TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000769
En fecha 13 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº O/302-15 de fecha 25 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del “recurso contencioso administrativo funcionarial por vía de hecho”, interpuesto por el ciudadano IVÁN JOSÉ TINEO ROJAS, titular de la cédula de identidad N°. 13.980.674, debidamente asistido por el abogado Juan Duque Carreño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642, contra el INSTITUTO NEO-ESPARTANO DE POLICÍA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 25 de junio de 2015, emanado del Juzgado supra señalado mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 10 de junio de 2015, por el abogado Juan Duque Carreño, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 12 de mayo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de julio de 2015, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO. Asimismo, por cuanto había transcurrido más de un (1) mes desde el momento en que se presentó el recurso de apelación en el Juzgado a quo hasta la fecha en que se dio entrada a esta Corte, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; y por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el estado Nueva Esparta se comisionó al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado de Nueva Esparta, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a las partes, indicándoles que a partir que constara en autos la última de las notificaciones, se procedería a fijar por auto expreso y separado el inicio procedimiento de segunda instancia, contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 24 de noviembre de 2015, se recibió el oficio N° 451.15, el cual se ordenó agregar a los autos en fecha 8 de diciembre de 2015.
En fecha 17 de diciembre de 2015, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 21 de julio de 2015, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo se concedieron 5 días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de 10 días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 3 de febrero de 2016, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte el 17 de diciembre de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, la cual certificó que “…desde el día doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (02) de febrero de dos mil dieciséis (2016), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, trascurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de enero y el día 02 de febrero de 2016. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18, 19, 20, 21 y 22 de diciembre de 2015…”. En esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 1° de marzo de 2016, se recibió de la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, diligencia mediante la cual solicitó se declare el desistimiento de la causa.
Mediante auto dictado en fecha 26 de julio de 2016, por cuanto en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 17 de diciembre de 2013, el ciudadano Ivan José Tineo Rojas, debidamente asistido por el abogado Juan Duque Carreño, interpuso “recurso contencioso administrativo funcionarial por vía de hecho” contra el Instituto Neo-Espartano de Policía, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…[es] funcionario policial adscrito al Instituto Neo-Espartano de Policía, (…) institución al cual (sic) [ingresó] en fecha 15 de Diciembre de 2001 y en el transcurso del tiempo [desempeñó] funciones policiales como personal uniformado de orden público, obteniendo como última Jerarquía la del Oficial Jefe, pero es el caso, que para el mes de Octubre de 2.013 (sic) [se] encontraba adscrito al Centro de Coordinación Policial de Porlamar, Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, desempeñando funciones de supervisión a los detenidos bajo arresto domiciliario a la orden de los Diferentes (sic) tribunales penales de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, cuando específicamente en fecha 25 del mes en referencia [le] fue informado por [su] jefe inmediato que a partir de la presente fecha se [le] negaba la entrada a cumplir con [su] servicio asignado…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “[se trasladó] a la Sede Principal de la Comandancia General del Instituto Neo-Espartano de Policía ubicada en la Ciudad de la Asunción donde por instrucciones del Director General (…) tenía negada la entrada a dichas instalaciones, solo [informándosele] que supuestamente se había corrido el rumor de que estaba botado de la policía por haber sido sentenciado por un delito en el año 2005…”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “…cuando [fue] a retirar [su] salario correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre la institución no [le] hiso (sic) efectivo el pago y hasta la fecha no [le] ha pagado [su] salario…”. (Corchetes de esta Corte).
Narró, que “…en fecha 13 de Agosto de 2013 nació [su] hija (…) por lo que al igual de [encontrarse] amparado por la estabilidad laboral absoluta también [se encuentra] amparado por el Fuero Paternal…”. (Corchetes de esta Corte).
