JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Expediente Nº AP42-R-2016-000307 En fecha 17 de mayo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), Oficio Nº 16-1595 de fecha 26 de abril de 2016, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MIKE JACKSSON BOLÍVAR ABACHE, titular de la cédula de identidad No. 14.678.557, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 26 de abril de 2016, por el referido Juzgado, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de abril de 2016, por la abogada Vanessa Matamoros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.255, actuando con el carácter apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de enero de 2016, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 24 de mayo de 2016, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que se concedió el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara la fundamentación de la apelación. Asimismo, se designó como ponente al Juez Víctor Martín Díaz Salas. En fecha 22 de junio de 2016, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar cómputo por Secretaría a los fines de verificar el vencimiento del lapso concedido para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha se efectuó el referido cómputo y se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: -I- RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 16 de marzo de 2015, la abogada Marisela Cisneros Añez, apoderada judicial del ciudadano Mike Jacksson Bolívar Abache, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Narró la apoderada judicial de la parte actora, que su representado ingresó al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en fecha 30 de diciembre del 2000, ocupando el cargo de Vigilante, que fue posteriormente transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y el último cargo ocupado fue Bachiller I, según se desprende de Gaceta Oficial Nº 39.721 de fecha 26 de julio de 2011, en la cual fue publicado el Decreto 8.266 referido a la creación del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, así como la designación, según Decreto 8.342, de la ciudadana María Iris Varela Rangel, como Ministra del nuevo despacho. Señaló, que su representado detenta la condición de funcionario público de carrera, siendo ratificada en la Constancia de Egreso de Trabajador de fecha 26 de abril de 2012, suscrita por el entonces Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz; por lo cual la Administración Pública debió haber instruido un procedimiento previo, antes de emitir cualquier decisión de exclusión de nómina. Indicó, que de manera inexplicable y arbitraria su poderdante fue excluido de la nómina de activos, no recibiendo su sueldo desde el día 29 de diciembre de 2014, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo; violando, a su decir, directa y flagrantemente sus derechos subjetivos y constitucionales. En el mismo sentido, con fundamento en los artículos 92 y 93 numeral 1, y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública procedió a demandar las vías de hecho perpetradas contra su representado, constituidas por la falta de pago del sueldo de su defendido y excluirlo de la nómina de personal activo, sin que se le hubiere instruido un procedimiento administrativo ajustado a la Ley; en consecuencia, solicitó se declare con lugar la querella por vías de hecho, se ordene la reincorporación de su poderdante a la nómina de activos en el cargo de Bachiller I, o a otro de igual jerarquía y la normalización del pago de sus sueldos de manera integral dejados de percibir desde el 29 de diciembre de 2014, con todas sus variaciones, así como todos los beneficios socio-económicos que a su decir, le corresponden. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 12 de enero de 2016, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, apoderada judicial del ciudadano Mike Jacksson Bolívar Abache, en base a las siguientes consideraciones: “[…] Una vez explanado el resumen del presente proceso, debe señalar este Tribunal que el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en notificación signada bajo la nomenclatura MPPSP/DGRRHH/1113/12/2014 de fecha 22 de diciembre de 2014 dirigida al hoy querellante MIKE JACKSON BOLIVAR ABACHE, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante el cual se decidió la no renovación del contrato de trabajo del querellante. En este sentido ésta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis: IV.1 De la violación al debido proceso y el derecho a la defensa: En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante formuló alegatos por la presunta violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto a su decir de manera inexplicable y arbitraria su poderdante fue excluido de la nómina de activos, no recibiendo su sueldo desde el día 29 de diciembre de 2014, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo; violando directa y flagrantemente sus derechos subjetivos y constitucionales. En este sentido, esta Juzgadora observa: A los fines de realizar un estudio minucioso del debido proceso y el derecho a la defensa, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: […] En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable. Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente: […] En este sentido, observa esta Juzgadora de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo y lo analizado anteriormente, se tiene lo siguiente: • Riela al folio 10 del expediente administrativo, punto de cuenta Nº 1901 de fecha 12 de marzo de 1998, emanado de la Dirección de Personal del Ministerio de Justicia, mediante la cual se somete a consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Justicia el movimiento de personal por ingreso del ciudadano MIKE JACKSSON BOLIVAR ABACHE, para ocupar el cargo de vigilante con fecha de vigencia desde el 16 de febrero de 1998. • Riela al folio 33 del expediente administrativo, comunicación de fecha 29 de febrero de 2012 y notificada en fecha 05 de abril de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante la cual se le indicó al hoy querellante, sobre su retiro de ese órgano, así como su transferencia al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario garantizando su estabilidad laboral. • Riela al folio 34 del expediente administrativo, constancia de egreso del trabajador, de fecha 26 de abril de 2012, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se evidencia que el representante legal del ‘MRI DIRECCIÓN GENERAL’ (Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz) señaló que la causa de retiro del hoy querellante, se corresponde a la de funcionario de carrera por cierre o suspensión del patrono. • Riela a los folios 36 y 37 del expediente administrativo memorandum Nro. MPPSP/DGREP/N°4598, de fecha 20 de octubre de 2014, emanado de la Dirección General de Regiones de Establecimientos Penitenciarios Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos del mismo órgano, mediante el cual remitió listado del personal ‘bajo la característica de no renovación de contrato’, en el cual se señaló que el ciudadano MIKE JACKSSON BOLIVAR ABACHE, ostentaba la condición de empleado fijo. • Riela al folio 39 del expediente administrativo, comunicación Nro. MPPSP/DGRRHH/1113/12/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 y notificada en fecha 08 de enero de 2015, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual se le indicó al hoy querellante que ese órgano tomó la decisión de no renovar su contrato, y que quedaría rescindida toda relación laboral desde el 31 de diciembre de 2014. Ahora bien, en vista de que las documentales suficientemente descritas no fueron impugnadas, ni desconocidas aunado al hecho de que la mismas forman parte de las copias debidamente certificadas del expediente administrativo, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, para acreditar lo allí demostrado. Así las cosas se evidencia, que el ciudadano MIKE JACKSSON BOLIVAR ABACHE, ingresó al Ministerio de Justicia en fecha 16 de febrero de 1998 en el cargo de Vigilante, siendo retirado de éste en fecha 29 de febrero de 2012 y transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, pasando a ocupar el cargo de Bachiller I (vid. Folio 54 de la presente pieza) conservando su estabilidad laboral; y que tras la revisión exhaustiva de la totalidad de las actas del expediente administrativo, el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario dictó acto administrativo en el cual decidió la no renovación del contrato del accionante, a pesar de que no se observó que el hoy querellante haya suscrito algún contrato de trabajo, situación por la cual debe indicarse que en principio, no existió ninguna relación de trabajo bajo la figura del contrato, según se desprende de la adminiculación de los elementos probatorios cursantes en autos. En ese orden de ideas resulta pertinente traer a colación el fallo Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se estableció: […] Del criterio parcialmente transcrito en el cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre aquellos empleados que ingresan a la Administración Pública sin completar los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el concurso público; se desprende que, la carga de la realización del concurso público recae sobre la Administración y que hasta tanto éste no se realice, el empleado que haya ingresado por medios tales como el nombramiento o designación a cargos calificados como de carrera, gozará de estabilidad provisional; por tal razón no podrá ser retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone: […] Ahora bien, de la trascripción precedente se evidencia, que existen diversas formas de retiro de un empleado de la Administración Pública, sin embargo no se señala la no renovación de contrato como una de ellas; asimismo, por cuanto en el caso de marras no fue consignada documental alguna de la cual se desprenda la participación del querellante en un concurso público posterior a la entrada en vigencia de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para aspirar al cargo en el cual ingresó al Ministerio de Justicia (Vigilante) desde el año 1998; y el que luego ostentó durante el lapso de continuidad laboral en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario (Bachiller I) en el cual se le garantizó la estabilidad laboral; o a otro dentro de la Administración Pública, y ya que no consta en los autos contrato de trabajo alguno, debe indicar esta Sentenciadora en plena observancia al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo antes citado, que el ciudadano MIKE JACKSSON BOLIVAR ABACHE había adquirido la estabilidad provisional, desde que fue superado su período de prueba en el Ministerio de Justicia y que se mantuvo no sólo activo en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, hasta la fecha de la decisión de no renovación de su contrato, sino que además conservó las mismas condiciones en las que se encontraba en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, es decir, en el ejercicio de un cargo con estabilidad provisional, motivo por el cual no podía ser retirado con fundamento a situaciones diferentes a las contenidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece. Determinada como ha sido la relación de empelo entre el hoy querellante y el Ministerio recurrido así como su estabilidad provisional o transitoria; y ya que la representación judicial de la parte querellada alegó la incompetencia de está [sic] Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer las controversias derivadas de una relación de contrato de trabajo con la Administración Pública, por cuanto a su decir, éstas relaciones jurídicas son tuteladas por Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no existir una relación funcionarial; debe necesariamente este Juzgado indicar lo establecido en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: […] Ahora bien, por cuanto en el caso de marras se estudia el despliegue de la Actividad Administrativa, manifestada en un acto administrativo mediante el cual se decidió la no renovación de un presunto contrato de trabajo del querellante, en aras de reestablecer una situación jurídica presuntamente infringida, y por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, este Juzgado RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer la presente causa, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al Juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dada la estabilidad provisional de la cual goza el funcionario hoy querellante. Así se decide. En ese orden de ideas, del análisis realizado ut supra debe aseverar esta Juzgadora, según se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes, al determinar que la relación laboral entre el hoy actor y el órgano querellado se mantenía bajo la figura de contrato de trabajo ya que tal condición no fue probada. Ahora bien, visto que el órgano recurrido no probó el medio de ingreso del querellante a la Administración Pública, lo privó de conocer el régimen jurídico aplicable y por ende ejercer sus defensas y proteger sus derechos según los procedimientos establecidos en la legislación nacional a los efectos de definir la forma de egreso correspondiente; situación que permite concluir a esta Sentenciadora, que el querellante desconocía la figura de trabajo bajo la cual se encontraba en dicho organismo y por ende el sistema legal que lo amparaba a los efectos de determinar el modo de egreso de la administración, especialmente si dicho egreso deviene de la manifestación de la voluntad administrativa, ocasionando indefensión y menoscabando el derecho constitucional consagrado en el artículo 49 constitucional, alusivo a las garantías del derecho defensa y debido proceso. Determinada como ha sido la violación del derecho al debido proceso, para proceder al retiro del ciudadano MIKE JACKSSON BOLÍVAR ABACHE, venezolano, portador de la cédula de identidad Nro. V- 14.678.557, del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, suficiente para determinar la nulidad del acto denunciado; este Juzgado anula el acto administrativo contenido en la notificación signada bajo la nomenclatura MPPSP/DGRRHH/1113/12/2014 de fecha 22 de diciembre de 2014 dirigida al hoy querellante, suscrita por el Director General de Recursos Humanos del órgano querellado, a través de la cual se decidió la no renovación del contrato laboral. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de la notificación de su retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada, en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución voluntaria. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuya experticia deberá ser realizada por un solo perito. Así se decide.- Finalmente, en cuanto a la solicitud de la parte querellante relativa al pago de todos los beneficios socioeconómicos no percibidos, estos deben negarse en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento. Así se decide. Por la motiva que antecede, debe esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Y así se decide […]”. (Cursiva y corchetes de esta Corte). -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -Del recurso de apelación: Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de abril de 2016, por la abogada Vanessa Matamoros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.255, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de enero de 2016, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte). En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Asimismo, debe observarse que mediante auto de fecha 24 de mayo de 2016, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijando el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta. En consecuencia de lo expuesto, se observa que en fecha 22 de junio de 2016, se ordenó practicar cómputo por Secretaría a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, lo cual certificó la Secretaria de esta Corte, según se desprende de la correspondiente nota que riela en el folio ochenta y nueve (89) del presente expediente. Ello así, se desprende del caso sub iudice que desde el 30 de mayo de 2016 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 21 de junio de 2016 -fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron íntegramente diez (10) días de despacho concedidos para la fundamentación de la apelación, correspondientes a los días 30 y 31 de mayo y los días 6, 7, 13, 14, 15, 16, 20 y 21 de junio de 2016, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo anterior, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 22 de junio de 2016, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en la cual se dio inicio al lapso de la fundamentación de la apelación, hasta el día en que concluyó el mencionado lapso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y dado que la representación de la Procuraduría General de la República no fundamentó el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de abril de 2016, esta Corte declara DESISTIDO el mismo. Así se decide. -De la consulta de ley: Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. En el mismo orden de ideas, la aludida Sala ha establecido la obligación que tienen los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra). Ello así, en atención al criterio jurisprudencial antes indicado, pese a la verificación del desistimiento tácito del recurso de apelación, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, ya que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del Estado Lara). En refuerzo a lo anterior, mediante Sentencia Nº 1071 de fecha 10 de agosto de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la consulta como prerrogativa procesal, en los siguientes términos: “(…) la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición. De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala). Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado. Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general. […]”. [Negrillas de esta Corte]. Ello así, de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que esta Instancia Jurisdiccional, conforme a lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribir su consulta a revisar si el fallo de instancia apelado i) se apartó del orden público; ii) violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; iii) quebrantó formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o iv) incurrió en una incorrecta ponderación del interés general. En tal sentido, a los fines de dar cumplimiento a lo antes indicado, resulta oportuno para esta Corte determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a tal efecto, se observa que la parte recurrida es el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, razón por la cual resulta procedente la revisión obligatoria de la sentencia apelada, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 ut supra indicado. Así se decide. Ello así, esta Corte observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que las pretensiones acordadas por el Juzgado A quo a favor del recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, se circunscriben a la nulidad del “(…) acto administrativo contenido en la notificación signada bajo la nomenclatura MPPSP/DGRRHH/1113/12/2014 de fecha 22 de diciembre de 2014 dirigida al hoy querellante, suscrita por el Director General de Recursos Humanos del órgano querellado, a través de la cual se decidió la no renovación del contrato laboral. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de la notificación de su retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada, en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución voluntaria. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuya experticia deberá ser realizada por un solo perito (…)”. (Cursivas del original, paréntesis de esta Corte). Sin embargo, observa esta Alzada que la parte querellada al momento de la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial denunció la incompetencia del Juez Contencioso Administrativo, aspecto que por revestir orden público será analizado prima facie antes de resolver el fondo del presente asunto: - De la competencia para conocer del presente recurso. Observa esta Corte que la parte querellada alegó la incompetencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto a su decir la relación de empleo sostenida por la querellante es de naturaleza laboral por lo cual consideró que los competentes son los tribunales laborales. Ahora bien, constata esta Alzada que no representa punto controvertido dentro del presente asunto que el querellante prestó su servicios dentro del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, por lo cual evidencia que las personas que prestan sus servicios al mismo (con excepción de los obreros y contratados) están sujetas a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que en el presente caso se encuentra discutido el carácter de la relación de trabajo sostenida entre el ciudadano querellante y el organismo querellado, puesto que la representación judicial del primero alega que es funcionario público y el segundo aduce que era contratado, a juicio de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Jurisdicción dirimir la presente situación, pues, toda reclamación derivada de una relación de empleo público corresponde conocer a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo cual se declara la competencia de la Jurisdicción para conocer de la presente causa. Así se declara. Resuelto lo anterior esta Alzada procede a revisar el fallo objeto de la apelación, en razón del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, por lo que es menester traer a colación lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (…)”. (Resaltado de esta Corte). Ambas disposiciones prevén que el Juez debe dictar su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia. Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han sostenido que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, se refiere sin lugar a dudas, a que no debe adolecer de insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Igualmente, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual dispone que al dictar una decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos. La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa-, constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos (2) reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. De esta manera, si el Juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa. Jurisprudencialmente se ha establecido, que la incongruencia tiene a la vez tres aspectos: a) otorgar más de lo pedido (ultrapetita); b) conceder algo distinto a lo pedido (extrapetita); y c) no resolver algo pedido (citrapetita) (Vid. Sentencia Nº 86 del 8 de junio de 2000, (caso: Corporación para el Desarrollo Inmobiliario Santa Rita C.A vs. Pentafarma Manufacturas C.A.), ratificada por sentencia Nº RC-00784 de fecha 16 de diciembre de 2003, (caso: Ori Internacional, S.A. vs. Banesco Banco Universal, C.A.), ambas de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia, criterio éste que igualmente ha sido asumido por esta Corte (Vid. Sentencia Nº 2007-00125 del 31 de enero de 2007, recaída en el caso: Nelson Rosales Chacón vs. Municipio Sucre del Estado Miranda). Atendiendo a lo sostenido, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia, sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso, pues, la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ello se exige que las resoluciones judiciales atiendan sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ofrezcan una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso; lo cual conduce a señalar que el sentenciador debe aplicar la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa y resolver todas las peticiones formuladas, siempre y cuando las mismas sean necesarias para las resultas del proceso (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nos. 1.516, 1.120 y 1.862 de fechas 8 de agosto de 2006 y 10 de julio y 28 de noviembre de 2008, respectivamente). Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte). La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa. En este mismo orden de ideas, de la lectura del fallo apelado, se desprende que el a quo no se pronunció sobre todo lo alegado en el escrito libelar, a saber, las presuntas vías de hecho en las que incurrió el organismo querellado, asimismo, se evidencia que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la notificación signada bajo el N° MPPSP/DGRRHH/1113/12/2014 de fecha 22 de diciembre de 2014, cuando ello no fue expresamente peticionado, máxime cuando se puede evidenciar claramente que la juzgadora de primer grado al establecer los límites del fallo señala que “(…) el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en notificación signada bajo la nomenclatura MPPSP/DGRRHH/1113/12/2014 de fecha 22 de diciembre de 2014 dirigida al hoy querellante MIKE JACKSSON BOLIVAR ABACHE, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, mediante el cual se decidió la no renovación del contrato de trabajo del querellante. En este sentido ésta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis”, y del escrito libelar se constata que la apoderada judicial de la parte actora expresamente señaló: “(…) procedo a demandar ante este Tribunal las vías de hecho perpetradas en contra de mi representado (…) constituidas por la falta de pago del sueldo de mi defendido, siendo que el último depósito fue hecho en fecha 29 de diciembre de 2014, sin que se le hubiere instruido un procedimiento administrativo ajustado a las leyes y a la Constitución, que le diere la oportunidad de defenderse y sin respetarse su situación de padre de familia. En consecuencia pido se ordene su reincorporación a la nómina de activos al cargo de BACHILLER I, y la normalización del pago de sus sueldos integrales dejados de percibir desde el 29 de Diciembre de 2014, fecha en la cual se le hizo efectivo el último depósito por parte del querellado, con todas sus variaciones, así como todos los beneficios socio económicos que le corresponden (…)”. En ese contexto, este Órgano Jurisdiccional estima que la Juzgadora de Instancia erró en el fallo objeto de análisis al declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación suscrita por la dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario que notificó al querellante la no renovación del contrato de trabajo a tiempo determinado, cuando la parte querellante no solicitó la anulación de tal acto, entendiendo con ello, que el mismo buscó delatar una presunta vía de hecho realizada por la Administración, que tampoco fue analizada por el a quo. En consecuencia, al no pronunciarse el Juzgado de Primera Instancia sobre la vía de hecho denunciada por la parte querellante, se configuró el vicio de incongruencia negativa, y al pronunciarse sobre una nulidad no peticionada se configuró el vicio de incongruencia positiva, que constituyen vicios de orden público, por lo que constatada su existencia se estima que el Juzgado a quo sentenció inobservando que toda decisión judicial debe resultar de un juicio lógico producto de las circunstancias de hecho alegadas y probadas en autos y de los fundamentos jurídicos a que haya lugar; es decir, que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes, requisitos éstos que resultan esenciales para dar cumplimiento al principio de congruencia de la sentencia, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte, ANULAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de enero de 2016. Así se decide. Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en concordancia con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al efecto, observa lo siguiente: - De los alegatos de las partes y el tema a decidir: Establecido lo anterior, advierte esta Corte que la representación judicial de la parte querellante indicó en el escrito libelar que su representado ingresó al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en fecha 30 de diciembre del 2000, ocupando el cargo de Vigilante, que fue posteriormente transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y el último cargo ocupado fue Bachiller I, en condición de funcionario público de carrera, que de manera inexplicable y arbitraria su poderdante fue excluido de la nómina de activos, no recibiendo su sueldo desde el día 29 de diciembre de 2014, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo; violando, a su decir, directa y flagrantemente sus derechos subjetivos y constitucionales, por ello, con fundamento en los artículos 92 y 93 numeral 1, y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública procedió a demandar las vías de hecho perpetradas contra su representado, constituidas por la falta de pago del sueldo de su defendido y excluirlo de la nómina de personal activo, en consecuencia, solicitó se declare con lugar la querella por vías de hecho, se ordene la reincorporación de su poderdante a la nómina de activos en el cargo de Bachiller I, o a otro de igual jerarquía y la normalización del pago de sus sueldos de manera integral dejados de percibir desde el 29 de diciembre de 2014, con todas sus variaciones, así como todos los beneficios socio-económicos que a su decir, le corresponden. De lo anterior se colige que – a decir- de la abogada del querellante el ciudadano Mike Jacksson Bolívar Abache, fue desincorporado de la nómina de activos y el último depósito fue hecho el 29 de diciembre de 2014, por lo cual a su parecer la Administración incurrió en una vía de hecho, pues, no medió acto administrativo alguno que sirviera de fundamento a tal decisión, violando, según sus dichos, su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo. Asimismo, se colige que la Administración fundamentó su actuación en el entendido que el recurrente ingresó a la administración en el año 2012 y conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera es a través de concursos públicos; que era carga del actor probar durante el procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al correspondiente concurso público; que el actor no demostró ni precisó el mecanismo o el procedimiento mediante el cual ingresó a la administración pública; por ello, el organismo querellado al verificar, a su decir, la condición de contratado a tiempo determinado del querellante procedió a no renovar su contrato, quedando rescindida toda relación laboral con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal sentido esta Corte observa que el tema a decidir gravita en las denuncias de vías de hecho en que presuntamente incurrió la querellada que presuntamente acarreó la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo en virtud que Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario excluyó de nómina al querellante sin que se le hubiere instruido un procedimiento administrativo ajustado a las leyes; en tal sentido, debe dejarse expresa constancia que resultan hechos aceptados que el querellante prestaba servicios en el referido Ministerio y que fue excluido de nómina siendo el último pago el día 29 de diciembre de 2014; como hecho controvertido determinante para la resolución del presente asunto tenemos que el actor alega ser funcionario de carrera y por el contrario la representación judicial de la parte querellada precisó que el ciudadano Mike Jacksson Bolívar Abache, prestaba servicios para su representada bajo la figura de contrato, en tal sentido deberá resolverse preeminentemente sobre dicho punto: - De la relación de trabajo. Así las cosas, observa esta Alzada que, la parte querellada consignó expediente personal del ciudadano Mike Jacksson Bolívar Abache, en el cual se puede evidenciar que: • Cursa al folio 10 del expediente administrativo, punto de cuenta Nº 1901 de fecha 12 de marzo de 1998, emanado de la Dirección de Personal, Sección de Nómina, del Ministerio de Justicia, mediante el cual se somete a consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Justicia el movimiento de personal por ingreso del ciudadano MIKE JACKSSON BOLIVAR ABACHE, para ocupar el cargo de vigilante, Código 7384, adscrito a la Casa Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso, con fecha de vigencia desde el 16 de febrero de 1998. • Cursa al folio 33 del expediente administrativo, comunicación N° CAL-N°5910, de fecha 29 de febrero de 2012 y notificada en fecha 5 de abril de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante la cual se le hizo saber al querellante, que en atención al contenido del Punto de Cuenta N° 007 de fecha 24 de febrero de 2012, suscrito por el ciudadano Comandante Presidente Hugo Rafael Chávez Frías (†), mediante el cual aprobó la transferencia del personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario garantizando su estabilidad laboral, se procedió a retirarlo de ese Ministerio. • Cursa al folio 34 del expediente administrativo, constancia electrónica de egreso del trabajador, emanada del portal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, expedida en fecha 26 de abril de 2012, en la cual se evidencia que el representante legal del “MRI DIRECCIÓN GENERAL” (Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz) señaló que la causa de egreso del querellante, se corresponde a “RETIRO DE FUNCIONARIOS DE CARRERA POR CIERRE O SUSPENSIÓN DEL PATRONO”. • Riela a los folios 36 y 37 del expediente administrativo memorándum Nro. MPPSP/DGREP/N°4598 de fecha 20 de octubre de 2014, emanado de la Dirección General de Regiones de Establecimientos Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y dirigido a la Dirección General de Recursos Humanos del mismo órgano, mediante el cual remitió listado del personal “bajo la característica de no renovación de contrato”, en el cual se señaló que el ciudadano MIKE JACKSSON BOLIVAR ABACHE, ostentaba la condición de empleado fijo. • Cursa al folio 38, información emanada del Sistema de Gestión Financiera de los Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, relacionada al ciudadano MIKE JACKSSON BOLÍVAR ABACHE, de donde se puede evidenciar que en la pestaña relacionada al tipo de personal se señala “NOMINA (sic) DE CONTRATADO”. Tal documento fue consignado en copia simple por la representación judicial de la parte querellada. • Riela al folio 39 del expediente administrativo, comunicación N° MPPSP/DGRRHH/1113/12/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 y notificada en fecha 8 de enero de 2015, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual se le notificó al querellante que el contrato de trabajo a tiempo determinado culminaba el día 31 de diciembre de 2014 y que ese órgano tomó la decisión de no renovarlo, por lo que quedaría rescindida toda relación laboral desde el 31 de diciembre de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Tal documento fue consignado en copia simple por la representación judicial de la parte querellada. Ahora bien, en vista de que las documentales suficientemente descritas no fueron impugnadas, ni desconocidas aunado al hecho que las mismas forman parte de las copias certificadas del expediente administrativo, y considerando que dicho expediente goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, por ser una fuente de elementos probatorios, esta Corte les otorga valor probatorio para acreditar lo allí demostrado. Así se establece. En este mismo orden de ideas se aprecia que la parte actora conjuntamente con el escrito libelar acompañó comprobante de pago con sello húmedo de Recursos Humanos del Centro Penitenciario Región Capital Yare I, del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, donde se señala en el renglón tipo de personal “EMPLEADOS FIJOS”, documento que no fue impugnado, ni desconocido por la parte contra el cual fue opuesto, por lo que esta Corte le otorga valor probatorio. Así se establece. Así las cosas se evidencia, que el ciudadano MIKE JACKSSON BOLÍVAR ABACHE, ingresó al entonces Ministerio de Justicia en fecha 16 de febrero de 1998 en el cargo de Vigilante, siendo retirado de éste en fecha 29 de febrero de 2012 y transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, pasando a ocupar el cargo de Bachiller I, conservando su estabilidad laboral; y que tras la revisión exhaustiva de la totalidad de las actas del expediente administrativo, el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario emitió comunicación Nro. MPPSP/DGRRHH/1113/12/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 y notificada en fecha 8 de enero de 2015 al querellante, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual se le notificó que el contrato de trabajo a tiempo determinado culminaba el día 31 de diciembre de 2014 y que ese órgano tomó la decisión de no renovar su contrato, por lo que quedaría rescindida toda relación laboral desde el 31 de diciembre de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a pesar de que no se observó que haya suscrito algún contrato de trabajo con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, situación por la cual debe indicarse que en principio, no existió ninguna relación de trabajo bajo la figura del contrato, según se desprende de los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo traído por la administración en fecha 27 de octubre de 2015 y en el expediente judicial. Así se establece. - De la violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Determinado lo anterior, y visto que el hoy querellante alegó ser funcionario público de carrera y que se incurrió en una violación al derecho a la defensa y al debido proceso al no instruirse el correspondiente procedimiento administrativo, empero la administración denunció que el actor no acreditó en autos haber sido objeto del correspondiente concurso público, que no gozaba de la estabilidad que deviene de la carrera administrativa y para ser separado de su cargo no ameritaba un procedimiento administrativo de los que gozan de la estabilidad que emana de la condición de empleado de carrera; lo que representa para esta Corte que no resulta controvertido que el querellante fue separado de su cargo sin mediar procedimiento administrativo previo, pues la administración basó su actuación en la no renovación notificada al querellante; ello así, debe dilucidarse la condición funcionarial del mismo, es decir, verificar a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia, si el querellante es un funcionario de carrera administrativa a los efectos de determinar la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y en tal sentido: El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. Del contenido del artículo antes trascrito, esta Alzada observa que se consagró con rango constitucional la estabilidad de los funcionarios públicos; asimismo, se estableció como regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los que determine la Ley. Asimismo, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé: “Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”. En tal sentido, esta Corte observa que el cargo desempeñado por el recurrente, a saber, “Bachiller I”, no se encuentra tipificado en los cargos enunciados en la referida norma; que no consta en autos instrumento alguno que permita a este Órgano Jurisdiccional, determinar que dicho cargo sea un cargo de alto nivel o de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; adicionalmente, como antes de indicó, no se desprende de autos que el querellante hubiera mantenido con la Administración Pública, un contrato laboral conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que: “…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...” (Negrillas de esta Corte). En consonancia con el criterio ut supra referido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera –Bachiller I-, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De lo descrito, estima esta Corte, que el querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto desempeñó su labor como “Bachiller I” por más de tres (3) meses, lapso estipulado como período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído el cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa, así como tampoco acreditó a los autos que el hoy querellante estuviere incurso en una de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o que estuviere bajo la figura de contrato a tiempo determinado. Así se establece. Determinado como ha sido que el querellante ostentaba un cargo de carrera y por ende gozaba de estabilidad provisional, debe dilucidarse respecto a la presunta vía de hecho invocada por la apoderada judicial de la parte querellante, mediante la cual, sostiene que el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario ejecutó actuaciones materiales contra su representado retirándolo ilegalmente de nómina sin un título jurídico que sustentase tal actuación, en lesión seria de sus derechos. A tal efecto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza: “Artículo 78. Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. En la norma citada ut supra se encuentra el fundamento legal de lo que es conocido como vía de hecho. Así pues, el Legislador impone a la Administración una obligación de no hacer, consistente en un imperativo de no realizar actos que menoscaben o perturben los derechos de los administrados sin que se dicte previamente la decisión que sirva de fundamento, adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 19 numeral 4 eiusdem que reza lo siguiente: “Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. [Negrilla y subrayado de esta Corte]. En virtud de ello, la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento administrativo, en tal sentido, si se ejecuta un hecho sin notificación previa, o bien sin un acto que lo autorice, o sin iniciarse el procedimiento, se está en presencia de una vía de hecho, es decir de una actuación ilegal y violatoria per se de todas las garantías y derechos más elementales que tienen los administrados. De acuerdo con lo anteriormente trascrito, esta Corte observa que si bien en el caso bajo análisis la administración pública no realizó el respectivo procedimiento administrativo para sacar de nómina al querellante, quien ostentaba la estabilidad provisional antes referida, no es menos cierto que emitió previamente una comunicación como fundamento jurídico de su actuación, lo que excluye, a criterio de esta Corte, la configuración de una vía de hecho. Así se establece. No obstante lo anterior, siendo que la exclusión de nómina del querellante se efectuó en el mes de diciembre de 2014 producto de una acción directa de la Administración en este caso de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, debe establecerse que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias. Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes. Así las cosas, se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados. De este modo, esta Corte estima que en el caso de marras, como lo señaló el querellante, al ser desincorporado de nómina por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario sin el inicio y desarrollo de un procedimiento administrativo que le garantizara el derecho a la defensa y un debido procedimiento administrativo, produciéndose así una flagrante violación de los artículos 2, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón). En consecuencia, se ordena el restablecimiento de la situación jurídica infringida y en tal sentido, se proceda a la reincorporación del ciudadano Mike Jacksson Bolívar Abache, antes identificado, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo que ostentaba hasta su definitiva reincorporación, a los fines de establecer el monto pecuniario que se le adeuda al querellante ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Finalmente, en cuanto a la solicitud de la parte querellante relativa al pago de todos los beneficios socioeconómicos no percibidos, estos deben negarse en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la parte actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar esta Corte al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la se rechaza dicho pedimento. Así se decide. Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MIKE JACKSSON BOLÍVAR ABACHE, titular de la cédula de identidad No. 14.678.557, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. Siendo así, esta Instancia Jurisdiccional declara PROCEDENTE la consulta de ley y en consecuencia, ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de enero de 2016. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 5 de abril de 2016, por la abogada Vanessa Matamoros, ya identificada, actuando con el carácter de delegada de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de enero de 2016, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MIKE JACKSSON BOLÍVAR ABACHE, titular de la cédula de identidad No. 14.678.557, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. 2- DESISTIDA la apelación interpuesta. 3- PROCEDENTE la consulta de Ley. 4.-ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de enero de 2016. 5.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MIKE JACKSSON BOLÍVAR ABACHE, titular de la cédula de identidad No. 14.678.557, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. 6.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano MIKE JACKSSON BOLÍVAR ABACHE, antes identificado, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo que ostentaba hasta su definitiva reincorporación, a los fines de establecer el monto pecuniario que se le adeuda al querellante ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 7.- SE NIEGA el pago de todos los beneficios socioeconómicos no percibidos, en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157 ° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. Exp. N° AP42-R-2016-000307 VMDS/9 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria.