el Comando General y me hizo entrega de unos papeles diciéndome que mi nombre estaba ahí, yo le recibí los papeles y me di cuenta que se trataba de unos informes (…) habían notas a manuscrito que me pareció una falta de respeto para con los superiores que suscribían estos informes inmediatamente me le presenté al Comisario Jefe (PBA) Marcos Muñoz le informe la novedad y le hice entrega de los informes y me preguntó que como los había obtenido y le dije que el funcionario de reseña JOSÉ GUERRA me los había entregado (…) TERCERA PREGUNTA. Diga usted, el funcionario JOSE GUERRA le comentó como obtuvo esos documentos CONTESTÓ: me dijo que se los había dado uno de los detenidos que está en el área del reten a quien apodan ‘APAITO’…”. Ahora bien, previo al análisis del acervo probatorio anteriormente citado, resulta necesario para éste Órgano Jurisdiccional hacer alusión a la figura de la insubordinación; y en efecto, mediante Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio contra Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales), esta Corte estableció lo siguiente: ‘…considera necesario esta Corte precisar en qué consiste la insubordinación, a objeto de determinar si efectivamente en el decurso del procedimiento disciplinario se dieron los elementos constitutivos de tal falta y si quedaron probados los hechos que la constituyen. En este sentido es pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal. Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación’.”. (Negrillas de esta Corte). Ello así, de conformidad con lo antes expuesto y de las documentales supra transcritas, éste Órgano Jurisdiccional observa, que la mayoría de los testigos evacuados no realizaron un señalamiento expreso sobre la participación del ciudadano Gustavo Rondón Gallardo, hoy querellante, en los hechos suscitados ni se evidencia mayor detalle sobre la actuación asumida por el mismo, siendo solamente mencionado como el autor del hecho ocurrido, por un ciudadano que se encontraba detenido en la sede del organismo querellado para ese momento, siendo su deposición imprecisa, en cuanto al día en que sucedieron los hechos, omitiendo hacer referencia alguna a que los documentos supuestamente entregados por el ciudadano Gustavo Rondón tuvieran ofensas manuscritas y procediendo por voluntad y en nombre propio a hacer entrega de copias de los informes en cuestión, contentivos éstos últimos de conceptos ofensivos, al Sargento Segundo José Ramón Guerra; lo cual a juicio de esta Alzada, pone entredicho la sincera fidelidad de su declaración con los hechos ocurridos, así como la facilidad de percepción o memoria de lo ocurrido, no generando en consecuencia confianza en relación a la veracidad de sus dichos, no pudiendo con ello determinarse – solo de tal acta – a ciencia cierta, bajo qué hechos específicos participó el recurrente, para que se dé la causal de insubordinación como una sanción disciplinaria, ya que se reitera “…la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía…”, de allí que esta Corte concluya que en el caso de marras, no se verificó en forma concreta que el recurrente se encontrare incurso en la causal de insubordinación, prevista en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se declara. 3. “Realizó una indisposición frente a una instrucción emanada del Director de Policía del Estado Apure”. - Riela al folio ciento cincuenta y seis (156) del expediente judicial, en copias certificadas, documento identificado como “MEMORANDÚM” de fecha 8 de noviembre de 2011, suscrito por el Director General de la Policía del Estado Apure, dirigido al Sub Comisario Gustavo Rondón Gallardo, mediante la cual se le ordena “…hacer entrega del arma de reglamento asignada, ante la Dirección del Parque de Armas de POLI-APURE (…) y encontrarse incurso en una Averiguación Administrativa…”, en la presente documental, se observa una nota de protesta suscrita por el Sub Comisario Gustavo Rondón Gallardo, en donde expresa que “…es falso en consecuencia niego, rechazo y contradigo que he sido notificado de fecha 10-10-11 y menos aún de alguna averiguación administrativa…” . - Riela al folio trescientos once (311), en copias certificadas, documento identificado como “ACTA DE REINTEGRO DE ARMAMENTO” de fecha 10 de noviembre de 2011, suscrita por el Sub Comisario Carlos Hernández, en su carácter de Director de Parque y Armamento de la Policía del Estado Apure, dirigido al Sub Comisario Gustavo Rondón Gallardo, mediante la cual, se deja constancia de la devolución del arma de reglamento asignada al Sub Comisario Gustavo Rondón, quien a su vez deja constancia de la entrega conforme, mediante la firma del referido documento. En este sentido, de las documentales anteriormente transcritas se evidencia, que el Sub Comisario Gustavo Rondón Gallardo, ante la notificación de la orden de entrega de su arma de reglamento, deja constancia mediante nota al final del memorándum que no fue “…notificado en fecha 10-11-11…” y que tampoco tenía conocimiento de la “…averiguación administrativa…” que se seguía en su contra, no constituyendo a juicio de esta Corte tal información, un acto de indisposición o desobediencia, por cuanto el funcionario policial entregó el arma de reglamento una vez notificado de la orden de entrega en fecha 8 de noviembre de 2011 y le fue devuelta en fecha 10 de noviembre de 2011, razón por la cual esta Alzada considera que la referida nota de protesta es insuficiente para establecer la comisión de la falta de indisposición a la que se refiere el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se decide. En consecuencia, esta Alzada disiente en cuanto a que el acto administrativo dictado contiene los elementos indispensables para declarar procedente la destitución aplicada; debido a que no se evidencian suficientes medios probatorios que efectivamente demuestren que en el presente caso, el querellante haya estado incurso en una causal de tal gravedad que amerite su destitución del cargo, y visto que riela en los folios 62 al 63 del expediente judicial el récord de conducta del recurrente, el cual no posee precedentes relacionados con conductas de “…sabotaje, insubordinación, indisposición, falta de probidad, conducta inmoral…”; considera este Juzgador que ante los hechos ocurridos el correctivo aplicable en el caso de marras, era la medida de asistencia obligatoria prevista en el artículo 95 numerales 4 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, ya que, no era una conducta reiterada ni tampoco se enmarcaba en los supuestos de aplicación de la medida de destitución anteriormente mencionados. Por tal motivo, la conducta adoptada por el querellante, no se subsume íntegramente, dentro de las causales de destitución contempladas en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 97 numerales 3 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, lesionándose en consecuencia, el principio de proporcionalidad de la actividad administrativa, pues aquélla sanción de destitución no se adecúa a la realidad de las infracciones en las que pudo haber incurrido el ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo, razón por la cual es forzoso para esta Instancia Judicial declarar la nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 13 de enero de 2012. Así se declara. - Del pago de los cesta tickets Al respecto, esta Corte conteste con la más reciente doctrina jurisprudencial, recalca que el pago de dicho concepto, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse el mismo sólo con ocasión a la prestación efectiva del servicio, es por ello, que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado mediante Gaceta Oficial Nº 39.666 de fecha 4 de mayo de 2011, aplicable al caso de autos rationae temporis, establece en su artículo 2 lo siguiente “A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores y las empleadoras del sector público y del sector privado, otorgarán a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.” (Negrillas de esta Corte). Asimismo, el artículo 5 de la referida Ley expresa que: “El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.” En ese sentido, se debe acotar que dicho beneficio no busca incorporar al salario las sumas adeudadas por ese concepto laboral, sino “…mejorar el estado nutricional del trabajador y, con ello fortalecer su salud, prevenir enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral”. Así pues, por cuanto ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que dicho concepto se deriva de la prestación efectiva del servicio del funcionario y visto que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa no se observa el cumplimiento de tal requisito por parte del recurrente para hacerse acreedor del mismo, pues como se expresó durante ese período el querellante estuvo ausente del cargo por el desempeñado en la Administración, como consecuencia del proceso judicial que ventiló contra el acto que lo había destituido de su cargo, y visto asimismo que el actor no presentó documento probatorio alguno del cual se evidencie la prestación efectiva del servicio en el período comprendido desde el 13 de enero de 2012 hasta los actuales momentos, para que este Órgano Jurisdiccional pudiera constatar que el mismo se hizo acreedor del mencionado beneficio, es por lo que esta Corte considera que el pago reclamado por dicho concepto resulta improcedente (Vid. sentencia dictada por esta Corte el 13 de abril de 2011, caso: Carmen Alicia Quintero Vs. Gobernación del Estado Apure). Así se decide. - Del pago de las vacaciones y bonos vacacionales: En ese contexto, es necesario advertir que conforme al artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios públicos tienen derecho a disfrutar de un lapso de quince (15), dieciocho (18), veintiún (21) o veinticinco (25) días hábiles de vacaciones anuales, según se trate, del primer, segundo o tercer quinquenio, o del décimo sexto año de servicio en adelante y, el de percibir una bonificación anual de cuarenta (40) días de sueldo para el disfrute del período vacacional, que deberá ser pagada de manera proporcional al tiempo de servicio prestado, en caso de que ocurra el egreso del funcionario antes de cumplir el año de servicio. En esa línea, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que conforme a lo establecido en el artículo 222 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (aplicable rationae temporis), el período vacacional se debe pagar al inicio del mismo, permitiéndose así que el trabajador tenga disponibilidad dineraria para disfrutar de sus vacaciones sin mayores apremios, ello en concordancia con lo previsto en el artículo 226 de la aludida Ley (Vid. Sentencia de la referida Sala Nº 78 de fecha 5 de abril de 2000, caso: Oscar José Villalobos). Las precedentes transcripciones normativas y jurisprudenciales revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo, en ese sentido las vacaciones y el bono vacacional correspondiente, son beneficios que se generan con la prestación efectiva del servicio y en el presente caso, es de hacer notar que el recurrente sólo se limitó a pedir el pago de estos conceptos, sin siquiera mencionar ni mucho menos traer a los autos algún elemento de prueba del cual pudiera derivarse que ciertamente el mismo le correspondía por haber prestado efectivamente el servicio a la administración pública y que ésta haya dejado de cumplir con el pagar del mismo, tal y como se señalo supra, por lo que al no constar en autos que este deber se generó en cabeza de la Administración, tal pedimento debe ser desestimado y en consecuencia se declara improcedente. Así se declara. - De la bonificación de fin de año Esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que ya esta Corte en decisiones anteriores (Vid. Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor, Exp. Nº AP42-R-2006-000502) ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “…en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año…”, por tal motivo y en virtud de lo señalado anteriormente en el sentido que aquellas indemnizaciones de carácter laboral, estimables en dinero y nacidas a favor del funcionario público, forman parte de sus prestaciones sociales y las mismas son exigibles al término de la misma, por tanto, en el caso que nos ocupa, procede el pago de las bonificaciones de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. Conforme a las consideraciones anteriores, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente, en consecuencia se ordena la reincorporación del ciudadano Gustavo Gavier Rondón Gallardo al cargo de Supervisor Agregado o a otro de igual o mayor jerarquía, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificado el acto hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de noviembre de 2014, por el Abogado Nabor Jesús Lanz Calderón, con su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GUSTAVO GAVIER RONDÓN GALLARDO, contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO APURE, adscrita a la Gobernación del estado Apure. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto, en los términos expuestos en el presente fallo. 5.- ANULA el acto administrativo de destitución de fecha 13 de enero de 2012. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. EXP Nº AP42-R-2014-001193 FVB/30 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________. La Secretaria.