Fundamentó su pretensión con los artículos 59 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Indicó, que “…[ejerce igualmente] (…) Recurso de Amparo Constitucional Cautelar por la vía de hecho donde el Instituto Neo-Espartano de Policía [le] prohíbe ingresar a sus instalaciones a ejercer [sus] funciones policiales, violentándose flagrantemente de esta manera lo dispuesto en los artículos 49 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia [solicitó se] ordene [su] reincorporación a [su] puesto de trabajo, junto con el pago de [sus] beneficios laborales hasta tanto exista una decisión definitiva”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó “Sea admitida la presente querella (…) sea declarado con lugar el Recurso de Amparo Cautelar solicitado (…) [y que] Sea Decretado el pago a [su] favor de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir hasta el momento efectivo de la Sentencia”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 12 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“…Vistas las actas procesales se evidencia que el organismo querellado no se presentó en ninguno de los actos de este proceso y es mediante auto para mejor proveer dictado por el Tribunal que consigna los antecedentes del caso, consignando la Resolución N° 032-13, de fecha 25 de septiembre de 2013, mediante la cual el Presidente de INEPOL Comisionado Lcdo. Néstor Elacio Martínez Acosta, resuelve retirar del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) al ciudadano IVÁN JOSÉ TINEO ROJAS, (…) de conformidad con el numeral 4 del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. (Folios 200 al 202). Asimismo consta Oficio de Notificación de fecha 25 de septiembre de 2013 dirigido al querellante el cual no se encuentra recibido ni firmado, en señal de no haber sido practicada la misma. (Folios 195 al 197).
Ahora bien, a los fines de decidir la presente causa resulta necesario para este Juzgador transcribir el contenido del artículo 45 ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual se transcribe a continuación:
(…Omissis…)
Así las cosas, resulta oportuno para este Tribunal señalar que conforme a la norma anteriormente transcrita, el retiro del funcionario procede cuando haya sido condenado penalmente y la condena se encuentre definitivamente firme.
(…Omissis…)
De conformidad con los recaudos que rielan en los folios 85 al 208, contentivos de Sentencia del Tribunal Tercero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha 7 de diciembre de 2005, mediante la cual se declara culpable al ciudadano Ivan Tineo y lo condenan a la pena de presidio de trece (13) años, cinco (5) meses y veinticuatro días, por el delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva, Sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha doce (12) de mayo de 2006, en la cual declara sin lugar el Recurso de Apelación y confirma la sentencia apelada, Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha siete (07) de agosto de 2006, en la cual la Sala Penal desestima por manifiestamente infundado el Recurso de Casación, Evidenciando así que estamos ante una sentencia definitivamente firme ya que fueron agotados todos los recursos. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto a las vías de hechos denunciadas, el organismo Querellado nada aporto (sic), ni alego, (sic) mientras que el querellante demostró que dejó de percibir su salario desde el mes de octubre del año 2013 (folios 43 y 44), ya que quedó demostrado en las actas procesales que el querellante nunca fue formalmente notificado del acto de retiro, la Administración se excedió al retirar al querellante de sus funciones y de la nómina sin haberle notificado antes, no teniendo ningún tipo de sustento jurídico dicha actuación de la administración, siendo contraria al mandato constitucional del debido proceso, el derecho a la defensa y a ser notificado, articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En este sentido, siendo la oportunidad para la decisión de fondo, nos encontramos con la situación especialmente protegida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones, a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre.
(…Omissis…)
Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:
(…Omissis…)
Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:
(…Omissis…)
En consecuencia, tenemos que la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar, que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.
En semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:
(…Omissis…)
En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.
Así, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial Ley del Estatuto de la Función Pública un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario, sin embargo, en el presente caso, ante la ausencia de elementos que demuestren el cumplimiento del procedimiento especial aludido, siendo además que un pronunciamiento sobre la procedencia o no del levantamiento del fuero paternal no corresponde a este Juzgado a través de la presente querella, pues lo analizado se concreta en la denuncia de las vías de hecho y la alegada violación del fuero paternal.
Aunado a las razones expuestas, se debe acotar que mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de noviembre del año 2012 Nº 01399, determina la jurisdicción y la competencia para resolver casos de desafueros de funcionarios públicos.
(…Omissis…)
Bajo estos parámetros expuestos por la Sala Político Administrativa resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover, retirar o destituir algún funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción, con fuero (maternal, paternal o sindical, según el caso), debe solicitar el desafuero conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos.
