TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTIN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-G-2016-000210
En fecha 5 de Octubre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N°16-1206, de fecha 20 de septiembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Douglas Coriano Carmona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.867, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MILTHON JOSÉ TOVAR GUAPE, titular de la cédula de identidad Nº 8.907.661, contra la decisión N° DC-083-2015, dictada en fecha 09 de Abril de 2015, emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO “GENERAL MANUEL CEDEÑO” DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa del referido ciudadano y se le impuso multa por la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 58.850).
Dicha remisión se efectúo en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 20 de septiembre de 2016, a través del cual ordenó la remisión inmediata del expediente, ello en cumplimiento a la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 9 de mayo de 2016, que conociendo la regulación de competencia del presente asunto, declaró la competencia de las Cortes para el conocimiento de la presente causa.
En fecha 6 de octubre de 2016, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a los fines que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 13 de octubre de 2015, el ciudadano Milthon José Tovar Guape, asistido por el abogado Douglas Coriano Carmona, ambos anteriormente identificados, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la decisión N° DC-083-2015, dictada en fecha 09 de Abril de 2015, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio “General Manuel Cedeño” del estado Bolívar, mediante la cual se declaró Responsabilidad Administrativa y se impuso multa por la cantidad de cincuenta y ocho mil ochocientos cincuenta bolívares, sin céntimos (Bs. 58.850).
El recurrente, alegó: “En fecha 17 de octubre de 2014 Recurso de Reconsideración contra el mencionado acto … [y] en fecha 13 de abril del año 2015, … fue declarado SIN LUGAR”. [Corchetes de esta Corte].
Aseveró, “… por cuanto que la decisión de fecha 09 de abril del año 2015…, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Municipio ‘General Manuel Cedeño’, al declarar SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración propuesta contra la decisión,… lesiona mis derechos subjetivos y afecta la esfera de mis intereses personales, legítimos y directos, acudo a su autoridad… a ejercer contra dicha decisión RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD…”.
Como fundamentos a la interposición del recurso administrativo de nulidad, señaló: “VICIOS QUE SE ATRIBUYEN AL ACTO IMPUGNADO. 1) Derecho a ser juzgado por el Juez natural. El acto impugnado… está afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto de del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en concordancia con…el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… en virtud que… ejercí funciones como Alcalde del Municipio ‘General Manuel Cedeño’ del Estado Bolívar, entre los años 2008 al 2013, Ello implica que ostentaba la condición de funcionario de alto nivel de dicha entidad, para la fecha en que la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría de dicho Municipio desarrolló todas las actividades que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa e imposición de multas, confirmadas por la decisión recurrida”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó: “… no existe duda, en el sentido de que el Alcalde es la máxima autoridad Ejecutiva del Municipio y, por tanto, está incluido en la definición de funcionario de alto nivel, prevista en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y del Sistema del Control Fiscal, por lo que, ostentando yo tal condición, y además estando en ejercicio del cargo, para la fecha en que se inició la actividad de investigación…no existe duda de que el expediente administrativo debió ser remitido la Contraloría General de la República, y al no ocurrir así, la mencionada Dirección violó mi derecho a ser juzgado por el Juez natural, y por ende, el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta…”.
Denunció la inmotivación del acto impugnado: “…sus motivos son tan contradictorios, que se excluyen entre sí… que por una parte .la decisión impugnada declara, al pronunciarse sobre LA PRETENSION’ contenida en el Recurso de Reconsideración, que revoca en todas y cada una de sus partes la decisión N° 01 2014, es decir, la decisión recurrida en sede administrativa y, apenas unas líneas después, declara SIN LUGAR, el recurso y confirma el auto impugnado…De modo pues, que resulta contradictorio, y contrario a las elementales reglas de lógica, por tratarse de dos argumentos que se destruyen entre sí, declarar, como lo hace la decisión impugnada, que al órgano que resuelve el recurso, le resulta forzoso revocar en todas y cada una de sus partes, el acto recurrido…”.
Alegó en su defensa: “…El acto impugnado mediante el ejercicio del presente recurso, al confirmar el acto objeto del Recurso de Reconsideración está afectado de nulidad absoluta…por resultar violatorio del principio relacionado con la presunción de inocencia, el cual constituye una manifestación de garantía del debido proceso ... En el denominado ‘INFORME DEFINITIVO DE LA AUDITORÍA DE ACTUACIÓN DE CONTROL EN EL DESPACHO DEL ALCALDE A FIN DE VERIFICAR LA EXIXTENCIA DE MANUALES DE SISTEMA, NORMAS Y PROCEDIMIENTOS APLICABLES A LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO GENERAL MANUEL CEDEÑO DEL ESTADO BOLIVAR’, de fecha 6 de diciembre de 2013…título III, denominado ‘ELEMENTOS PROBATORIOS Y SU VINCULACION CON LOS PRESUNTOS RESPONSABLES’, referentes ‘al primer hallazgo’…se concluyó que en la Alcaldía de dicho Municipio no existen manuales de sistemas, normas y procedimientos, ni otros mecanismos, sistema o instrumento jurídico que utilicen como herramienta de control interno en la entidad…Posteriormente al referirse al ‘segundo hallazgo’ … dicho informe …consideró probados los hechos y además declaró mi vinculación con ellos, no por vía indiciaria, ni presuncional, sino de manera definitiva, lo que constituye un acto de declaratoria anticipada de responsabilidad, que lesiona el derecho a la presunción de inocencia….”.
Asimismo, denunció: “…la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Municipio General Manuel Cedeño, incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta, por usurpación de funciones, pues al confirmar el acto impugnado… asumió el contenido [del acto impugnado] y por tanto, ejerció una competencia exclusiva de la Contraloría General de la República”.
Puntualizó: “…que durante la fecha en que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría de dicho municipio, ejerció la potestad de investigación, me desempeñaba como un funcionario de alto nivel, en la estructura municipal, por lo que la competencia para investigarme y sancionarme le correspondía a la Contraloría General de la República…”.
Finalmente, solicitó: “PRIMERO: Declare CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad. SEGUNDO. Anule la decisión de fecha 9 de abril del año 2015, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Municipio General Manuel Cedeño del Estado Bolívar, en el cual declaró SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración y se confirmó la decisión No. 01-2014, dictada por ese mismo órgano, en fecha 28 de agosto de 2014, en la que se declaró RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA y se impuso multa por la CANTIDAD DE CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES, (Bs. 58.850).
Y asimismo, solicitó: “… 1.- AMPARO CONSTITUCIONAL DE NATURALEZA CAUTELAR, ene el que se ordene la SUSPENSIÓN del acto cuya nulidad se solicita por medio de este recurso [denunció] La garantía del debido proceso y el derecho a la defensa: ... en virtud de que el acto objeto de este recurso confirmó la decisión …. declaró mi responsabilidad administrativa y me impuso una multa, a pesar de que ostentaba la condición de funcionario de alto nivel, en ejercicio de mis funciones y sólo podía ser investigado y sancionado por la Contraloría General de la República… viola mi derecho a la defensa, en virtud de que resulta inmotivado, debido a que sus motivos son tan contradictorios, que se destruyen entre si… El derecho a la presunción de inocencia: … pues en todos los actos previos se estableció anticipadamente mi vinculación con los hechos que debían ser investigados y sobre la base de pruebas obtenidas por la propia administración…El Fumus Bonus Iuris Constitucional Se constata de los siguientes recaudos:.1.- Del Acta de proclamación y del Acta de Juramentación de fecha 25 de noviembre de 2008… en las que se constata, que para fecha que se realizó la investigación, me desempeñaba como Alcalde …y por tanto, era un funcionario de alto nivel en ejercicio de mis funciones. 2.- De la Decisión No. 01-2014, de fecha 28 de agosto de 2014 en la cual [se] declaró RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA y se impuso multa por la CANTIDAD DE CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 58.850). 3.- Des [sic] Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de octubre de 2014…en la que se declaró SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración (omissis) El Periculum in Mora Constitucional Se deriva de la circunstancia que, en estos procedimientos transcurre un extenso lapso de tiempo entre la imposición de la demanda y el fallo definitivo… retardo que acentuará la violación de los derechos constitucionales que se denuncian como infringidos (omissis) Periculum in Damni: Se deriva de la posibilidad de cómo consecuencia del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos … la sanción impuesta sea ejecutada, lo que traería como consecuencia la consolidación de las infracciones constitucionales denunciadas, como también graves perturbaciones económicas en mí espera patrimonial…”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente asunto, en tal sentido, se observa: El presente asunto se circunscribe al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Douglas Coriano Carmona, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Milthon José Tovar Guape contra la decisión N° DC-083-2015, dictada en fecha 09 de Abril de 2015, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio “General Manuel Cedeño” del Estado Bolívar, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano y se le impuso multa por la cantidad de Bs. 58.850,00.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente resaltar el contenido de los artículos 108 y 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013 de fecha 23 de diciembre de 2010, que disponen lo siguiente:
“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o de sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de este Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
(…)
Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1. La Contraloría General de la República.
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley…”. (Negrillas de esta Corte).
Dentro de este contexto, entonces resulta igualmente relevante traer a colación la decisión Nº 284 de fecha 5 de marzo de 2008, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual indicó que en los casos de recursos de nulidad incoados contra las Providencias dictadas por un órgano de control fiscal distinto a la Contraloría General de la República, la competencia para el conocimiento de ese asunto en primera instancia, correspondía a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:
“En efecto, el objeto del presente recurso de nulidad lo constituye la Resolución N° CMG-DDRA/003/2005 de fecha 20 de abril de 2006, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Contraloría Municipal de Los Guayos del Estado Carabobo, órgano de control fiscal distinto a la Contraloría General de la República, y por cuanto la competencia por la materia es de orden público, revisable en cualquier estado y grado del proceso conforme al artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Sala efectuar un análisis respecto de su competencia para conocer de la presente causa.
En tal sentido, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, el cual dispone:
(…)
Con fundamento en la norma citada y visto que en el caso sub júdice se pretende la nulidad de una providencia dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidad Administrativa, órgano que se subsume dentro del supuesto indicado en el único aparte del artículo 108 de la Ley in commento, encontrándose excluido del régimen especial de competencia atribuido a esta Sala; se concluye, que el conocimiento de la presente causa le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en primera instancia, y a esta Sala en alzada…”. (Negrillas de esta Corte).
En ese orden, se evidencia del caso de autos que el acto impugnado no emana del Contralor General de la República -ni por órgano o persona alguna actuando por delegación del mismo- sino de un órgano distinto, integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal, como lo es el Contralor Municipal del Municipio “General Manuel Cedeño” del estado Bolívar, ello conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 24 eiusdem.
En ese sentido, cabe mencionar que el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Numeral 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Siendo ello así, observa este Juzgado que la Contraloría Municipal del Municipio “General Manuel Cedeño” del estado Bolívar, no configura ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada Contraloría no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la pretensión de nulidad deducida. Así se declara.
.-De la admisión provisional del recurso
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:
“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda.”
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En virtud de ello, y atendiendo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, incoada por el ciudadano Milthon José Tovar Guape, asistido por el abogado Douglas Coriano Carmona, ambos anteriormente identificados, haciendo omisión de la caducidad conforme a lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales contra Contraloría Municipal del Municipio “General Manuel Cedeño” del estado Bolívar, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.
.-Del amparo cautelar solicitado
Determinada la admisión provisional del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la demanda de nulidad, y a tal efecto observa:
Respecto al amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:
“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
[…Omissis...]
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.
No obstante, lo anterior esta Instancia Sentenciadora observa que en el caso de autos la parte actora esgrimió en la demanda interpuesta, que el acto impugnado violó los derechos constitucionales al debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, pues “... en virtud de que el acto objeto de este recurso confirmó la decisión…. que declaró mi responsabilidad administrativa y me impuso una multa, a pesar de que ostentaba la condición de funcionario de alto nivel, en ejercicio de mis funciones y sólo podía ser investigado y sancionado por la Contraloría General de la República (omissis) El derecho a la presunción de inocencia: pues en todos los actos previos se estableció anticipadamente mi vinculación con los hechos que debían ser investigados y sobre la base de pruebas obtenidas por la propia administración…”.
Ante dicho argumento, esta Corte debe recordar que el presente punto versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en la presunción de algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional. No obstante, es menester acotar que la pretensión principal de la parte demandante en el presente caso versa sobre la nulidad de la decisión N° DC-083-2015, dictada en fecha 09 de Abril de 2015, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio “General Manuel Cedeño” del Estado Bolívar, mediante la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa del recurrente y se le impuso multa por la cantidad de Bs. 58.850,00.
Conforme a lo ut supra señalado, se observa que la parte demandante alegó como fundamento del requisito fumus boni iuris la violación del derecho al debido proceso y presunción de inocencia, ya que -a su juicio el mismo “…Se constata de los siguientes recaudos:.1.- Del Acta de proclamación y del Acta de Juramentación de fecha 25 de noviembre de 2008… en las que se constata, que para fecha que se realizó la investigación, me desempeñaba como Alcalde …y por tanto, era un funcionario de alto nivel en ejercicio de mis funciones. 2.- De la Decisión No. 01-2014, de fecha 28 de agosto de 2014…en la cual… [se] declaró RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA y se impuso multa por la CANTIDAD DE CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES, SIN CÉNTIMOS (Bs,58.850). 3.- Del Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de octubre de 2014…en la que se declaró SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración…”.
Precisado lo anterior, a los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta vulneración de los derechos antes referidos por la parte demandante, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones:
-De la supuesta violación del derecho al debido proceso, presunción de inocencia y derecho a la defensa.
Primeramente, resulta necesario traer a colación lo contemplado específicamente en los numerales 1, 3, 4 y 6 del artículo 49 de la Carta Magna, cuya transgresión fue denunciada por la parte demandante, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (...)
(…Omissis…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso.
4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley.
(…Omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistente (…)”.
El artículo precedentemente transcrito, consagra el derecho al debido proceso, el cual ha sido entendido como una diversidad de derechos para el administrado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a la defensa, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal o decisor competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias y el derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.
Al respecto, es preciso hacer especial referencia que ha sido criterio reiterado y pacífico de la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; ser juzgado por su juez natural; al acceso a la justicia, y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un órgano competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses. (Vid. Sentencias Nros. 05 y 1097 de fechas 24 de enero de 2001 y 22 de julio de 2009, casos: Supermercados Fátima S.R.L., y Consejo Universitario de la Universidad de los Andes, dictadas por la Sala Constitucional y Sala Político Administrativo del Máximo Tribunal de la República).
Es importante advertir, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1541, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, destacó que: “… la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
Aclarado lo anterior, pasa esta Corte a revisar lo alegado por la parte demandante, en cuanto a que se le vulneró su derecho al debido proceso, su presunción de inocencia y su derecho a la defensa, toda vez que, a su decir: “…viola mi derecho a la defensa, en virtud de que resulta inmotivado, debido a que sus motivos son tan contradictorios, que se destruyen entre si… El derecho a la presunción de inocencia: … pues en todos los actos previos se estableció anticipadamente mi vinculación con los hechos que debían ser investigados y sobre la base de pruebas obtenidas por la propia administración…”.
En ese sentido, esta Corte pasa a revisar las actas procesales contenidas en el presente expediente, a los fines de dilucidar la presunta violación del derecho constitucional denunciado, y a tal efecto, se observa que:
Riela entre los folios 27 al 31 del expediente copia certificada del Acta de Proclamación y del Acta de Juramentación de fecha 25 de noviembre de 2008.
Corre a los folios 38 al 74 copia certificada de la Decisión No. DC-083-2015, de fecha 9 de abril de 2015, en la cual se declaró responsabilidad administrativa y se impuso multa por la Bs. 58.850,00.
Así las cosas, estima esta Corte que el alegato supra señalado, y constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que, prima facie, no se deprende de los documentos acompañados a los autos (antes indicados), circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho constitucional al debido proceso, presunción de inocencia y derecho a la defensa; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato atinente a la vulneración del referido derecho constitucional. Así se decide.
En razón de haberse establecido, que no se verifica en el caso sub examine el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in damni, en virtud del carácter concurrente de los extremos necesarios para declarar la procedencia de la cautelar solicitada, por lo tanto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
Igualmente, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que todos los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así, corresponderá a las partes, en el juicio principal, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual la solución del fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.
Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “(…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Tomando en consideración lo antes expuesto, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad de manera definitiva.
Por último, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.
-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano MILTHON JOSÉ TOVAR GUAPE, asistido por el abogado Douglas Coriano Carmona, ambos anteriormente identificados, contra el acto administrativo contenido en la decisión N° DC-083-2015, dictada en fecha 09 de Abril de 2015, emanada de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO “GENERAL MANUEL CEDEÑO” DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró Responsabilidad Administrativa del referido ciudadano y se impuso multa por la cantidad de Cincuenta y Ocho Mil Ochocientos Cincuenta Bolívares, sin céntimos (Bs,58.850).
2.- ADMITE provisionalmente la referida demanda de nulidad;
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- Se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

5.- Se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones necesarias a las partes.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________ (____) días del mes de ____________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

VMDS/29
Exp. Nº AP42-G-2016-000210

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016-_________.

La Secretaria.