TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001491
En fecha 21 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-1040-2013 de fecha 12 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial Nº 3330-12, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BELKIS ROMERO DE CANTOR, titular de la cédula de identidad Nº 5.018.091, asistida por el abogado Franklin Quero Aular, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 142.532, contra EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Tal remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 12 de noviembre de 2013, dictado por el aludido Juzgado mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 6 de noviembre de 2013, por el abogado Franklin Quero Aular, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, en fecha 6 de noviembre de 2013, contra la decisión dictada por prenombrado Juzgado, en fecha 24 de octubre de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de noviembre de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 12 de diciembre de 2013, la representación judicial del la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de diciembre de 2013, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de enero de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación
En fecha 13 de enero de 2014, la abogada Josmarí Marín, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 133.693, actuando con carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de enero de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordeno pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de octubre de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales del presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 4 de septiembre de 2012 y reformulado en fecha 27 de septiembre de 2012, la ciudadana Belkis Romero de Cantor, asistida por el abogado Franklin Quero Aular, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que, cuando se disponía a trasladarse a su sitio de trabajo ubicado en el Consejo de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Alcaldía del Municipio Libertador, donde prestaba sus servicios como Promotor Social I, la misma recibió una llamada telefónica donde le informaron que su padre había fallecido en la isla de Margarita, de inmediato dio aviso a la secretaria adjunta a la directora del Consejo de Protección Lenny Ponce, para que le informara a la directora de la situación, “quien entró a la oficina de la directora y cuando salió [le] hizo saber que [se] fuera de permiso hasta el día veinticinco (25) de octubre”, de inmediato se trasladó a la ciudad de Margarita donde al llegar le informaron que al de cujus lo habían trasladado a la ciudad de San Cristóbal. De regreso a su residencia en la ciudad de Caracas se encontró con que su señora madre había sufrido una caída la cual le causó lesiones que ameritaron la intervención en la clínica Santiago de León de Caracas, y que informó de la situación vía telefónica a la Lic. Maigualida Suarez. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que cuando se presentó en su sitio de trabajo a cumplir con sus labores, fue objeto de llamado de atención verbal por parte de la Lic. Maigualida Suarez, y que tramitó sin éxitos el envio de la partida de defunción de su padre, de igual forma le comunicó a la licenciada que le habían otorgado reposo desde el día 10 de octubre hasta el 25 de octubre de 2011, el cual ella no quiso reconocer por no contar con la conformación correspondiente por parte del Seguro Social, de igual forma le propuso a la Lic. “que no tenía ningún problema en que se [le] descontaran los días que [le] habían dado de permiso por la muerte de [su] padre de [sus] vacaciones”. (Corchetes de esta Corte).
Seguidamente apuntó la recurrente que, solicitó a la Lic. Maigualida Suárez un permiso desde el 7 de noviembre hasta el 16 de noviembre de 2011, motivado a que su señora madre había sido intervenida quirúrgicamente, y que se los descontara de sus vacaciones, por lo que la misma le manifestó que no podía descontárselo de sus vacaciones, pero que se lo pasara por escrito.
Destacó, que “[…] [le] hicieron entrega de [una] comunicación de fecha dos (02) de febrero de dos mil doce (2012) Nº URLyA-00241-12, suscrita por el Dr. Carlos Alexis Carillo en su carácter de Director de la Dirección de Recursos Humanos en calidad de encargado, mediante la cual se [le] […] instruía en [su] contra [una] averiguación disciplinaria Nº 056-11, en razón del contenido del oficio DCPNNA Nº 423-11 de fecha 16 de noviembre de 2011, suscrito por la Directora(E) del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente Lic Shirley González […]”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “[…] en dicha averiguación disciplinaria, [le] tomaron declaraciones a dos (02) de las personas que suscriben el Acta, quienes coinciden en indicar que [ella] asistió el día 17 de octubre en horas de la mañana a [su] sitio de trabajo, pero no firm[ó] el control de asistencia, informando verbalmente el fallecimiento de [su] señor padre y por tal motivo sali[ó] de permiso los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, pero que a la fecha no había presentado ningún justificativo […] la Dirección de Recursos Humanos, consideró que [se encontraba] presuntamente incursa en la causal de destitución, prevista y sancionada en el artículo 86, ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referida a: Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos […]”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció, que “[…] con dicha consideración y el Dictamen de la Consultoría Jurídica la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital se procedió a destituir[la] del cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, que venía desempeñando desde el primero de abril del año dos mil cuatro (2004), mediante la Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012 […]”. (Corches de esta Corte).
Asimismo alegó, que “[…] la mencionada acta fue suscrita por la ciudadana Maigualida Suarez, titular de la cédula de identidad Nº V-6.825.372, en contravención del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto carecía en lo absoluto de investidura pública, toda vez que la relación que mantenía con la Alcaldía del Municipio Libertador era de naturaleza contractual, lo que la vicia de nulidad absoluta […] que dicha acta fue levantada a [sus] espaldas […] con la intención de pre constituir una prueba en [su] contra por cuanto quienes suscrib[ieron] dicha acta, tenían pleno conocimiento que [ella se] encontraba de permiso desde las primeras horas de la mañana del día 17 de octubre […]”. (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que “[…] [n]o se tomó en consideración, que en fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil once (2011), la Dirección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía de Caracas, env[ió] la comunicación DCPNNA Nº 435-11, al ciudadano: Abg. CARLOS ALEXIS CASTILLO, Director de Recursos Humanos (E), como enlace de comunicación Nº 423-11 de fecha 16/11/2011 (sic), por medio del cual remiten copias simples del control de asistencia del personal llevadas en dicha dependencia en las que se evidenci[an] [sus] inasistencias, [y que] fue suscrita por una persona distinta a la Directora Encargada del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en franca transgresión del numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y del numeral 1del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. (Corchetes de esta Corte).
Destacó, que “[…] consign[ó] en la Dirección de Recursos (sic), escrito […] a través del cual le inform[ó] lo que había ocurrido con el permiso que [le] habían otorgado de manera verbal […] dicho documento extrañamente no fue incorporado al expediente […] transgrediendo los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que “[…] el director de recursos humanos con dicha actuación transgredió los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impregnado de inconstitucionalidad, la Resolución Nº 254, de fecha 30 de abril de 2012, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3526-3, emanada de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador con el cual se [le] destituy[ó] del cargo Promotor social I […]”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que, “[…] se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial […] [así como] se declare la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, […] [y que] se ordene a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, que [la] reincorpore al cargo de PROMOTOR SOCIAL I […] y el pago de los sueldos caídos dejados de percibir desde la fecha de la destitución […]”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 24 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos:
“[…] la representación judicial de la querellante denunció la vulneración del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la trasgresión del principio de igualdad ante la Ley y vulneración del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; vulneración del numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el vicio de falso supuesto y la trasgresión al principio de proporcionalidad.
Denunció la vulneración del artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, configurado por la carencia de investidura pública de la ciudadana Maigualida Suárez para suscribir el acta levantada de fecha 15 de noviembre de 2011, en la Dirección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente donde acreditó y certificó con su firma 10 copias simples de controles de asistencia las cuales de manera conjunta fueron utilizadas en una primera instancia para abrir una investigación disciplinaria en su contra, y posteriormente para fundamentar el contenido de la Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual se le destituyó del cargo de Promotor Social I, que venía desempeñando en el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la mencionada Alcaldía, toda vez que la relación que mantenía con la Alcaldía era de naturaleza contractual.
Ahora bien, antes de entrar a analizar la presente denuncia se hace imprescindible transcribir la norma cuestionada:
El artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, a los fines de corroborar la denuncia del vicio de usurpación de autoridad planteado por la parte querellante, este Tribunal procederá a analizar el ‘acta dictada en fecha 15 de noviembre de 2011’, para lo cual se hace necesario revisar las actas que conforman el presente expediente. Así se observa:
(…omissis…)
De lo anterior se observa, que a la hoy querellante se le aperturó una averiguación administrativa disciplinaria por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, averiguación que le fue instruida por el ciudadano Director de Recursos Humanos del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, todo ello a solicitud de la ciudadana Shirley González, en su carácter de Directora de la Dirección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, quien para el momento de la ocurrencia de los hechos investigados, era la jefa inmediata de la querellante y la funcionaria con mayor jerarquía dentro de esa unidad la cual remitió los respectivos controles de asistencia a los fines que el órgano administrativo constatase las inasistencias que se señalaban en el acta de fecha 15 de noviembre de 2011. Finalmente se observa que en virtud de la averiguación administrativa, se dictó un Acto Administrativo de fecha 30 de abril de 2012, (hoy impugnado), suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual resolvió destituir a la querellante del cargo de Promotor Social I.
Ahora bien, considera imprescindible este Tribunal transcribir lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), el cual establece lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, debe recordarse que la parte querellante sostuvo que el acta levantada de fecha 15 de noviembre de 2011, en la Dirección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente fue suscrita por una persona que carecía de investidura pública, que acreditó y certificó con su firma 10 copias simples de controles de asistencia que fueron utilizadas para abrir una investigación disciplinaria en su contra, toda vez que la relación que mantenía con la Alcaldía del Municipio Libertador era de naturaleza contractual.
Al respecto, se constató de los medios de pruebas cursantes en autos, que ciertamente se suscribió un acta para dejar constancia de las inasistencias de la ciudadana Belkis Romero de Cantor, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.018.091, a su sitio de trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, por la funcionaria Mireya Solano en su condición de, Consejera Principal de Protección de Niños (as) y adolescentes (supervisor inmediato) de la Dirección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente; y las funcionarias Lenny Ponce en su condición de Adjunta a la Directora y Maigualida Suárez en condición de Asistente, quienes suscribieron el acta en calidad de ‘Testigo’ no como lo pretende hacer ver la parte querellante como la funcionaria principal que suscribió el acto.
En cuanto a la certificación de los controles de asistencia debe señalar este Tribunal que ciertamente evidenció de los mismos que fueron avalados por la ciudadana cuestionada pero el hecho que sea un personal contratado, no le resta cualidad para realizar esta actividad conjuntamente con la Directora del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente con la Jefa del Personal que labora en dicha dependencia (Shirley González), máximo cuando se encontraba a cargo de todo lo relacionado con el control de asistencia, tal como lo afirmó la propia querellante en su escrito recursivo, por cuanto se encontraba desempeñando funciones en iguales condiciones que los funcionarios al servicio de la administración pública municipal, pero sin disfrute del Derecho a la estabilidad y con las responsabilidades que le incumben por encontrarse desempeñando un cargo público.
Siendo así y visto que la ciudadana Maigualida Suárez solo participó en el acta levantada en fecha 15 de noviembre de 2011, en calidad de Testigo y visto que no se constató que tuviese algún impedimento para esto y para avalar el contenido de los controles de asistencia de manera conjunta, debe forzosamente desecharse la denuncia referida al vicio de usurpación de autoridad planteado por la parte querellante por encontrarse manifiestamente infundado. Así se decide
Aunado a ello, debe recalcarse que la funcionaria que solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria fue Shirley González en su condición de Directora del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, -jefa inmediata de la referida ciudadana y con mayor jerarquía dentro de esa unidad-, quien procedió a solicitar la respectiva averiguación por la presunción que podía encontrarse incursa en una causal de destitución, por lo que debe concluirse que era la funcionaria competente para realizar dicha actuación de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (tal como lo establece el numeral 1º del artículo 89 eiusdem), razón por la cual debe desestimarse cualquier denuncia relacionada con el vicio de incompetencia. Así se decide
La parte querellante denunció la trasgresión del principio de igualdad ante la Ley, y la vulneración de su derecho a la defensa y al debido proceso ya que la administración omitió incorporar al expediente un escrito de fecha 06 de marzo de 2012, constante de 02 folios, suscrito por su persona y dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través del cual le informó lo que había ocurrido con el permiso que le habían otorgado de manera verbal, por el fallecimiento de su padre biológico, el cual le fue sellado, firmado, fechado y escrito el número de registro 2173, como constancia de que fue recibido por esa dirección, sin embargo se le negó la posibilidad de que el contenido del mismo fuera valorado en la definitiva y quizás la administración no hubiese tomado tan drástica decisión.
Ahora bien, a los fines de verificar lo conducente se hace necesario analizar las actas que conforman el presente expediente, al respecto se observa:
Al folio 29 del expediente administrativo, Acto de Formulación de Cargos de fecha 24 de febrero de 2012, mediante el cual le formularon los cargos a la funcionaria investigado por encontrase presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días dentro del lapso de treinta días continuos’. Igualmente se dejó constancia en dicho acto que la investigada dispondría de 5 días hábiles siguientes a partir de su notificación, para que consignase escrito de descargos y concluido dicho lapso dispondría de un lapso de 5 días hábiles siguientes para que promoviera y evacuara las pruebas que considerase convenientes.
Al folio 30 del expediente administrativo, auto de fecha 29 de febrero de 2012, mediante el cual se deja constancia que le fueron entregadas copias simples a la ciudadana Belkis Cantor (hoy querellante) del expediente disciplinario instruido en su contra.
Al folio 32 del expediente administrativo, auto de culminación del lapso para escrito de descargo y promoción y evacuación de pruebas, de fecha 09 de marzo de 2012, mediante el cual se deja constancia del vencimiento del lapso de presentación para el escrito de descargo comprendido del 27/02/2012 al 02/03/2012 y de promoción y evacuación de pruebas comprendido desde el 05/03/2012 al 09/03/2012, sin que la funcionaria hubiese ejercido su derecho a la defensa por su propia persona ni por medio de apoderado.
Por otra parte se evidencia a los folios 119 al 130 de la pieza principal, escrito de promoción de pruebas y anexos, presentado por la parte querellante en esta sede jurisdiccional mediante el cual promovió los siguientes:
Al folio 127, y 146 del expediente principal copia de constancia medica de fecha 10 de octubre de 2011, emitida por el Centro Medico la Candelaria mediante la cual se hace constar que la ciudadana Belkis Cantor C.I 5.018.091, asistió a ese centro médico de salud, por presentar ‘…cervicalgis aguda…’ y se le indicó ‘…reposo x 15 días…’ de la cual no se desprende algún sello de recibido por el ente para el cual laboraba la querellante.
Al folio 128, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales expedido en fecha 23 de agosto de 2012, en el cual se evidencia que la ciudadana Belkis Cantor tenía un periodo de incapacidad desde el 10 de octubre hasta el 24 de octubre, debiendo reintegrarse el día 25 de octubre de 2011, sin embargo no se evidencia algún sello o firma de recibido por el ente para el cual prestaba servicios la hoy querellante.
A los folios 129 y 130 documento de fecha 06 de marzo de 2012, dirigido al ciudadano Director de Recursos Humanos adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual presenta un informe relacionado con los días que faltó a su sitio de trabajo, el cual tiene sello de recibido por la Dirección General de Gestión Administrativa (Dirección de Recursos Humanos) de la referida Alcaldía de fecha 06 de marzo de 2012.
Al analizar las referidas probanzas se observa que las promovidas por la querellante en esta sede jurisdiccional específicamente las que cursan a los folios 127 y 128, relacionadas con la copia simple de una constancia médica expedida por un médico privado no fue siquiera presentada ante la administración aunque sea a título de participación en la oportunidad correspondiente.
Al continuar analizando esta prueba se observa que la misma fue consignada en copia simple y al vuelto de la misma se evidencian distintas fechas siendo la primera el 09 de abril de 2012; la segunda el 02 de agosto de 2012; y la tercera el 02 de abril de 2013; y un sello del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales lo que hace presumir que pudo haber sido recibido por ese Instituto pero que genera incertidumbre en cuanto a la fecha de su presentación, las cuales resultan posteriores a la fecha de la notificación del acto impugnado publicado en fecha 30 de abril de 2012.
Por otra parte de la prueba de informes promovida por la parte querellante mediante la cual se solicitó información al Director del Centro Medico la Candelaria sobre la emisión y otorgamiento de un reposo medico a la ciudadana Belkis Cantor en fecha 10 de octubre de 2011, se observa que dicha información fue suministrada por la Coordinadora del Departamento de Registros Médicos y Estadística de Salud del Centro Medico la Candelaria quien señaló que no se pudo verificar que el reposo medico se encontrara registrado pero que si fue emitido por una medico perteneciente a ese centro de salud; adicionalmente consignó la constancia medica en la cual se desprende que se indicó un reposo por 15 días y en la parte de atrás se observan dos sellos uno del referido centro médico y otro de la doctora ‘Carmen Palencia’.
Igualmente al analizar el certificado, de incapacidad expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que a la ciudadana Belkis Cantor se le convalidó un periodo de incapacidad comprendido desde el 10 de octubre hasta el 24 de octubre de 2011, con fecha de reintegro a su trabajo el día 25 de octubre de 2011, pero es el caso que se constató que dicho certificado fue expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 23 de agosto de 2012, es decir un año después de habérsele concedido el reposo privado, y en una fecha que no coincide con las plasmadas en el vuelto de la copia de la constancia del reposo privado (09 de abril de 2012; 02 de agosto de 2012; y 02 de abril de 2013).
Respecto a las pruebas cursantes a los folios 129 y 130, relacionadas con un informe en el cual la parte querellante realiza una explicación de los días que le fueron imputados como injustificados, efectivamente se observa que el mismo tienen un sello húmedo de la Dirección General de Gestión Administrativa (Dirección de Recursos Humanos) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y un acuse de recibo de fecha 06 de marzo de 2012, tal como lo afirmó el propio querellante en su escrito de promoción de pruebas, siendo así y visto que no fue impugnado en la oportunidad procesal correspondiente por la representación judicial del ente querellado se tienen como fidedignas.
Ahora bien, es importante recordar tal y como consta del expediente administrativo que el lapso de presentación del escrito de descargos era el comprendido desde el 27 de febrero d-e 2012 hasta el 02 de Marzo de 2012 y que el lapso de promoción y evacuación de pruebas se aperturó en fecha 05 de marzo de 2012, e igualmente consta que el referido lapso culminó en fecha 09 de marzo de 2012. Sin embargo se observa que la parte querellante consignó un informe relacionado con los hechos que originaron la apertura del procedimiento disciplinario, es decir con el lapso que se increpa como injustificado comprendido desde el 17 de octubre de 2011, hasta el 25 de octubre de 2011, el cual fue recibido por la Dirección General de Gestión Administrativa (Dirección de Recursos Humanos) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en esa misma fecha, tal como se observa al folio 129 del expediente principal, es decir, cuando transcurría el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y a pesar de esto la administración omitió incorporarlo, circunstancia que generó la falta de apreciación del mismo.
No obstante, se hace necesario realizar un estudio del informe consignado a los fines de verificar si efectivamente era suficiente para justificar y desvirtuar las faltas al servicio los días que se le imputan a la querellante, estos son: 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, y si pudiesen incidir en la decisión destitutoria.
Se observa que consignó constante de 02 folios útiles, informe relacionado con las faltas imputadas por la administración, en donde expone que para que el día 17 de octubre de 2011, recibió una llamada para informarle que su padre biológico había fallecido en la Isla de Margarita Nueva Esparta, por lo que de manera inmediata le comunicó verbalmente a la Secretaría de la Lic. Lenys Ponce lo sucedido con su padre, recibiendo presuntamente como respuesta que se fuera hasta el día 25 de octubre de 2011, en virtud de ese permiso se dirigió a la ciudad de margarita sin embargo cuando llegó al lugar le indicaron que a su padre lo habían trasladado a otra ciudad con su otra familia a la que desconoce, razón por la cual no se enteró donde le dieron cristiana sepultura; que se regresó a caracas el día 19-10-2011, consiguió a su madre que se había caído y siendo que por ella se encuentra asegurada y visto que ninguna clínica la quiso atender por problemas del seguro se quedó con ella por su deber de hija por lo que llamó a la Lic. Maigualida Suárez y le explicó; y finalmente que el día 06-11-2011, recibieron a su madre en la Clínica Santiago de León y la intervinieron quirúrgicamente de la cadera izquierda y le colocaron una prótesis de Thompson, pero antes tuvo que hacer muchas diligencias para conseguir la prótesis debido a que el seguro no la cubría.
Del contenido del escrito de informe se evidencia que la querellante pretende justificar sus ausencias por hechos personales, fallecimiento de su padre y estado de salud de su madre afectada por una causa que ameritó una intervención quirúrgica.
Pero es el caso que el informe nunca hizo referencia al reposo medico expedido a su persona, por una clínica privada y convalidado, mucho después de la notificación del acto destitutorio por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solo hace alusión a los hechos que presuntamente ocurrieron, (fallecimiento del padre; condición física de la madre por cuido y soluciones medicas) tratando de justificar sus faltas solo con sus dichos, sin embargo de la revisión a los medios de prueba cursantes en autos no se evidencia algún soporte que avale las afirmaciones contenidas en el informe, en virtud de ello mal podría este Tribunal convalidar los dichos de la hoy querellante solo con su testimonio, ya que la prueba para justificar el permiso por muerte de un ascendiente era la Partida de Defunción debidamente expedida por el Registro Civil de la localidad donde se encontraba su padre, ante la Unidad correspondiente adscrita al ente para el cual prestaba servicios; o en todo caso el presunto reposo medico por cuido de la madre debidamente convalidado por la Unidad de Servicio Médico del Ente para el cual prestaba servicios la funcionaria o ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ambos consignados con la formalización del permiso en la oportunidad correspondiente, siendo así debe considerarse que el referido informe no es suficiente para justificar las faltas al servicio de los días que se le imputan a la querellante, estos son: 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, por lo tanto mal puede incidir en la Resolución dictada por la administración que concluyó con la destitución de la hoy querellante, en consecuencia debe desecharse la denuncia expuesta por la parte querellante por resultar manifiestamente infundada. Así se decide
La parte querellante denunció la vulneración del numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por las inconsistencias detectadas entre la firma contenida en la comunicación DCPNNA Nº 435-11 la cual asegura que fue suscrita con una firma autógrafa ilegible, cuyos rasgos morfológicos son distintos a la firma con la que se suscribió la comunicación a través de la cual se solicitaba la apertura del procedimiento, que hace presumir que fue una persona distinta a la Directora Encargada Lic. SHYRLEY GONZALEZ quien la suscribió carente de competencia para ello, circunstancia que a su juicio impregna de ilegalidad el procedimiento llevado a cabo por la Unidad de Relaciones Laborales de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador a través del cual se llegó a la determinación de destituirla.
Frente a tal argumento debe recordarse que solo puede desconocer su propia firma quien la suscribe, en caso que se pretenda demostrar las irregularidades de la misma debe promoverse la prueba por excelencia que no es otra que la práctica de la prueba grafotécnica a los fines de verificar la autenticidad de la firma, pero es el caso que la parte querellante no ejecutó actividad probatoria alguna para demostrar sus afirmaciones, siendo ello así ante la carencia de pruebas que desvirtúen la autenticidad de la firma cuestionada debe forzosamente desecharse el argumento expuesto por la parte querellante por resultar manifiestamente infundado. Así se decide
La parte querellante denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto a su decir, la administración tomó su decisión en base a hechos que ocurrieron de manera distinta a la apreciada por la administración, pues se limitó a aceptar como verídico lo plasmado en un acta levantada en fecha 15 de noviembre de 2011, a través de la cual se dejó constancia que ‘…la funcionaria BELKIS CANTOR, (…) no se presentó a su sitio de trabajo (…) durante los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 del mes de octubre de 2011…’ y adicionalmente señalan que el día 17 de octubre ‘…la ciudadana en referencia compareció en el horario de la mañana y no firmó el control de asistencia, alegando que había fallecido su señor padre, sin presentar hasta la fecha documento que demuestre su relación con el fallecido, conforme lo señala el literal ‘a’ de la cláusula Nº 8, del Contrato Colectivo vigente, referido a los Permisos a los trabajadores y trabajadoras por causas justificadas, a pesar de que en reiteradas oportunidades se le ha solicitado la presentación de dicho requisito…’ pero es el caso que a juicio de la querellante el contenido de dicha acta resulta contradictorio ya que no toman en consideración la justificación que aparece en el renglón de causa de inasistencia:
De seguidas reseña las justificaciones plasmadas en el control de asistencia:
(…omissis…)
Previo a resolver los argumentos antes señalados, es importante destacar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura, cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o tergiversados.
Ahora bien, al analizar los medios de prueba cursantes en autos se observa lo siguiente:
(…omissis…)
Del análisis a las referidas pruebas se pudo constatar, por una parte de las copias del control de asistencia del Consejo de Protección del Niño Niña y Adolescente, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, que la hoy querellante se encontraba ausente a su sitio de trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, y en el renglón correspondiente se encontraba un motivo de justificación.
Por otra parte de las declaraciones de las testigos se constató que ambas fueron contestes en ratificar las ausencias de la ciudadana hoy querellante a su sitio de trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011; igualmente que el motivo de las ausencias de la referida ciudadana fue el fallecimiento de su padre, pero que no solicitó ningún permiso por escrito, todo lo hizo de manera verbal.
Ahora bien, antes de emitir un pronunciamiento definitivo es preciso traer a colación el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, que establece los permisos o licencias de los funcionarios al servicio de la administración, en este caso la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, el mismo en su articulado indica:
(…omissis…)
Las referidas normas establecen el procedimiento para solicitar un permiso, así la solicitud del permiso deberá hacerse por escrito con suficiente anticipación a su vigencia, ante el superior inmediato quien deberá tramitarlo a la autoridad competente para otorgarlo, los mismos se acompañaran con los documentos que lo justifiquen cuando sea requerido. Igualmente la excepción para el cumplimiento del mismo que opera solo por causas excepcionales ante la imposibilidad de solicitar el permiso, en cuyo caso el funcionario deberá notificar a la mayor brevedad posible a su superior jerárquico tal situación y al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito sus inasistencias acompañando los documentos correspondientes que las avalen y pruebas correspondientes, el artículo 57 establece los casos de la concesión de permiso obligatoria y entre ellas esta (sic) el fallecimiento del ascendientes.
Por su parte, la Convención Colectiva De Trabajo suscrita Entre La Alcaldía Del Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital Con Los Trabajadores Y Las Trabajadoras Municipales Representados Por El Sindicato Unión Socialista De Trabajadores Y Trabajadoras Del Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital (Ust), establece en cuanto a los permisos de sus trabajadores lo siguiente:
(…omissis…)
Esta normativa contractual también establece la obligatoriedad del otorgamiento de permiso remunerado para ausentarse de sus labores por causas justificadas, entre las cuales se encuentra el fallecimiento del padre, pero también prevé la obligatoriedad del trabajador y el lapso para entregar la documentación que demuestren el permiso.
Siendo lo anterior así, y ante la inexistencia de alguna prueba que avalaran las afirmaciones de la parte querellante en cuanto al fallecimiento del padre mal puede argumentar la parte querellante que la administración tomó la decisión en base a hechos inexistentes que ocurrieron de manera distinta a los apreciados, queda demostrado entonces que la administración no se limitó a aceptar como cierto lo plasmado en el acta de fecha 15 de noviembre de 2011, que para la querellante resulta contradictoria debido a que por un lado se asentó que la funcionaria no se presentó a su sitio de trabajo los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, pero compareció en el horario de la mañana y no firmó el control de asistencia porque había fallecido su padre, sin presentar hasta la fecha los documentos que demostraran su relación con el fallecido por el cual solicitó el permiso conforme lo señala el literal ‘a’ de la Cláusula Nº 8 del Contrato Colectivo vigente a los Trabajadores y Trabajadoras por causa justificada y por otro lado, no se tomó en consideración la justificación que aparece en el renglón de causas de inasistencia, afirmación que al parecer del tribunal resulta temeraria por cuanto la parte querellante pretende que se le otorgue valor a una justificación que nunca demostró en franco desconocimiento a la normativa legal y contractual que rige el otorgamiento de permiso obligatorio contenido en los artículos 49, 53, 55 y 57 que ella misma invoca.
En el caso de autos, si bien es cierto que la administración concedió un permiso verbal en el momento que se presentó para informar el motivo por el cual debía ausentarse de sus labores, circunstancia que encuadra dentro del artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no es menos cierto que la referida ciudadana debió formalizar el mismo y consignar el soporte que avalara la situación de hecho que invocó para obtener el permiso, de conformidad con el mismo artículo es decir la muerte de su padre, condición que se demostraba únicamente con la consignación del Acta de Defunción debidamente expedida por la Autoridad competente de la localidad donde se falleció, ante la Unidad correspondiente adscrita al ente para el cual prestaba servicios la querellante, o el reposo de cuido lo cual en todo caso era una obligación que debía cumplir ella, para que la administración pudiera corroborar la veracidad de los hechos, no obstante ante la omisión de la presentación de ese requisito, el órgano administrativo y este Tribunal da por configuradas las referidas ausencias.
Vista la disertación anterior se evidencia que los hechos demostrados en el procedimiento encuadran dentro de la norma aplicada.
De otro lado la parte querellante en el escrito recursivo introduce un motivo de justificación no planteado en el escrito de informe ni dilucidado en el procedimiento destitutorio todo para justificar sus inasistencias esto es, un reposo medico promovido en la fase de promoción de pruebas, y un certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 127 y 128)
Del análisis a dichas probanzas se pudo constatar que la parte querellante pretende desvirtuar las faltas injustificadas de los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, con una constancia medica que no se demuestra que fue participado al organismo convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha muy posterior a la notificación del acto destitutorio la cual se realizó en fecha 30 de abril de 2012, y la expedición del reposo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es de fecha 23 de agosto de 2012, fechas que indudablemente superan el tiempo hábil para la presentación de un justificativo de ausencia al trabajo, y que en este caso la parte querellante ni siquiera los presentó en sede administrativa ni hizo alusión de ellos en sede administrativa. Siendo así mal puede considerar que este Tribunal convalide ante esta sede un reposo que no cumple con los extremos exigidos por la Ley para su consignación y de por desvirtuadas las ausencias injustificadas de la hoy querellante.
En consecuencia, y visto que no se evidencia de los autos probanza alguna que logre desvirtuar las ausencias injustificadas de la querellante, deben darse por configuradas las mismas, por lo que se considera que inasistió los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, sin justificar sus ausencias. Así se decide.
Siendo esto así, y en vista a que de los autos se desprende la consumación de la causal increpada, este Tribunal desestima el vicio de falso supuesto de hecho al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.
La parte querellante denunció la trasgresión al principio de proporcionalidad por considerar que la administración no tomó en cuenta las circunstancias ajenas a su voluntad que le había impedido a la funcionaria, conseguir la partida de defunción de su señor padre, toda vez que había sido trasladado del Estado Nueva Esparta al Estado de Táchira, según información suministrada por los vecinos, por lo que a su juicio se hacia (sic) obvio que la falta de consignación de la partida de defunción para comprobar la muerte de su padre no reviste tal gravedad como para ser destituida, máximo cuando se trata de una persona de 55 años de edad con una antigüedad en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, de 08 años y 5 meses de servicio, y el ofrecimiento por la querellante referido al desacuerdo de los días que faltó a los días de vacaciones y el hecho que para el momento que le dieron el permiso se encontraba de reposo medico.
Respaldó este argumento diciendo que si bien es cierto que los funcionarios están regidos por una serie de derechos y obligaciones, también es cierto, que al incurrir en alguna falta la misma debe ser tipificada por el superior correspondiente para su posterior sanción que debió ser proporcional a la falta cometida, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Al respecto, debe señalarse que la administración no puede obviar el cumplimiento del trámite administrativo para justificar las ausencias por fallecimiento de un ascendiente y mucho menos desmeritar el documento que demuestra tal acontecimiento todo porque debe cumplirse los parámetros establecidos en ley para justificar la inasistencia por el motivo invocado, en este caso por defunción del padre en cuyo caso la carga de la prueba recae en la parte querellante, contrario a lo afirmado por la querellante la falta de consignación de la prueba fundamental para respaldar la inasistencia como justificada -partida de defunción- era elemental y prioritaria pues quedó sin respaldo o prueba el motivo o causa de la inasistencia y su falta de consignación reviste sus efectos, lo cual no puede minimizarse siquiera por la edad y el tiempo de servicio.
En cuanto a la falta de consideración del lapso de reposo medico para justificar los días injustificados increpados, debe señalarse que al no ser advertida esta situación siquiera en el informe presentado por ante la Dirección de Recursos Humanos y al no ser presentados en tiempo hábil, la administración mal podía tomar alguna consideración al respecto y mucho menos cuando las faltas injustificadas se configuraba por la falta de elementos que demostraran la causa invocada para obtener el respectivo permiso, es decir por el fallecimiento del padre lo cual debió ser respaldado con el acta o partida de defunción emitida por la autoridad competente para ello.
En cuanto al ofrecimiento de descuento de los días acreditados como faltas injustificadas a las vacaciones debe resaltarse la imposibilidad de tal negociación por la incompatibilidad de la naturaleza de los conceptos, pues la esencia de las vacaciones es el disfrute del funcionario y no un lapso para negociar, al cual pueda descontarse de manera fraccionada días donde se causen faltas injustificadas.
En consecuencia y visto que la administración comprobó que la querellante falto injustificadamente los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, debe considerarse que la sanción impuesta es proporcional a la faltas, pues encuadró la conducta de la referida ciudadana en el numeral 9º artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece ‘…Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…’ razón por la cual debe forzosamente este Tribunal desechar la denuncia expuesta por la parte querellante por encontrarse manifiestamente infundada. Así se decide
Finalmente reflexiona este Tribunal que: la causal increpada, esto es, la inasistencia injustificada a las labores por tres (3) días durante treinta (30) días continuos, resulta ser una conducta que atenta contra una multiplicidad de deberes imantados a la condición de funcionario público
Como persona natural, resulta más que evidente que el funcionario sufra situaciones excepcionales por las cuales deba separarse de la prestación del servicio, pero lo que no puede permitir que éste, bajo su libre arbitrio y con pleno desconocimiento de las normas que rigen la función pública, omita el trámite para justificar las causas.
Recalca este Tribunal que la norma no castiga la inasistencia en sí -pues no toda inasistencia es sancionada- sino la falta de justificación de la misma, mediante las figuras que la Ley prevé como excepciones es decir la no de consignación de los documentos que avalen la ausencia del funcionario.
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial. Así se decide.”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2013, el abogado Franklin Quero Aular, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Belkis del Carmen Cantor de Romero, fundamentó la apelación interpuesta con base en las siguientes consideraciones:
Señala, en primer término su disconformidad con la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de instancia en fecha 16 de septiembre de 2013, a través de la cual “[…] admit[ió] [las] pruebas. Sin embargo [el juzgado] negó la citación de los testigos, por cuanto de conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil la carga procesal no se puede trasladar a un tercero si no que corresponde a la parte que los promueve. […] [Y que] ejerció recurso de apelación en contra de dicha sentencia. […] [Y que] En fecha 20 de septiembre de 2013, [el Juzgado] de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, oy[ó] la apelación en un solo efecto y orden[ó] remitir copias certificadas de los autos necesarios cursantes en el expediente Nº 3330-12, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. […] [Y que] hasta la presente fecha dichas actuaciones no [han sido] remitid[as] por lo que solicit[a] que la mismas queden comprendidas en la presente apelación de la sentencia definitiva […]”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que “[…] [e]n la negativa de citar a los testigos, la recurrida al interpretar de manera aislada el contenido del artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, trasgrede lo establecido en la parte in fine del encabezamiento del articulo 483 eiusdem, que claramente dispone para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente.[…] [d]e manera tal, que la recurrida al negar la solicitud de citación de los testigos, poniendo en cabeza de la parte que los promueve, en el caso de marras a [su] representada la carga de trasladar al recinto del Tribunal a unos testigos, cuyas deposiciones fueron utilizadas por su adversario para sustentar el acto administrativo a través del cual la destituyen del cargo que venía desempeñando […]” (Corchetes de esta Corte).
Apuntó, que “[…] [e]n lo que concierne a la prueba de exhibición de Documentos la recurrida trasgrede el principio de legalidad de las formas procesales, según el cual los actos procesales deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico, para producir los efectos que la ley le atribuye. En el caso de autos la recurrida admite dicha prueba por considerarla ajustada a derecho y por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente y fija para el noveno día de despacho a las dos de la tarde, el acto de exhibición de documento, pero obvi[ó] ordenar que se intim[ara] al adversario, como lo señala de manera expresa el segundo párrafo del artículo 436, del Código de Procedimiento Civil, la cual está intrínsecamente relacionado con los efectos de la comparecencia, cuya formalidad es de obligatorio cumplimiento, por lo que no pudo evacuarse dicha prueba que era determinante en las resultas del presente juicio […]”. (Corchetes de esta Corte)
De igual forma señaló, que “[a]dicionalmente, tenía que ordenar citar nuevamente a las partes puesto que dicha interlocutoria fue dicta[da] fuera del lapso legalmente establecido, rompiendo con el principio que las parte están a derecho, luego de la primera citación […]”. (Corchetes de esta Corte).
Seguidamente la representación judicial de la recurrente procede enunciar los vicios que a su decir incurrió el Tribunal A quo en su sentencia definitiva, señalando que, “[…] la recurrida yerra, al desconocer el texto de la referida acta y establecer con elementos exógenos al contenido de la misma, entre otras cosas que las funcionarias Lenny Ponce, en su condición de adjunta a la directora y Maigualida Suarez, en condición de asistente suscribieron el acta en cuestión en calidad de testigos. Por lo que no existe lugar, a dudas que la ciudadana MAIGUALIDA SUAREZ, titular de la cedula de identidad Nº V-6.825.372, figura en el contenido del acta en cuestión como funcionaria actuante, aun cuando carece de autoridad pública, toda vez que el vínculo jurídico qua la une a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, es de naturaleza contractual […]”.
Manifestó, que “[…] la recurrida para justificar la actuación de la ciudadana MAIGUALIDA SUAREZ (sic), trae a colación el hecho, de que la misma se encontraba desempeñando funciones en iguales condiciones que los funcionarios al servicio de la Administración Pública Municipal, el cual no fue alegado por la representación de la Alcaldía del Municipio Libertador, en el transcurso del juicio […] [y que] establece que la ciudadana supra mencionada no tenía impedimento alguno para avalar, el contenido de los controles de asistencia, utilizado indistintamente la figura jurídica de certificar, por avalar. Transgrediendo la disposición establecida en el citado artículo y el artículo 12 del código de procedimiento civil […]”. (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que “[…] la recurrida resta importancia al hecho, que [su] representada encontrándose dentro del lapso para promover y evacuar pruebas en el procedimiento administrativo que dio origen al acto administrativo impugnado, consignó escrito de fecha 06 de marzo de 2012, por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, como aparece acreditado en autos y la Administración Pública Municipal no lo agregó al expediente disciplinario menoscabando el derecho a la defensa y al procedimiento debido, en franca transgresión del artículo 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela […]”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó, que “[…] se acumulen (sic) la apelación a la sentencia interlocutoria de fecha de fecha (sic) 16 de septiembre de 2013 y la de la sentencia definitiva de fecha 24 de octubre de 2013 […] [se] declare con lugar la presente apelación, se revoque la sentencia definitiva y de la Corte estimarlo necesario reponer la causa al estado que previo al cumplimiento de las formalidades legalmente establecida se cumpla con la prueba de exhibición de documentos y la evacuación de los testigos que se neg[ó] a ordenar [la] citación aun cuando fuere solicitada de manera expresa […] [se] declare con lugar el presente Recuro Contencioso Administrativo Funcionarial […] [se] declare la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 254, de fecha 30 de abril de 2012 […] ordene a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, que la reincorpore al cargo de PROMOTOR SOCIAL I […]”. (Corchetes de esta Corte).
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2014, la abogada Josmarí Marín, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, dio contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta por la ciudadana Belkis del Carmen Cantor de Romero, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que “[…] en nombre de [su] representada, [negó], rechazó, y contradi[jo] en todas y cada una de [las] partes los argumentos esgrimidos por [la] recurrente en [la] fundamentación de la Apelación interpuesta contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en fecha 24-10-13 (sic) […]”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvo, que “[…] el tribunal se enmarcó de manera clara, transparente y acorde al derecho, según el artículo 12 del código de procedimiento civil y que la sentencia emanada no incurr[ió] en ningunas de las causales previstas en el Art. 244 ni 312 (sic) ejusdem para considerar vicio alguno […]”. (Corchetes de esta Corte).
Apuntó, que “[…] la recurrente en [el] escrito de formalización interpuesto está discutiendo nuevamente lo ya debatido en primera instancia y en donde fue demostrado que la misma incurrió en la causal previa para ejecutar el procedimiento legalmente establecido que en ningún momento ha sido mal ejecutado por [su] representada, la Administración Pública, dejando constancia que [su] representada actuó conforme al procedimiento legalmente establecido […] [y que] a la recurrente no se le ha violentado en ningún momento el derecho a la defensa o al debido proceso, pues su inasistencia injustificada acarrea una sanción […]”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “[…] mal puede la accionante fundamentar su apelación bajo falsos supuestos puesto que estos no son considerados como vicio para impugnar la sentencia in comento, por lo que [esa] representación judicial [negó] y rechaz[ó] todo lo esgrimido […] [y que] la sentencia está sujeta bajo los parámetros legales correspondientes y que no existe vicio alguno para desestimarla. Así solicit[ó] sea declarado […]”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que, “[…] el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho con todos los pronunciamientos de la ley y declare ‘SIN LUGAR’ el recurso de apelación interpuesto […] y [que] ‘RATIFIQUE’ dicha Sentencia […]” (Corchetes de esta Corte).
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del recurso de apelación incoado.
Precisada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 6 de noviembre de 2013, por el abogado Franklin Quero Aular en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Belkys Romero de Cantor, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de octubre de 2013, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y a tal efecto observa:
-Punto previo.
-De la apelación del auto de pruebas.
Antes de entrar a analizar el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia en fecha 24 de octubre de 2013, debe esta Corte pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante, en fecha 19 de septiembre de 2013, contra el auto de fecha 16 de septiembre de 2013, dictado por el a quo, mediante el cual “niega la solicitud de citación de las testigos”, el cual se oyó en un solo efecto a través de auto de fecha 20 de septiembre de 2013.
Con referencia a lo anterior, esta Corte de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente observó que en fecha 23 de julio de 2013, la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas, emitiendo su pronunciamiento el Juzgador de Instancia en auto de fecha 16 de septiembre de 2013, mediante el cual negó la solicitud de citación de testigos, decisión ésta, que fue apelada en fecha 19 de septiembre de 2013, oyéndose la referida apelación en un solo efecto en fecha 20 de septiembre de 2013.
Tal como se ha visto, de los autos que conforman el presente expediente se observa que la recurrente en su escrito de promoción de pruebas, “solicito de manera expresa, que las ciudadanas promovidas como testigos sea (sic) citada a través del Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador” tal como lo contempla el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, seguidamente y en vista de que, tal solicitud fue negada por el Tribunal a quo, la recurrente apeló de dicha decisión, oyendo el Juzgador de instancia en un solo efecto la apelación, para lo cual ordenó remitir copias certificadas de los autos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo “previa consignación de los fotostatos necesarios para tal remisión”.
Así las cosas, de la revisión exhaustiva efectuada a las actas que conforman el presente expediente este Juzgador no evidenció ningún documento que demuestre la consignación de los fotostatos requeridos por él a quo por parte de la recurrente para dar impulso a lo solicitado.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación la sentencia Nº 74 de fecha 13 de abril del año 2000, (caso: Asociación Civil Playa Mansa, Vs. Machihembradora Caracas Técnica, C.A.,) emanad de la Sala de Casación Civil, que estableció:
“ Dada la falta de los recaudos imprescindibles como son la diligencia que contiene la apelación y el auto apelado, los cuales no fueron acompañados en su oportunidad por la hoy recurrente; la Sala al igual que el Tribunal Superior, no puede suplir –como lo prevé el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la negligente actuación del apoderado de la actora de no consignarlos en su momento, ya que de la conducta omisiva del apelante al no haber cumplido con su carga procesal, mal podría entonces beneficiarse de su propia inactividad.
De todo lo anteriormente expuesto se desprende, que era un deber del apelante consignar las copias certificadas en la alzada y que su conducta omisiva no puede como pretende, imputársela a una conducta del tribunal de la causa, en consecuencia, la oportunidad para la consignación precluyó, se extinguió, feneció; razón por lo cual se tiene como renunciada o desistida la apelación interpuesta, […]. Y así se decide”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende la obligación que tiene el apelante de consignar en su oportunidad los fotostatos requeridos por él a quo a los fines de enviar las copias certificadas a la Alzada.
Hechas las consideraciones anteriores, se observa que la recurrente no cumplió con la carga de consignar los fotostatos requeridos, para ser enviados a la Alzada a los fines del conocimiento del recurso de apelación ejercido, relacionado con la negativa del juzgado de instancia de no citar a las testigos promovidas por la recurrente; del mismo modo mal podría la parte recurrente alegar nuevos vicios al auto dictado por el juzgador de instancia, cuando por su conducta omisiva feneció su oportunidad.
En atención a lo antes expuesto, esta Corte declara desistido el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente en fecha 19 de septiembre de 2013, contra el auto dictado en fecha 16 de septiembre de 2013. Así se decide.
-De la apelación de la sentencia de fondo
Establecido lo anterior corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto a la apelación ejercida por la ciudadana Belkis Romero de Cantor, en fecha 6 de noviembre de 2013 contra la sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Superior en fecha 24 de octubre de 2013, mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo funcionarial.
En ese sentido, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente no le imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido, ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida.
Precisado lo anterior, cabe destacar que el presente caso versa, sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 254 de fecha 30 de abril de 2012, emitida por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual se destituyó a la hoy querellante del cargo de “PROMOTOR SOCIAL I”, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, indicó la recurrente en la fundamentación de la apelación que el tribunal A quo “yerra, al desconocer el texto de la referida acta y establecer con elementos exógenos al contenido de la misma, entre otras cosas que las funcionarias Lenny Ponce, en su condición de adjunta a la directora y Maigualida Suarez, en condición de asistente suscribieron el acta en cuestión en calidad de testigos.”
Ahora bien, observa este Juzgador de Instancia que riela en el expediente principal en el folio 12 copia del acta emitida por la Dirección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía de Caracas, firmada por la ciudadana Mireya Solano en calidad de supervisora de dicha Institución, así como las ciudadanas Lenny Ponce y Maigualida Suárez en calidad de testigos; las cuales alega la recurrente que dichas funcionarias firmaron el acta en calidad de testigos que no se indica “el carácter con el cual actuaban”.
Como puede observarse, del acta cuestionada que las funcionarias Lenny Ponce y Maigualida Suárez, funcionarias que ejercían cargos de supervisión imediato de la hoy querellante y encargadas de llevar el control de asistencias dentro de dicha institución, firmaron el acta en calidad de testigos, es decir, las funcionarias como trabajadoras dieron fe de los hechos acaecidos en la pre nombrada institución, en este caso que la ciudadana Belkis Cantor, no firmó los días 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 de octubre de 2011, el control de asistencia del personal administrativo de esa dependencia. En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional no observa ningún impedimento para que las pre nombradas trabajadoras firmaran dicha acta, por lo tanto debe forzosamente desechar la denuncia efectuada por la recurrente. Así se declara.
Del mismo modo denuncia la recurrente en su fundamentación que “la recurrida para justificar la actuación de la ciudadana MAIGUALIDA SUAREZ, trae a colación el hecho, de que la misma se encontraba desempeñando funciones en iguales condiciones que los funcionarios al servicio de la Administración Pública Municipal”.
En este propósito, la recurrente denuncia que la ciudadana Maigualida Sánchez carecía de cualidad para certificar los controles de asistencia llevados en esa dependencia por prestar sus servicios en calidad de contratada y que el a quo lo justifica al decir que la misma se encontraba desempeñando sus funciones en iguales condiciones que los demás funcionarios de la Alcaldía Municipal.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional de la revisión exhaustiva efectuada al expediente judicial constató que de las copias de control de asistencia que rielan en folios 15 al 28, sólo las de personal contratado aparecen certificadas por la ciudadana Maigualida Sánchez y Shirley González, de igual forma no encuentra ningún motivo esta Corte que impida que la ciudadana Maigualida Sánchez pueda llevar la certificación del control de asistencia del personal administrativo conjuntamente con la Directora Shirley González, por el contrario siendo asistente de esa Dirección considera esta Corte que la misma se encuentra autorizada para realizar cualquier función que le encomienda directora.
Cabe destacar que la ciudadana Maigualida Sánchez cumple funciones de asistente de la Directora del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía de Caracas tal como se evidencia en folio 35, en efecto el hecho de prestar sus servicios en calidad de contratada no es impedimento para cumplir dicha tarea encomendada por su superiora inmediata; motivo por el cual esta Alzada no verifica ningún impedimento para que la funcionaria certificara las listas de control de asistencia del personal, por lo tanto debe forzosamente desechar la denuncia efectuada por la recurrente. Así se declara.
De igual forma denunció la recurrente la vulneración del derecho a la defesa y al procedimiento debido por parte del tribunal a quo cundo expresa que “la recurrida resta importancia al hecho, que [su] representada encontrándose dentro del lapso para promover y evacuar pruebas en el procedimiento administrativo que dio origen al acto administrativo impugnado, consignó escrito de fecha 06 de marzo de 2012, por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, como aparece acreditado en autos y la Administración Pública Municipal no lo agregó al expediente disciplinario menoscabando el derecho a la defensa y al procedimiento debido, en franca transgresión del artículo 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela”.
Aunado a tales hechos se observa que riela en folios 35 del expediente principal y 29 del expediente administrativo, acto de formulación de cargos, de fecha 24 de febrero de 2012, donde se le notifica a la hoy querellante que “dispone de un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes, a partir de la presente notificación para que consigne escrito de descargo”, del mismo modo riela en folios 42 del expediente principal y 32 del expediente administrativo, auto de culminación del lapso para escrito de descargo, promoción y evacuación de pruebas, de fecha 9 de marzo de 2012, donde se deja constancia “del vencimiento del lapso de presentación para el escrito de descargo y de promoción y evacuación de pruebas”.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte observa de las actas que conforman dicho expediente que riela en folio 129 al 130 del expediente judicial, informe de la ciudadana Belkis Cantor de fecha 6 de marzo de 2012, recibido por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador en esa misma fecha, donde expone argumentos para justificar los días que la administración le imputa como faltas injustificadas a su puesto de trabajo; del mismo se observa que fue consignado dentro de la oportunidad legal para promover y evacuar pruebas en sede administrativa comprendido entre el 5 y 9 de marzo del 2012 (Vid folio 42 del expediente principal), omitiendo la administración su incorporación para su respectiva apreciación, razón por la cual no fue valorado por la misma.
En ese sentido resulta necesario realizar un análisis del contenido del referido escrito, en la cual la recurrente expone que el día 17 de octubre de 2011, cuando se disponía a trasladarse a su lugar de trabajo, recibió una llamada telefónica donde le informaron que su padre había fallecido en la isla de Margarita, de inmediato procedió a comunicarle a la secretaria de la Lic. Lenys Ponce, quien le manifestó que se fuera hasta el día 25 de octubre de 2011, cuando llegó a la ciudad de Margarita se encontró con que su padre fue trasladado a la ciudad de San Cristóbal, y que por tales circunstancias no pudo acudir al sepelio del padre; ya de regreso en Caracas el día 19 de octubre de 2011, se encuentra con que su señora madre se había caído y sufrido lesiones en cadera izquierda, por lo que tuvo que cuidarla, comunicándole de lo sucedido a la Lic. Maigualida Suárez.
Por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional de la revisión efectuada al informe presentado por la querellante, se evidencia que el mismo no es suficiente para justificar y desvirtuar la decisión de la administración, ya que no consignó con dicho informe los documentos correspondientes que justifiquen los días que se ausentó de la institución, de tal manera que su contenido no es suficiente para desvirtuar el acto dictado por la administración, en relación a ello, tal como fue señalado por el Tribunal de instancia, debe esta Corte desechar la denuncia efectuada por la recurrente. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2013 por la parte recurrente, SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 6 de noviembre de 2013 por la representación judicial de la recurrente, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de octubre de 2013 mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de octubre de 2013 mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BELKIS ROMERO DE CANTOR, titular de la cédula de identidad Nº 5.018.091, asistida por el abogado Franklin Quero Aular, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 142.532, contra EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.-DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2013.
3. –SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 6 de noviembre de 2013.
4.-CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de octubre de 2013.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
Expediente Nº AP42-R-2013-001491
FVB/33
En fecha ___________________ (_____) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.
La Secretaria,