En consecuencia, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio nueve (09), copia simple del acta de nacimiento Número 3080, consignada por el querellante con el escrito de querella demostrando que nació una niña, el día 13 de agosto del año 2013, hija de IVÁN JOSÉ TINEO ROJAS (Querellante) y KEILY KARINA GUERRERO TREJO, emitida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Dr. Luis Ortega, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
Del documento antes descrito, que se encuentra inserto en autos se evidencia:
Primero, que el ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, es padre de una niña, que nació en fecha 13 de agosto del año 2013, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007. ASÍ SE DECLARA.-
Segundo, que el acto mediante el cual se decide el retiro del ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, del cargo de funcionario policial INEPOL, el cual no se notificó, sino que se procedió bajo vías de hecho a retirar al funcionario el 25 de octubre de 2013, esto es con posterioridad al nacimiento de su menor hijo el día 13 de agosto de 2013, es decir dos (02) meses y doce (12) días después del nacimiento, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad pues esta no ha cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal, que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga. ASÍ SE DECLARA.-
Vistas las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en la que se retiró ilegalmente mediante vías de hecho del cargo al querellante, se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la destitución; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, procede en el caso específico de autos la reincorporación al cargo, el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal, entiéndase 13 de agosto de 2015, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad , el bienestar del niño y la protección de la familia. ASÍ SE DECLARA.-
En cuanto a la Resolución N° 032-13, de fecha 25 de septiembre de 2013, mediante la cual el Presidente de INEPOL Comisionado Lcdo. Néstor Elacio Martínez Acosta, resuelve retirar del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) al ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, surtirá plenos efectos y el querellante se tendrá por notificado una vez cese el fuero paternal es decir 14 de agosto de 2015. ASÍ SE DECIDE.
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.980.674, por lo que se ordena al hoy INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, reincorporar al mencionado ciudadano, a su cargo, al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 25 de Octubre de 2013, fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal entendida 13 de agosto de 2015, así como el pago de los beneficios socio-económicos durante ese periodo. ASÍ SE DECIDE.”
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de junio de 2015, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por vías de hecho interpuesto, no sin antes constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Subrayado de esta Corte).
Del artículo supra transcrito, se evidencia el establecimiento de una carga procesal de la parte apelante que se circunscribe a la obligación de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibe el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero).
En este contexto, de la revisión de las actas procesales se observó que riela al folio 264 del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte en fecha 3 de febrero de 2016, donde certificó que “…desde el día doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dos (02) de febrero de dieciséis (2016), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de enero y el día 02 de febrero de 2016. Asimismo, se deja constancia que trascurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18, 19, 20, 21, y 22 de diciembre de 2015…”, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación.
En este contexto de ideas, debe señalar esta Corte que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, (caso: Desarrollos Las Américas), en la cual se determinó, que:
“...se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Aunado a ello, siendo que no se materializó en la presente causa tal supuesto y que la parte apelante no cumplió con su carga de presentar el escrito correspondiente en donde exponga los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa su actividad impugnativa, considera este Órgano Jurisdiccional que en la presente causa resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden de ideas, la aludida Sala ha establecido la obligación que tienen los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra).
Ello así, en atención al criterio jurisprudencial antes indicado, pese a la verificación del desistimiento tácito del recurso de apelación, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, ya que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la Consulta de Ley. (Vid. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del Estado Lara).
En tal sentido, a los fines de dar cumplimiento a lo antes indicado, resulta oportuno para esta Corte determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a tal efecto, se observa que la parte recurrida es el Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, razón por la cual conforme a lo previsto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Administración Pública, resulta procedente la revisión obligatoria de la sentencia apelada, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 supra indicado. Así se decide.
Ello así, esta Corte observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que las pretensiones acordadas por el Juzgado A quo a favor del recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, se circunscriben a la reincorporación del ciudadano Iván José Tineo Rojas al cargo que venía desempeñando, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir, con los aumentos que éste haya experimentado y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta la fecha en la cual se cumplan los dos (2) años de inamovilidad por fuero paternal, esto es, hasta el 13 de agosto de 2015.
Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a verificar si la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 12 de mayo de 2015, se encuentra ajustada a derecho y a tal efecto, observa lo siguiente:
El iudex A quo fundamentó su decisión en que, a su juicio “…el acto mediante el cual se decide el retiro del ciudadano IVAN JOSE TINEO ROJAS, del cargo de funcionario policial INEPOL, no se notificó, sino que se procedió bajo vías de hecho a retirar al funcionario el 25 de octubre de 2013, [aunado a que esto sucedió] con posterioridad al nacimiento de su menor hija el día 13 de agosto de 2013, es decir dos (2) meses y doce (12) días después del nacimiento, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad [que consagra nuestro ordenamiento], lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal, que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga (…) razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la destitución”. (Corchetes de esta Corte).
Ello así, visto que el fundamento principal de la decisión del Juzgador de Instancia se halla en que el hoy recurrente supuestamente se encontraba amparado por fuero paternal para el momento de su retiro, esta Corte estima oportuno pasar a analizar la figura jurídica en cuestión y a tal efecto, resulta pertinente traer a colación lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Negrillas de esta Corte).

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas”. (Negrillas de esta Corte).
De las normas supra transcritas, se desprende que nuestra Constitución contempla a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, ente primario y elemental para el desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de esta institución social, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas y a mayor abundamiento, se observa que además de la consagración constitucional del resguardo de la institución familiar, existe un desarrollo legislativo de tal objetivo del Estado Venezolano, que encuentra su mayor expresión en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, la cual en su artículo 8 consagró la figura del fuero paternal, en los términos siguientes:
“Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” (Negrillas de esta Corte).
Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio-económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año después del nacimiento de su hijo o hija.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciendo claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad. En consecuencia, la Sala Constitucional determinó que en coherencia con lo dispuesto en la entonces Ley Orgánica del Trabajo dictada en el año 1997, respecto a la inamovilidad por fuero maternal, se debe entender que la inamovilidad por fuero paternal comienza desde el momento de la concepción.
Dentro de este marco, es pertinente para esta Corte trae a colación lo previsto en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076 de fecha 30 de abril de 2012, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevén lo siguiente:
“Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.
“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Del artículo supra transcrito, se desprende que el derecho a la inmovilidad laboral por fuero paternal, originariamente consagrado en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad por un período de un (1) año desde el momento del nacimiento de su hijo, experimentó una modificación siendo extendido por el Legislador a un período de dos (2) años, tanto para las trabajadoras como para los trabajadores, comprendiendo desde el momento de la concepción hasta dos (2) años después del parto.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supra citada, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
En concordancia con lo anterior, resulta más que evidente que estas previsiones, tanto legales como constitucionales, no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible.
En este sentido, cabe traer a colación lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2016-0378, de fecha 31 de mayo de 2016, (caso: Raúl Antonio Avendaño González Vs. Tribunal Supremo de Justicia), en la cual respecto de la naturaleza jurídica del fuero paternal, estableció lo siguiente:
“…el fuero paternal, se materializa en la licencia que se ofrece al progenitor como garantía a la seguridad socioeconómica del desarrollo integral del niño, en virtud del interés superior de éste, pues es indudable que una ruptura de la relación de empleo, en principio, afecta el ingreso económico del grupo familiar e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar, no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés en el núcleo.
(…omissis…)
(…) el fuero paternal en sí lo que busca es garantizar el sustento económico del niño o niña, situación que permite afirmar que lo protegido no es la estabilidad del funcionario o permanencia dentro de la Institución, sino -como se indicara previamente- lo perseguido a través del mismo es garantizar el sustento económico del infante por medio del sueldo devengado por su progenitor. En otras palabras, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en el puesto como erróneamente lo percibe el hoy querellante”.
Se observa claramente del criterio jurisprudencial anteriormente citado, que en aquellos casos donde el funcionario se encuentre amparado por fuero, bien sea maternal o paternal, debe la autoridad administrativa que funja como su patrono, garantizar que el trabajador perciba la remuneración que le corresponde durante el período de los dos (2) años posteriores al nacimiento de su hijo o hija; mas se establece igualmente que esta obligación del patrono no se extiende a garantizar la estabilidad en el cargo del funcionario como consecuencia de la existencia del fuero.
A mayor abundamiento, resulta oportuno citar lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra transcrita, en relación a la protección de la maternidad y la paternidad en consonancia con el correcto desempeño de la función pública, mediante la cual estableció lo siguiente:
“…la cláusula contenida en el artículo 2 constitucional que define al Estado como Social de Derecho y de Justicia, apunta a que en muchos casos el interés general debe prevalecer sobre el interés individual.
De manera que, la interpretación asumida por el Juez a quo lejos de constituir una violación al fuero paternal, se tradujo en una medida justa y equilibrada que lógicamente permite conciliar la protección del interés superior del niño, con los riesgos que suponen mantener a un funcionario de confianza en un cargo de libre nombramiento y remoción, respecto al cual en muchos casos la remoción se produce por la ausencia de ese elemento subjetivo –la confianza-, cuya carencia puede – sin lugar a dudas - entorpecer el correcto desenvolvimiento de la función pública.
En efecto, cabe recordar que el hoy querellante se desempeñaba como encargado de la Gerencia de Finanzas, razón por la que entiende esta Alzada que extender la protección del fuero a la obligación del patrono de mantener al funcionario en el cargo, a pesar de las altas responsabilidades que ocupaba, es a todas luces desproporcionado con los otros derechos e intereses que se tutelan también con rango constitucional, tal es el caso del artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal conclusión sólo sería posible si se prescinde del método sistemático de interpretación constitucional para asumir, en su lugar, un método gramatical y descontextualizado de una norma analizada aisladamente y sin consideración a todos los demás derechos y garantías que tutela el ordenamiento jurídico.
Para mayor ilustración de los peligros que entraña dicha interpretación, pensemos en los siguientes ejemplos que permitirán ponderar en su justa dimensión la gravedad de los intereses en juego. En Venezuela, tanto los Ministros como el Vicepresidente de la República, son designados por el Presidente como Jefe del Ejecutivo Nacional. Supongamos que es necesario renovar el gabinete, ¿estaría obligado el Presidente a desaforar a alguno de estos altos funcionarios por estar gozando de fuero maternal o paternal, o puede el señalado Jefe del Ejecutivo Nacional proceder sin más trámites a la aludida renovación, garantizando -claro está- el sustento económico de aquellos funcionarios que gozan del citado fuero por el tiempo que dura la protección?
La respuesta a dicha interrogante debe –sin lugar a dudas- optar por la segunda de las alternativas, toda vez que, la naturaleza de los cargos de confianza justifica que puedan adoptarse soluciones inmediatas, sin que ello implique, un desconocimiento de la protección de los niños o niñas de los que derive el fuero, toda vez que se garantizaría el pago de los sueldos que dejaren de percibir estos empleados, tal como ocurrió en la presente causa”.
Del criterio jurisprudencial supra transcrito, se desprende claramente que la existencia de inamovilidad por fuero a favor de un funcionario, no implica necesariamente que éste deba mantenerse en el desempeño de su cargo, más cuando el mismo sea de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto la permanencia del mismo en el ejercicio de sus funciones podría derivar en la afectación del correcto funcionamiento del órgano de la Administración Pública a que se encuentre adscrito.
Establecido lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, observa este Órgano Sentenciador que el actor alegó en su escrito libelar que “…en fecha 13 de Agosto de 2013 nació [su] hija (…) por lo que [se encontraba] amparado (…) por el Fuero Paternal…”, lo cual fue corroborado y establecido en su fallo por el Juzgador de Instancia.
Ello así, corresponde a esta Corte verificar la conformidad a derecho de dicho pronunciamiento, lo cual necesariamente implica constatar la veracidad de dicha afirmación y a tal efecto se observa que rielan a los autos del presente expediente los siguientes elementos probatorios:
- Copia simple del Acta N° 3080, expedida por el Registrador Civil de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Dr. Luís Ortega, de la cual se desprende lo siguiente: i) que en fecha 13 de agosto de 2013 nació una niña (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ii) que fue presentada como hija de los ciudadanos Iván José Tineo Rojas y Keily Karina Guerrero Trejo, iii) que dicho acto contó con la presencia de los ciudadanos José Agustin Zabaleta Ramos y Auris Yerardina Dávila Figueroa, quienes fungieron como testigos. (Vid. Folio 9 del expediente judicial).
Ello así, siendo que la prueba documental supra descrita no fue impugnada en su debida oportunidad, esta Corte le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Partiendo de lo anterior, se observó que efectivamente para el momento en el cual el ciudadano Iván José Tineo Rojas señala haber sido “…informado por [su] jefe inmediato que a partir de la [referida] fecha se [le] negaba la entrada a cumplir con [su] servicio asignado” y desde el cual señala haberse visto imposibilitado de “…retirar [su] salario…”, el cual – según sus dichos – “…hasta la fecha no [le] ha [sido] pagado…”, esto es, el 25 de octubre de 2013, habían transcurrido sólo dos (2) meses y doce (12) días desde la fecha de nacimiento de su hija, que ocurrió el 13 de agosto de 2013, en virtud de lo cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, efectivamente se encontraba amparado por fuero paternal, a tenor de lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que el Instituto Neoespartano de Policía tenía la obligación de garantizar al hoy recurrente la remuneración que le correspondía durante el período de los dos (2) años posteriores al nacimiento de su hija, lo cual no se extiende a garantizar la estabilidad del funcionario en el cargo, por cuanto la existencia de fuero es una circunstancia que no puede obrar en detrimento del ejercicio de la función pública atendiendo a los más altos estándares de probidad, lealtad y responsabilidad, con estricto apego a la Ley, lo cual deriva indubitablemente en la protección de los intereses colectivos que envuelve el funcionamiento de los órganos de la Administración Pública.
Así las cosas, cabe destacar que el hecho que el funcionario se halle amparado por fuero, bien sea maternal o paternal, ello sólo genera en cabeza del trabajador el derecho a percibir la remuneración correspondiente por el período de dos (2) años después del nacimiento de su hijo. Así se establece.
Circunscribiéndonos al presente caso, se observa que el ciudadano Iván José Tineo Rojas, en su escrito libelar alegó que interpuso el presente recurso contencioso administrativo por cuanto, según sus dichos, “…para el mes de Octubre de 2.013 (sic) [se] encontraba adscrito al Centro de Coordinación Policial de Porlamar, Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta, desempeñando funciones de supervisión a los detenidos bajo arresto domiciliario a la orden de los Diferentes tribunales penales de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, cuando específicamente en fecha 25 del mes en referencia [le] fue informado por [su] jefe inmediato que a partir de la presente fecha se [le] negaba la entrada a cumplir con [su] servicio asignado”; agregando que “…cuando [fue] a retirar [su] salario correspondiente a la segunda quincena del mes de octubre la institución no [le] hiso (sic) efectivo el pago y hasta la fecha no [le] ha pagado [su] salario…”.
Así las cosas, por cuanto se observa que la parte recurrente denunció la materialización de unas supuestas vías de hecho en su contra por parte de funcionarios policiales actuando en nombre del Instituto Neoespartano de Policía, esta Corte estima oportuno precisar que el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control, con base en lo que establece el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y en virtud del principio de universalidad del control de la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual incluye evidentemente las denominadas “vías de hecho”, las cuales son susceptibles de configurarse bajo tres (3) supuestos fundamentalmente: i) cuando existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, ii) cuando existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento y iii) cuando existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado.
Partiendo de lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos se observa que la parte recurrente, respecto de la supuesta configuración de vías de hecho, alegó que la autoridad administrativa impidió su entrada a su lugar de trabajo y cesó en el pago de sus beneficios salariales, sin previamente instruir procedimiento administrativo alguno; de lo cual se desprende que la modalidad de materialización de las vías de hecho por la cual la parte recurrente alega que estamos transitando es aquella que se configura cuando la Administración realiza determinadas actuaciones sin que exista un acto formal y válido que lo faculte para ello.
Sin embargo, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observó que riela del folio 195 al folio 202, Resolución S/N de fecha 25 de septiembre de 2013, suscrita por el ciudadano Néstor Elacio Martínez Acosta, actuando en su carácter de Comisionado Jefe (INP) y Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), mediante la cual resolvió “Retirar” al hoy recurrente del cuerpo policial en cuestión por haber sido declarado culpable de la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles en grado de complicidad correspectiva, de conformidad con el numeral 4 del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Por otro lado, se observa que riela del folio 195 al 197 copia certificada del oficio de notificación Nº 948-13 de la misma fecha, dirigido al ciudadano Iván José Tineo Rojas, parte recurrente en la presente causa, del cual no se desprende que dicha notificación haya sido practicada por cuanto no consta en dicho oficio rúbrica alguna en señal de recepción.
Igualmente, riela del folio 90 al 152, sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005 dictada por el Tribunal Tercero de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la cual tras encontrar “culpable” al ciudadano Iván José Tineo Rojas por el delito de “homicidio intencional calificado por motivos fútiles e innobles”, lo condenó a cumplir la pena de trece (13) años, cinco (5) meses y veinticuatro (24) días de presidio; siendo dicha decisión recurrida ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien en fecha 12 de mayo de 2006, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta y confirmó el fallo del A quo. Contra el fallo del ad quem que antecede la representación judicial del ciudadano Iván José Tineo Rojas interpuso recurso de casación por ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue desestimado mediante sentencia Nº 377 de fecha 7 de agosto de 2006.
Asimismo, riela al folio 186 copia certificada de la constancia emitida por el Director del Centro de Tratamiento Comunitario “Dr. Antonio José González Ávila”, Licenciado Inocente Rodríguez, de fecha 23 de junio de 2009, mediante la cual hace saber que al ciudadano Ivan José Tineo Rojas, le fue concedido el beneficio de Régimen Abierto, contemplado en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, siendo adscrito a dicho Centro, de conformidad con lo establecido por la sentencia dictada por el Tribunal Penal de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 18 de junio de 2009, en la cual además de concederse tal beneficio al hoy recurrente, se estableció que a partir del 6 de julio de 2012, el condenado podría optar por la medida alternativa de cumplimiento de condena bajo libertad condicional.
Así las cosas, cabe citar lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.940 de fecha 7 de diciembre de 2009, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
(…)
4. Condena penal definitivamente firme.
(…)
En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso…”. (Negrillas de esta Corte).

De la norma anteriormente transcrita, se colige que indefectiblemente la Ley del Estatuto de la Función Policial, ante circunstancias como la narrada habilita al cuerpo Policial para que efectúe el retiro del funcionario de las filas de la Administración, retiro que opera en criterio de quien decide ope legis, pues entender lo contrario sería tanto como desconocer el espíritu, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Policial y de toda la normativa dictada relacionada con los órganos de seguridad ciudadana, en los cuales se ha dirigido la acción pública al adecentamiento de la función policial a través de la exclusión de funcionarios que observen o hubieren observado conductas irregulares que puedan comprometer el buen obrar de la Institución, dada la especialidad de la función que le ha sido encomendada; así al funcionario que se le haya impuesto una condena penal, que se encuentre definitivamente firme, será procedente de pleno derecho su retiro del Organismo Policial al cual pertenece, sin que deba seguirse ningún procedimiento administrativo previo, bastando con que el Director del Cuerpo de Policía de que se trate, mediante decisión motivada, declare el retiro del funcionario.
En razón de lo anterior, a juicio de esta Corte, en la presente causa sí existió un acto que fungiera como soporte formal de la actuación de la Administración, toda vez que el acto supra señalado, si bien no contaba con eficacia por no haber sido notificado a su destinatario, ello no obra en detrimento de su validez formal, por lo cual mal puede este Órgano Jurisdiccional establecer que en la presente causa se materializaron las vías de hecho denunciadas por el recurrente, en virtud de lo cual debe desecharse tal denuncia. Así se decide.
Siendo ello así, comprobado como ha sido que el ciudadano Iván José Tineo Rojas fue condenado penalmente a través de sentencia definitivamente firme a cumplir pena de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional por motivos fútiles o innobles y establecido como ha quedado que el retiro de los funcionarios opera de pleno derecho, considera este Órgano Jurisdiccional que – aún cuando el hoy recurrente se hubiese encontrado amparado por fuero paternal para el momento en que se dictó la Resolución S/N de fecha 25 de septiembre de 2013 – esto no obra en detrimento de la procedencia de su retiro del Instituto Autónomo de la Policía del estado Nueva Esparta, por cuanto el referido acto administrativo no se constituye en el resultado final de un procedimiento disciplinario seguido contra el hoy recurrente, sino en la concreción formal de un mandato imperativo de la Ley del Estatuto de la Función Policial y que atiende a la protección de los intereses generales que involucra el desempeño de la función pública.
En razón de ello, a juicio de esta Corte, el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 25 de septiembre de 2013, suscrita por el ciudadano Néstor Elacio Martínez Acosta, actuando en su carácter de Comisionado Jefe (INP) y Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), mediante la cual resolvió “Retirar” al hoy recurrente del cuerpo policial en cuestión, no se encuentra afectada de vicio alguno. Así se decide.
Asimismo, visto que el recurrente solicitó que se le cancelaran los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales a que haya lugar y que no implicaren la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, establecido como ha quedado que tal actuación de la Administración se encuentra apegada a derecho, debe esta Corte declarar la improcedencia de la pretensión bajo estudio. Así se decide.
Ahora bien, establecido como ha quedado en párrafos anteriores que la existencia de fuero, bien sea maternal o paternal, a favor de un funcionario hace surgir en éste el derecho a percibir una indemnización pecuniaria, equivalente al sueldo que le correspondería en los dos (2) años siguientes al nacimiento de su hijo o hija, considera este Juzgador que tal beneficio debe ser acordado a favor del ciudadano Iván José Tineo Rojas; sin embargo, siendo que el Juzgador de Instancia ordenó la reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, la cancelación de esta indemnización procederá siempre y cuando la autoridad administrativa no hubiese dado cumplimiento a lo ordenado por el iudex A quo, en cuanto a la reincorporación del funcionario por un período de dos (2) años, hasta tanto culminara el lapso en el cual se encontraba amparado por fuero, toda vez que ello equivaldría a una doble indemnización a favor del hoy recurrente.
Cabe reiterar que en el caso de funcionarios policiales que sean retirados por causales como la abordada en el presente caso y que se encuentren amparados por fuero, la obligación de la Administración no se extiende a reincorporarlo al cargo que venía desempeñando, sino que únicamente se circunscribe a garantizar la percepción de una indemnización equivalente a dos (2) años de sueldos, toda vez que – se insiste – el fuero tiene una naturaleza protectora del nuevo integrante de la familia y no del trabajador en sí mismo, ni de la relación de corte funcionarial que éste mantiene con el organismo de la Administración de que se trate; en virtud de lo cual el Juzgador de Instancia erró al ordenar la reincorporación del ciudadano Iván José Tineo Rojas al cargo que venía desempeñando, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir, con los aumentos que éste haya experimentado y demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio “…desde el día 25 de Octubre de 2013, fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal entendida 13 de agosto de 2015”. Así se decide.
Vistas las consideraciones anteriores esta Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, CONFIRMA en los términos expuestos el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado de Nueva Esparta en fecha 12 de mayo de 2015. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de junio de 2015, por el Juan Duque Carreño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada el 12 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado de Nueva Esparta, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por vía de hecho, interpuesto por el ciudadano IVAN JOSÉ TINEO ROJAS, titular de la Cedula de Identidad Nro. 13.980.674, debidamente asistido por el Abogado Juan Duque Carreño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.642, contra el INSTITUTO NEO-ESPARTANO DE POLICIA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
3.- Conociendo en consulta del fallo recurrido, CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2015 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado de Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
EXP. Nº AP42-R-2015-000769
FVB/15
En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria,