JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Expediente Nº AP42-R-2015-000454 En fecha 29 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), Oficio Nº 15-0476 de fecha 16 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado relacionado al expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Josué Vicente Rodríguez R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.226, en representación de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente como “Invercorp Banco Comercial, C.A.” por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de octubre de 1969, bajo el Nº 89, Tomo 62-A, de posteriores modificaciones siendo una de ellas su transformación a Banco Universal, mediante asamblea general extraordinaria de accionistas inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 23 de agosto de 2005, bajo el Nº 46, tomo 164-A-Sdo., según consta de Resolución Nº 341-05, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 25 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.251 de fecha 16 de agosto de 2005; autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras según Resolución Nº 142.10 de fecha 24 de marzo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.400 de fecha 9 de abril de 2010, y conforme a las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas en fechas 29 de septiembre de 2006 y 29 de octubre de 2009, inscritas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fechas 11 y 12 de mayo de 2010, anotadas bajo los Nos. 27 y 30 de los Tomos 109-A Sdo. y 110-A Sdo., respectivamente, absorbió a la institución financiera “BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal”, adquiriendo de esta última su denominación social, convirtiéndose en sucesor a título universal del patrimonio de la misma; y cuya última modificación a los estatutos sociales fuere aprobada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21 de noviembre de 2011, inscrita en el referido Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 30 de mayo de 2012, bajo el Nº 27, Tomo 155-A Sdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 005515, emitido y notificado en fecha 18 de diciembre de 2014, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representada, confirmando el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000129 de fecha 5 de junio de 2014 ambos emanados de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 16 de abril de 2015, por el referido Juzgado, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de abril de 2015, por el abogado Josué Vicente Rodríguez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de marzo de 2015, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada. En fecha 29 de abril de 2015, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles. El día 19 de mayo de 2015, el abogado Josué Vicente Rodríguez R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.226, en representación de la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, consignó escrito de fundamentación de la apelación. Por auto de fecha 2 de junio de 2015, esta Corte declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas, dado que el abogado Josué Vicente Rodríguez R., en representación de la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, conjuntamente con el escrito de fundamentación de la apelación promovió pruebas documentales. En tal sentido, por auto del 9 de junio de 2015, esta Corte providenció los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte actora. En fecha 21 de septiembre de 2016, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INCOADO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 26 de febrero de 2015, el abogado Josué Vicente Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.226, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 005515, emitido y notificado en fecha 18 de diciembre de 2014, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por su representada, confirmando el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000129 de fecha 5 de junio de 2014 ambos emanados de la Dirección de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital, en los siguientes términos: Reseñó, que su representada: “...es propietaria del local 4 PB del edificio denominado INSBANCA, ubicado en la Calle Norte 2, entre las esquinas de Mijares a Santa Capilla, parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital. En dicho local funciona una de sus agencias destinadas a la prestación del servicio público que es su objeto, denominada BFC Mijares 050, o Agencia Mijares”. Precisó: “El procedimiento administrativo que culminó en el acto administrativo objeto de este recurso, se inició en virtud de una denuncia interpuesta por el Consejo Comunal José Martí de la Parroquia Altagracia, en contra de BFC Banco Fondo Común, alegando los denunciantes que mi representada había efectuado unas obras en el inmueble en que se ubica la Agencia Mijares, sin haber consultado al Consejo Comunal y en presunto incumplimiento de las normas establecidas en materia de urbanismo”. Indicó: “Una vez sustanciado el procedimiento en el expediente administrativo distinguido con el N° CI-01-611-DCU-2467/13, la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador decidió, mediante Resolución N° 000129, de fecha 05 de junio de 2014, imponer a mi representada BFC Banco Fondo Común dos sanciones en virtud de la presunta infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 1 y 10 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General y 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; a saber: (i) multa por la cantidad de Bs. 679.410,19, fundadas en las normas contenidas en los artículos 231 y 233 de la mencionada ordenanza, (ii) demolición en forma total del área conformada por 5m2 de rejas ubicadas en la fachada frontal, restituyendo a su estado original la fachada del inmueble; sanción cuyo fundamento legal no se motivó en la resolución”. Contra la referida Resolución fue interpuesto recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por la Dirección de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital, a través de la Resolución N° 005515, de fecha 18 de diciembre de 2014. En tal sentido, dado los graves vicios de ilegalidad que a su juicio afectan el acto impugnado, solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sea acordada medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, tanto en lo que respecta a la sanción de multa como a la demolición. Consideró, que la apariencia de buen derecho se desprende del artículo 10 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, cuya presunta infracción condujo a la imposición de las sanciones comentadas, pues, dicha disposición no establece la obligación de obtener permiso para obras de características como las que fueron objeto del recurso en sede administrativa, pues de acuerdo con la misma norma sólo existe el deber de notificar el inicio de la obra, mientras que el permiso previo únicamente es exigido cuando se trata de la construcción de una urbanización. Por esta razón exponen que la Administración incurriría en un error en la calificación del hecho o de subsunción del mismo en la norma, tergiversándolo para aplicarle una consecuencia jurídica distinta a la que le correspondería, lo cual vicia de nulidad al acto administrativo impugnado. Expone, que la Administración Municipal fundamentó la sanción de multa en la presunta infracción a las normas contenidas en los artículos 1 y 10 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, así como a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, desconociendo la necesaria aplicación y observancia de otros artículos contenidos en la misma Ley, como son 10 numeral 3 y 109, cuestión que a su criterio conduce a una errada interpretación de las disposiciones de la Ordenanza aplicable, afectándose la validez del acto impugnado. Señaló, que la Administración incurrió en una verdadera manipulación y tergiversación del contenido de los artículos 231 y 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, al pretender ampliar el espectro de aquella para subsumir un ilícito no tipificado en tal instrumento, pues no hay una sanción tipificada para aquellos supuestos en que se inicie y culmine una construcción o remodelación sin haber efectuado la notificación correspondiente, siendo distinto el caso para aquellas modificaciones o construcciones que contravengan variables urbanas fundamentales; que el acto administrativo objeto de impugnación no indica expresamente la norma jurídica que le sirve de base para imponer la sanción de demolición, lo cual vulnera el principio de legalidad previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto al peligro en la mora alegó, que en el presente caso se configura claramente, pues considera que la ejecución del acto administrativo impugnado comportaría, por una parte, un pago de lo indebido, y por la otra, una actuación totalmente contraria a derecho al ejecutar un acto administrativo de contenido sancionatorio antes que exista sentencia definitivamente firme en torno a su legalidad. Con el objeto de demostrar el perjuicio que comportaría la ejecución del acto impugnado, especialmente en lo relativo a la sanción de demolición sobre la reja instalada, señaló las remodelaciones efectuadas y las razones que las fundamentaron y destacó que la orden de demolición versa únicamente sobre el área conformada por 5 m², que forma parte de las rejas ubicadas en la fachada frontal del edificio Insbanca, lo cual supondría para su representada un grave perjuicio pues dice que desde el año 2009 ha sido objeto de reiterados actos vandálicos como el robo de las unidades del aire acondicionado y sus tuberías de cobre, situación que fue reportada a la Junta de Condominio del edificio Insbanca. Explicó que la Administración Municipal reconoció expresamente la situación que condujo a tomar la medida de colocar las rejas, y dado que, a su entender, no afectan la estructura principal del edificio, considera que la instalación de las señaladas rejas benefician en general a la comunidad, ya que corresponden a una medida tendente a evitar la reiterada sustracción de los equipos de aire acondicionado y sus tuberías de cobre; una medida de resguardo y seguridad que también han ejecutado la mayor parte de los habitantes de ese Municipio, por lo que solicita se efectúe una adecuada ponderación de los intereses implicados a los fines de otorgar la medida cautelar requerida. Enfatizó, que los equipos de aire acondicionado son totalmente necesarios para el funcionamiento de la agencia, pues ofrecen la ventilación requerida para los usuarios, en su mayoría de la tercera edad y del mismo modo proporciona un adecuado ambiente de trabajo al personal que allí labora, cumpliendo así la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Finalmente, solicitó se otorgue medida cautelar a favor de su representada, consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución objeto de impugnación, lo cual supondría la no exigibilidad del pago de la cantidad pretendida por concepto de multa y que la Dirección de Control Urbano del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital se abstenga de efectuar cualquier acto dirigido a demoler las rejas de resguardo de las unidades de aire acondicionado. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 23 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada, con base a las siguientes consideraciones: “Ahora bien, pasa esta Juzgadora a determinar si en el caso bajo estudio se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil ‘BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL’, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 005515, emanado de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante fundamentó la presunción de buen derecho, en los supuestos graves vicios de ilegalidad que afectan el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 005515, entre los cuales se encuentran según la parte actora, el falso supuesto de hecho e inobservancia de las disposiciones normativas vigentes. Señala igualmente con respecto al requisito del periculum in mora que su representada se vería en una situación de perjuicio evidente de darse la ejecución del acto administrativo impugnado, especialmente en lo relativo a la sanción de demolición sobre las rejas instaladas. Ahora bien, la parte querellante para sustentar su solicitud de medida cautelar, consignó: • Copia certificada de la Resolución Nº 005515, de fecha 18 de diciembre de 2014, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Bolivariano Libertador. • Copia certificada de la Resolución Nº 000129, de fecha 05 de junio 2014, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Bolivariano Libertador. • Copia del comunicado remitido a la Junta de Condominio del edificio INSBANCA, de fecha 14 de agosto de 2009, referente al robo de las tuberías de cobre conectadas a los equipos de aire acondicionado. • Asimismo indicó los siguientes instrumentos legales a ser tomados en cuenta: Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En este sentido, se observa que la parte recurrente en su escrito libelar solicita la medida cautelar en cuestión, limitándose a realizar un ejercicio argumentativo con respecto a los presupuestos de procedencia de dicha medida, tanto en lo relativo a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, pero no añade a esta serie de argumentos los medios probatorios necesarios. Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante no fundamentó la presunción de buen derecho ni el periculum in mora, por lo tanto, considera este Tribunal que suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo objeto de impugnación en la presente causa, tomando en cuenta únicamente los alegatos de la parte actora implicaría acordar la medida solicitada con fundamento en los razonamientos planteados sin que se hubiese efectuado una actividad probatoria que pudiera ilustrar a esta Juzgadora de que realmente existen elementos de convicción suficientes que acrediten lo alegado por la parte querellante. Así las cosas, en el caso bajo análisis la representación judicial de la parte actora fundamenta su solicitud alegando se dicte la misma para garantizar las resultas del juicio y no se materialice un grave perjuicio contra su patrocinada. Si bien es cierto que la naturaleza de la medida cautelar es asegurar el cumplimento efectivo de la sentencia, no es menos cierto que en el presente caso la representación judicial de la parte accionante, no demostró los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida. Así la cosas, esta Juzgadora estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.”. [Cursiva y corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 19 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte demandante sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos: Indicó, que “...el a quo funda su fallo en la presunta falta de demostración por parte de mi representada de los extremos para la procedencia de la medida solicitada. En obsequio a la verdad debemos reconocer que, en lo que se refiere a la protección cautelar en contra de la sanción de multa, la sentencia apelada aplicó un criterio jurídico correcto al no encontrar elementos que demostraran especialmente la demostración del peligro de daño derivado de dicha sanción. No así en lo que respecta a la solicitud de suspensión de la sanción de demolición de la reja de protección, razón por la cual nuestra fundamentación estará circunscrita a este particular...”. Argumentó, que “…señala la sentencia apelada que mi representada en su solicitud se limitó a realizar un ejercicio argumentativo sobre los requisitos de procedencia de la medida sin aportar ningún medio probatorio para acreditarlos. Pues bien, sostenemos que, en lo referido a la sanción de demolición de 5M2 de rejas de protección de equipos de aire acondicionado no es cierta la apreciación del a quo, toda vez que mi representada sí indicó los medios probatorios para soportar su pretensión cautelar, los cuales constan en autos del expediente principal y forman parte de las certificaciones que fueron remitidas a esta Corte...”. Precisó, que la presunción de buen derecho deriva en el presente caso del propio acto administrativo recurrido, en el cual, a su decir, se evidencia palmariamente que la administración aplicó una sanción de demolición que no está prevista en las causales taxativas del artículo 42 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y otras Construcciones del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; insiste en que, “...sin necesidad de pronunciarse sobre el fondo, estando amparada mi representada por la presunción de inocencia como elemento central del debido proceso constitucional, puede el juez contencioso administrativo, en uso de las facultades que le otorga la norma contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, derivar la presunción de buen derecho como requisito de procedencia de la protección cautelar pedida, apreciando como medio de prueba al propio acto administrativo recurrido...”. Asimismo relató, que “…por otra parte, en relación al peligro de daño, indicamos que las rejas cuya demolición ordenó el acto administrativo recurrido se colocaron por la necesidad de resguardo de los equipos de aire acondicionado que sirven a la Agencia Mijares de BFC y que garantizan adecuadas condiciones de prestación del servicio público bancario a clientes y usuarios de dicha agencia y de medio ambiente laboral para sus trabajadores. Para acreditar esta situación invocamos como prueba el acto administrativo originario contenido en la Resolución No. 000129 de fecha 05 de junio de 2014...”, donde la Administración Municipal, a su decir, reconoció expresamente que las rejas del edificio Insbanca fueron colocadas para la protección de las unidades de aires acondicionado y su tubería de cobre perteneciente al Banco Fondo Común, lo cual está contenido en el Acta de Inspección que reposa en el expediente administrativo que no había sido remitido por la administración al momento en que resolvió el a quo sobre la cautelar. Señaló, que la demolición de las rejas ordenada por la Administración Municipal representa un peligro de daño que deriva de la exposición de los equipos de aire acondicionado a actos vandálicos que redundarían en la afectación del servicio público bancario prestado. Por todo lo anterior solicitó en nombre de su representada que esta Corte se sirva revocar parcialmente la sentencia apelada, acuerde la medida cautelar solicitada, en tal sentido, se suspendan los efectos del acto administrativo en lo que respecta a la sanción de demolición de 5 m² de rejas de protección de los equipos de aire acondicionado. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. -Del recurso de apelación: Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de abril de 2015, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de marzo de 2015, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese su disconformidad con la sentencia apelada, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; elementos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada. De manera, que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que el apoderado judicial de la parte apelante presentó de forma anticipada el escrito de fundamentación a la apelación, lo cual representa, sin duda, el ejercicio efectivo de su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que, la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, [caso: Desarrollos Las Américas]. Ahora bien, en dicho escrito estableció el apelante las razones de hecho y de derecho en que centró su disconformidad con la sentencia dictada por el a quo, y aún cuando no alegó ningún vicio de la sentencia apelada, esta Corte reitera lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-883, dictada en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa). A este respecto, debe señalarse que la apelación como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Conforme a lo expuesto y, aún cuando resulta evidente para esta Corte que la forma en que el apoderado judicial de la parte actora formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide. Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, resulta necesario verificar los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “...la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final...”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. Establecido los anteriores lineamientos, se observa en el caso de autos, que el apoderado judicial de la parte apelante fundamentó el recurso de apelación, considerando que contrario a lo indicado por el juzgado superior su representada “... sí indicó los medios probatorios para soportar su pretensión cautelar, los cuales constan en autos del expediente principal y forman parte de las certificaciones que fueron remitidas a esta Corte ...”, que la presunción de buen derecho se deriva del propio acto impugnado, pues a su decir, se le aplicó una sanción de demolición que no estaba prevista en las causales taxativas del artículo 42 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y otras Construcciones del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, e insistió en que la demolición de las rejas ordenada por la Administración Municipal representa un peligro de daño que deriva de la exposición de los equipos de aire acondicionado a actos vandálicos que redundarían en la afectación del servicio público bancario prestado y del medio ambiente laboral para sus trabajadores. Al respecto, se infiere del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de marzo de 2015, que declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, por cuanto a su entender “...suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo objeto de impugnación en la presente causa, tomando en cuenta únicamente los alegatos de la parte actora implicaría acordar la medida solicitada con fundamento en los razonamientos planteados sin que se hubiese efectuado una actividad probatoria que pudiera ilustrar a [esa] Juzgadora de que realmente existen elementos de convicción suficientes que acrediten lo alegado por la parte querellante... que en el presente caso la representación judicial de la parte accionante, no demostró los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida”. Ahora bien, constata esta Corte que la parte apelante contra la cual obra la negativa de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, acompañó una serie de pruebas que fueron apreciadas por la juez a quo y ante esta Alzada, aportó los siguientes medios probatorios, con la finalidad de enervar el fallo apelado: 1.- Copia certificada de la diligencia suscrita por el apoderado judicial del la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, en fecha 15 de abril de 2015, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 2.- Copia certificada del auto dictado por el referido Juzgado de fecha 21 de abril de 2015, mediante el cual dan respuesta a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la parte recurrente. 3.- Copia certificada de la consignación de la notificación efectuada al Director de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital por el Alguacil del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. 4.-Copia certificada del comprobante de recepción de fecha 30 de abril de 2015, mediante el cual la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital consignó expediente administrativo. 5.- Copia certificada del auto de fecha 4 de mayo de 2015 dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual ordenó abrir la correspondiente pieza separada al expediente administrativo consignado. 6.- Copia certificada de la diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 12 de mayo de 2015, mediante la cual solicitó ante el mencionado Juzgado copia certificada de actuaciones relacionadas con la causa. 7.- Copia certificada del auto dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de mayo de 2015, mediante el cual procedió a certificar las copias solicitadas por la parte recurrente. 8.- Copia simple del Acta de Inspección de fecha 10 de abril de 2013, efectuada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas. 9.- Copia Simple del auto de apertura del expediente administrativo de fecha 10 de abril de 2013. Aunado a los documentos señalados, la parte apelante argumentó que la presunción de buen derecho se deriva del propio acto impugnado, pues a su decir, se aplicó una sanción de demolición que no estaba prevista en las causales taxativas del artículo 42 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y otras Construcciones del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, asimismo indicó, que la orden de demolición de 5 m² de rejas del edificio Insbanca, representa un peligro de daño que deriva de la exposición de los equipos de aire acondicionado a actos vandálicos que redundarían en la afectación del servicio público bancario prestado, del cual se benefician en su mayoría personas de la tercera edad, y del medio ambiente laboral para sus trabajadores, lo que a su juicio hace viable la cautela, ya que la reja no afecta la estructura principal del edificio. En atención a la potestad cautelar contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual se puede suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada cuando sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso. Estando en la oportunidad correspondiente para apreciar la magnitud de los eventuales daños o la irreparabilidad o dificultad de reparación de los mismos, a los fines de proveer la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, se observa que en el presente asunto, en efecto la Resolución que ha sido objeto de impugnación podría ocasionar al recurrente evidentes daños irreparables o de difícil reparación para el supuesto que su recurso llegase a prosperar, tal como lo expresa el propio recurrente, dada la circunstancia de la posible e inminente demolición de 5 m² de rejas del edificio Insbanca, circunstancia que, sin que se tenga como adelanto al fondo del asunto, hace nacer en criterio de esta Corte que existen los elementos suficientes que acreditan indicios graves a favor de los dichos del actor sobre las valoraciones realizadas en sede administrativa, tanto a los hechos como al derecho aplicable, y siendo que la Providencia Administrativa que es objeto de impugnación, podría ocasionar al solicitante daños irreparables o de difícil reparación de resultar ilegal la misma, ello, hace presumir el cumplimiento de los extremos a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, empero con respecto a la multa se evidencia que el apelante no se alzó contra la sentencia que acá se revisa, contrario estuvo conforme con ello según sus afirmaciones plasmadas en el escrito de fundamentación de la apelación, quedando firme la negativa de la medida de suspensión de efectos en cuanto a la multa impuesta, no obstante en cuanto a la sanción de demolición de 5 m² de rejas de protección de los equipos de aire acondicionado del edificio Insbanca, considera este Órgano Colegiado que se hace procedente la suspensión solicitada . Así se establece. Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte del recurrente con respecto a la emisión del acto administrativo sancionador contenido en la Resolución Nº 000129 de fecha 5 de junio de 2014 emanado de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Se SANCIONA a la Sociedad Mercantil ‘BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL’…en la persona de MARIELA MORENO DÁVILA, titular de la Cédula de Identidad Número V-17.775.940, en su carácter de apoderada del ‘BFC BANCO FONDO COMÚN C.A. BANCO UNIVERSAL…con MULTA por la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 679.410,19), la cual deberá cancelar ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (S.U.M.A.T.) todo de conformidad con los artículos 231 y 233 de la ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General. SEGUNDO: Se ORDENA DEMOLER de forma total el área conformada por 5 m² que forman parte de las rejas ubicadas en la fachada frontal, restituyendo al estado original la fachada del inmueble”. Con fundamento en lo anterior, esta Corte ACUERDA la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, en consecuencia, SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo sancionador contenido en la Resolución Nº 000129 de fecha 5 de junio de 2014 emanado de la Dirección de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital sólo en lo que respecta a la sanción de demolición, y a los fines de una tutela cautelar efectiva se ordena a la Dirección de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como a cualquier autoridad Municipal, abstenerse de ejecutar la orden de demolición de 5 m² de rejas de protección de los equipos de aire acondicionado del edificio Insbanca, se mantenga incólume dicha obra hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia mediante sentencia definitiva en el presente recurso. Así se decide. Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia REVOCA la decisión de fecha 23 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Remítase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. -V- DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Josué Vicente Rodríguez, en representación de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, ya identificados, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de marzo de 2015, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, en el marco del recurso de nulidad incoado por la referida sociedad mercantil contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 005515, emitido y notificado en fecha 18 de diciembre de 2014, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, confirmando la Resolución N° 000129 de fecha 5 de junio de 2014, ambos emanados de la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3- REVOCA la sentencia apelada. 4- Se declara PROCEDENTE la medida innominada de suspensión de efectos solicitada. 5- SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo sancionador contenido en la Resolución Nº 000129 de fecha 5 de junio de 2014 emanado de la Dirección de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital sólo en lo que respecta a la sanción de demolición, y a los fines de una tutela cautelar efectiva se ordena a la Dirección de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como a cualquier autoridad Municipal, abstenerse de ejecutar la orden de demolición de 5 m² de rejas de protección de los equipos de aire acondicionado del edificio Insbanca, se mantenga incólume dicha obra hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia mediante sentencia definitiva en el presente recurso. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157 ° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. Exp. N° AP42-R-2015-000454 VMDS/9 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria.