TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 1

Caracas, 18 de octubre de 2016
206° y 157°

JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES.
EXP. No. 3990

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS MARTINEZ, Defensor Público Septuagésimo Sexto (76°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de los ciudadanos DESWIL OSCAR GARBOZA FACUNDES Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, en contra de la decisión dictada el 12 de marzo de 2016, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 280 ejusdem y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 ibídem.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio trece (13) al cuarenta y dos (42) del presente cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“…Por todos los razonamientos expuestos este Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JEAN CARLSO MENDOZA BLANCO, … titular de la cedula de identidad N° V-27.449.472 y DESWIL OSCARGARBOZA FAGUNDEZ, …titular de la cedula de identidad N° V-24.210.625, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal , AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo286 del Código Penal y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 ejusdem, toda vez que existen los requisitos de procedibilidad requeridos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, en concordancia con lo pautado en los articulo 237 ordinal 2° y 3° y articulo 238 ordinal 2° ejusdem.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al siete (07) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS MARTINEZ, Defensor Público Septuagésimo Sexto (76°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos DESWIL OSCAR GARBOZA FACUNDES Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, en el cual expresa:
“EL DERECHO
En virtud que el fundamento de la medida de libertad surge del acta policial y del acta de entrevista de la persona que afirma la víctima, o es imperativo analizar dicho procedimiento policial y en tal sentido se observa:
Es menester señalar que siendo el presupuesto de Peligro de Fuga y de Obstaculización a la búsqueda de la verdad elementos que sirvieron de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta Defensa; de las actas se aprecia que mis asistidos han aportado al tribunal la dirección de habitación donde funge su residencia habitual, de la misma se desprende que tienen arraigo en el país, asociado a que su condición socio económica no les permite mantenerse ocultos ni abandonar el país; con respecto al peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el hecho de no haber participado en los hechos, ni conocer a la víctima indirecta esto en nada presupone su interferencia en la investigación que además dirige la vindicta pública como director de la acción penal y el hecho que alguno de ellos no se ha visto involucrado en conductas ilícitas, difícilmente estos pudieran influenciar de alguna manera a los testigos para que declaren falsa o maliciosamente o se comporten de manera desleal o reticente al proceso. Asimismo, en diferentes y reiterados dictámenes nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha dejado sentando lo siguiente "... no es menos cierto que es una consideración basada en la lógica, como instrumento de la sana crítica, el hecho que los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito. No se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales o del imputado, sino de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocencia del justiciable, para ello es necesario la existencia de otros elementos a ponderar que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso".
Así las cosas, ratifica esta Defensa su posición en cuanto a que la conducta de los ciudadanos: DESWIL ÓSCAR GARBOZA Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, no resulta la conducta típica antijurídica imputada por la representación fiscal; toda vez que los elementos de convicción que constan en autos son insuficientes a los fines de determinar la calificación de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, previsto v sancionado en el Articulo 280 del Código Penal y Lesiones Genéricas previsto y sancionado en el Articulo 413 dé? Código Penal.
Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben concurrir los tres numerales del citado artículo y así tenemos:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
En relación al hecho punible y a los fundados elementos de convicción, ratifico lo antes señalado al respecto, pues de la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer los delitos de Robo Agravado, Agavillamiento y Lesiones Genéricas, ni tampoco cumple con lo exigido en los ordinales 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario a imposición de medida coercitiva alguna.
Respecto al peligro de fuga, éste constituye una presunción luris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 237 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mis representados, por su residencia habitual y además es asistido por Defensa Pública. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra mi defendido por el contrario, lo antes señalado favorece a mis asistidos.
En otro orden y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 238 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado influenciará en los testigos, víctimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el nurneral del artículo 236 ejusdem por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación.
Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscalía Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.
En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ha debido el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretar una Libertad Plena a favor de los ciudadanos DESWIL ÓSCAR GARBOZA Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa desde el folio cincuenta y tres (53) al folio sesenta y siete (67) de la presente pieza, escrito de contestación suscrita por la Representación Fiscal, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:
“CAPITULO III
FUNDAMENTO DE POSICIÓN AL RECURSO
Esta Representante Fiscal desea hacer notar que, las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la libertad individual, persiguen dentro del proceso penal que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (obstaculizando el procesa de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio público), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad de los imputados y no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación del debido proceso, así como tampoco a la libertad individual.
En este sentido, en fecha 1 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 492, expresó lo siguiente:
…omissis…
De lo anterior es posible concluir que la limitación al derecho a la libertad individual a que son sometidos los imputados en el proceso penal, de modo alguno se convierte en un acto violatorio del texto constitucional, ya que a los fines de garantizar la realización de los fines del proceso, se hace necesaria la aplicación de la prisión preventiva, como medio cautelar.
En la causa que nos ocupa (y siguiendo los señalamientos doctrinales hechos en el capítulo anterior), existen elementos afirmativos que comprometen la participación y eventual responsabilidad penal de los hoy imputados DESWIL ÓSCAR GARBOZA Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, los cuales fueron señalados oralmente al igual que las condiciones de modo, tiempo y lugar en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos presentada por el Ministerio Público en fecha 12 de marzo de 2016, y acogidas por la Juez Décima (12°) Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Adicionalmente para su otorgamiento, el Juez debe verificarla coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, teniendo como objetivo la "...necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación" (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006)
Así mismo, para su decreto es necesario que el Juzgador observe conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006, lo siguiente:
…omissis….
El primer elemento a determinar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual conforme a lo expresado por ODONE SANGUINÉ (Prisión Provisional y Derechos Fundamentales. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2003) "... tiene el sentido de una condición táctica para ordenar la prisión provisional. Dicho requisito legal no ha de ser imaginado, presunto, o simplemente imputado, sino que ha de constar, es decir, de alguna manera su existencia ha de resultar acreditada. Por supuesto, no se requiere una prueba absoluta del mismo, singularmente en el juicio oral, puesto que esto es lo que ha de conseguir al finalizar el proceso, pero sí ha de resultar, indicativamente evidente, con un alto arado de probabilidad real, a juicio del órgano judicial (Subrayado propio). En el caso de marras se evidencia claramente que el primer requisito se encuentra acreditado, toda vez que los hechos acaecidos se encuentran tipificado como delito y por tal razón acarrea una pena privativa de libertad, en virtud de la fecha en que ocurrieron los mismos, la acción para perseguir los mismos no se encuentran evidentemente presentes.
Y esta necesidad en la aplicación de la medida cautelar, debe ser valorada por el Juez, en cuyo caso debe determinar, en primer lugar, si la aplicación de la prisión preventiva es idónea, es decir, si la misma efectivamente puede garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en segundo lugar, debe determinar si la aplicación de la medida es necesaria, en cuyo caso el Juez debe verificar si existen otras medidas cautelares, pero que sean igual de efectivas para garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en tercer lugar, debe en el caso concreto ponderar los intereses en conflicto, ¡es decir, por un lado la realización de la justicia en el caso particular y la intervención de la libertad del imputado por el otro, para determinar si la prisión preventiva es proporcional en sentido estricto.
Las tesis doctrinales antes citadas, nos lleva a concluir, contrario a lo que expresa la recurrente, que evidentemente no es necesaria la certeza de culpabilidad en la persona de la imputada, para que sea decretado en su contra la medida de privación de la libertad, sólo es necesario en esta fase (en la cual no se juzga la culpabilidad de la misma), que se demuestre que "los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos", de ello se deriva que este estado puedan existir algunas incongruencias entre los elementos de convicción, sin embargo, ése es el objeto de la fase preparatoria, es decir la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal v la defensa del imputado” que llevará a resolver tales incongruencias (si de verdad las existiere).
El segundo elemento a acreditar es la existencia de fundado elementos de convicción indicados en el Escrito de Acusación para estimar que él imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, según lo expresado por ODONE SANGUINÉ "...” adicionalmente JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ (La Prisión Preventiva Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica, 1999) ha manifestado que: “…”
Ahora bien, el segundo de los elementos de la norma adjetiva se encuentra acreditado, toda vez que de la investigación iniciada surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los acusados ampliamente identificados son participes en la comisión no sólo de uno de los delitos previstas en el Código Penal, como es el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 455 concatenado con el artículo 456, eiusdem, sino también en el delito Agavillamiento previsto en el artículo 286 y 287 eiusdem y Lesiones Genéricas previsto en el artículo 413 eiusdem. Aunado a que los plagiarios portaban armas de fuego, objeto éste que constreñía la voluntad de la víctima, siendo este un tipo penal que requiere como requisito indispensable que se realice mediante amenazas a la vida o a mano armada, siendo ésta amenaza verdadera y suficiente, capaz de doblegar la voluntad de las victimas, de tal manera que se vea imposibilitada de defender sus bienes.
Las tesis doctrinales antes citadas, nos llevan a concluir, contrario a lo que expresa la recurrente, que evidentemente no es necesaria la certeza de culpabilidad en la persona del imputado, para que sea decretado en su contra la medida de privación judicial preventiva de la libertad, sólo es necesario en esta fase (en la cual no se juzga la culpabilidad del mismo), que se demuestre que "los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo' por parte del imputado son francamente superiores a los negativos", de ella- se deriva que en este estado pueda existir algunas incongruencias entre los elementos convicción, sin embargo, ése es el objeto de la fase preparatoria, es la investigación de la verdad v la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal v la defensa del imputado", que llevará a resolver tales incongruencias (si de verdad las existiere).
El tercer elemento que se contrae el numeral tercero de muestra norma adjetiva penal, existiendo una presunción razonable por las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, se encuentra acreditado ya que existen circunstancias que nos hacen presumir el peligro de fuga como lo son la pena que podría llegar a imponerse, y la magnitud del daño causado, siendo el tipo penal de Robo Agravado, de los delitos más graves que le fueron imputados a los ciudadanos DESWIL ÓSCAR GARBOZA Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, según lo previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal será sancionado con una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión. Es importante acotar, que se encuentra acreditado el parágrafo Primero del señalado artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, ya que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años de prisión.
Considera el Ministerio Público que los imputado siendo juzgados en libertad influirá para que las victimas, testigos o expertos informen: falsamente, o los inducirán para que se comporten de una manera desleal o reticente, con la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos, que es una de las finalidades del proceso
Lo anterior demuestra, que concurre en la causa que nos ocupa, los requisitos necesarios para que se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos DESWIL ÓSCAR GARBOZA Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En la decisión, se aprecia como la Juez Décimo Segunda (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, justifica de forma clara, concisa % detallada, la existencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal tanto de los hoy acusados DESWIL ÓSCAR GARBOZA Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, y más allá de eso, explica detalladamente las razones por las cuales estima que concurren los elementos que configuran la presunción de peligro de fuga y de obstaculización, lo cual consta en dicha Decisión.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, se refiere a la decisión proferida por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de marzo de 2016, en el transcurso de la Audiencia Oral de Presentación de Imputados de los ciudadanos DESWIL OSCAR GARBOZA FACUNDES Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 280 ejusdem y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 ibídem.

Al respecto la Sala para decidir aprecia lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el recurrente señala como fundamento del mismo, que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en el acto de la audiencia de presentación de imputados son insuficiente para determinar la precalificación de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 280 ejusdem y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 ibídem; ya que la singularidad del dicho policial no es suficiente para establecer la culpabilidad de sus defendidos, siendo necesario la existencia de otros elementos de convicción. Asimismo manifiesta el recurrente que los ciudadanos DESWIL OSCAR GARBOZA FACUNDES Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO aportaron su dirección de habitación actual, con lo quedó demostrado su arraigo en el país y su condición socio económica, desvirtuando con ello el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que solicita que a sus defendidos se les otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado en atención a lo alegado por el recurrente sobre la ausencia de fundados elementos de convicción, a los cuales hace referencia el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; observa que de las actas se desprenden una serie de elementos de convicción los cuales fueron tomados en consideración por el Juez de Instancia, a fin de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando esta Alzada necesario traerlos a colación y son los siguientes:

- Acta de denuncia interpuesta el 08 de marzo de 2016, por el ciudadano ANGEL LUIS PIÑERO LOPEZ, por ante la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas
- Acta de investigación del 09 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
- Inspección técnica N° 0421, practicada por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, el 09 de marzo de 2016, en el sitio del suceso.
- Acta de entrevista rendida el 10 de marzo de 2016, por el ciudadano ANGEL PIÑERO por anta la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas
- Acta de entrevista rendida en fecha 10 de marzo de 2016 por el ciudadano JULIO RAMIREZ por ante la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
- Acta policial de aprehensión del 10 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
- Acta de allanamiento del 10 de marzo de 1016, llevada a cabo por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas , en el domicilio de DESWIL OSCAR GARBOZA
- Acta de allanamiento del 10 de marzo de 1016, llevada a cabo por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en el domicilio de JEAN CARLOS MENDOZA.
- Inspección técnica practicada el 10 de marzo de 2016 por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas
- Inspección técnica practicada el 10 de marzo de 2016 por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas
- Reconocimiento Técnico S/N del 10 de marzo de 2016 practicado por funcionarios adscritos al Área Técnica de la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas
- Inspección técnica practicada el 10 de marzo de 2016 por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, aun teléfono marca Nokia color negro.
- Inspección técnica practicada el 10 de marzo de 2016 por funcionarios adscritos a la sub. delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a un arco para tocar violín.
- Acta de entrevista rendida por la ciudadana AIMED ANDREA.
- Acta de entrevista rendida por la ciudadana MAYRA BLANCO.
- Acta de entrevista rendida por la ciudadana DELCY FAGUNDEZ.
- Acta de entrevista rendida por la ciudadana OSTEEN RUBY.

Así pues, en razón a los elementos de convicción ut supra explanados, se evidencia que el presente caso admite la corporeidad de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 280 ejusdem y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 ibídem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por la reciente comisión del hecho, siendo el 08 de marzo de 2016. Estos elementos fueron tomados en consideración por el Tribunal A-quo, desprendiéndose de los mismos que la situación fáctica acreditada se corresponde en esta primera fase del proceso a la disposición típica establecida por el juzgador, pues según las actas policiales la aprehensión efectuada a los sub judice se produjo en virtud que el día 08 de marzo de 2016, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana ingresaron a la sede la Escuela de Música Lino Gallardo, ubicada en Chacao, violentando para entrar al referido inmueble la instalación de un aire acondicionado de ventana, ubicado en el segundo nivel del mismo, portando armas de fuego, bajo amenaza de muerte y causando daños a la integridad personal del ciudadano JULIO RAMIREZ, quien cumplía con sus funciones de oficial de seguridad del lugar, maniatándolo, propinándole varios golpes en su región cefálica, para luego despojarlo de las llaves que dan acceso a distintos ambientes; procediendo a sustraer los siguientes objetos: una nevera marca Regina color blanco, una cava marca Coleman de color rojo, un saxofón barítono marca Selmer, un amplificador, un arco de violín de color marrón, un arco de violonchelo de color marrón y una carretilla de color rojo de dos ruedas; siendo despojado el ciudadano Julio de su teléfono celular marca Nokia color negro el cual fue incautado en el interior del domicilio del ciudadano DESWIL OSCAR BARBOZA FAGUNDEZ, mientras que en el domicilio de JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO fue incautado el arco de violín antes mencionado; quedando así acreditados dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, desvirtuándose así lo alegado por el apelante en relación a la insuficiencia de fundados elementos de convicción cursantes en actas, por cuanto se verifica la existencia de entrevistas y de actos preliminares efectuados por el organismo aprehensor, las cuales evidentemente son indicios de culpabilidad que deberán ser confirmados en las etapas posteriores del proceso.

Debe destacarse, que la Juzgadora A quo, ordenó que la presente investigación se siguiera por la vía del procedimiento ordinario al considerar que aun faltaban múltiples diligencias por practicar, lo cual a consideración de quienes aquí deciden tal decisión estuvo ajustada a derecho, por cuanto es necesario determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales presuntamente se cometió el hecho punible, y sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

Además, tal como ha asentado esta Corte de Apelaciones en anteriores decisiones, estos Juzgadores consideran necesario señalar que la “precalificación” dada a los hechos en la fase inicial de la investigación puede variar en el transcurso del proceso, siendo que el Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal, y como parte de buena fe, es el encargado de dirigir las diligencias investigativas que deban llevarse a los fines de esclarecer los hechos punibles y así llegar a la verdad de los mismos, aunado a que en la referida etapa la defensa puede solicitar la práctica de diligencias que considere a los fines de desvirtuar los hechos que le son imputados a sus representados.

Señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Artículo 262. Esta etapa tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputado.”

En tal sentido, es necesario traer a colación lo establecido en Sentencia N° 856, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, mediante la cual se señala lo siguiente:
“(…)
En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
(…)
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”.

Así pues, se le denomina precalificación jurídica, por cuanto es evidente que la misma podría variar una vez culminada la fase investigación, es decir, la misma no guarda un carácter definitivo si no provisional hasta que el Ministerio Público una vez transcurridos los lapsos de ley, considere necesario mantenerla, o cambiarla según lo que se derive de esa etapa. Así mismo, el Juez de instancia una vez analizado lo cursante en autos podrá o no admitir la misma, analizando cada una las características del caso particular, advirtiendo que esa conducta delictual encuadre efectivamente en el tipo penal que se le presenta.

Otro planteamiento de la defensa en su recurso de apelación es denunciar que solo el dicho de los funcionarios plasmado en actas no es suficiente para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, al respecto señala este Tribunal Colegiado que estamos frente a la presencia de un procedimiento que terminó con la aprehensión de los imputados, lo cual viene a determinar una condición especial de los funcionarios aprehensores, que va más allá de una simple actuación policial, toda vez que, con su presencia en el desarrollo o ejecución de la acción delictual por parte de los imputados, les convierte en un testigo de cargo, al haber tenido una referencia directa con los hechos tal y como aparecen plasmados en el acta policial, por lo cual debe considerarse los plasmado por los funcionarios como un indicio para presumir la comisión del hecho punible por parte de los ciudadanos DESWIL OSCAR GARBOZA FACUNDES Y JEAN CARLOS MENDOZA BLANCO, asimismo es importante destacar que no solo existe un acta policial como único elemento de convicción tal como lo denuncia el recurrente en su escrito de apelación, además existen múltiples actas de entrevista y una serie de diligencias preliminares realizadas por los funcionarios policiales, inclusive un acta de denuncia realizada por la víctima.

Por otra parte, manifiesta la defensa que no se encuentra acreditado el peligro de fuga en la presente causa ya que su defendido tiene domicilio fijo, demostró su condición socio-económica y no tiene posibilidades de sustraerse del proceso.

Observemos lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En razón a ello, sostiene esta Alzada que el análisis que efectuó el Juzgador a los fines de determinar el peligro de fuga, se circunscribe a verificar la residencia fija, ocupación laboral y antecedentes penales de los imputados; pero también debe observarse que existe presunción iuris tamtun cuando el delito excede en su límite máximo el término de diez (10) años, como en efecto ocurre en la presente causa, así como la magnitud del daño causado, el cual evidentemente resulta ser de gran magnitud y cuyo efecto transgrede el derecho a la propiedad. Aunado a ello, también se evidencia de las características propias del caso, que puede presumirse el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que la persona que funge como victima se encuentran plenamente identificada, razón por la cual los imputados podría ubicarla a fin de que esta informe falsa y deslealmente su versión de los hechos.

Por lo tanto, considera ésta Alzada que tal como lo expresó la jueza a quo en su decisión, sí se encuentra acreditado el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes a la presente incidencia, de la cual se desprenden los elementos indicativos de la presunta conducta criminal atribuida a los imputados de autos, y por lo que no se evidencian las infracciones denunciadas por el recurrente para considerar procedente el recurso de apelación interpuesto, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS MARTINEZ, Defensor Público Septuagésimo Sexto (76°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos DESWIL OSCAR GARBOZA FACUNDES Y JEAN CARLOS MENDOZA BALNCO, en contra de la decisión dictada el 12 de marzo de 2016, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 280 ejusdem y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 ibídem. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación por el profesional del derecho LUIS MARTINEZ, Defensor Público Septuagésimo Sexto (76°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos DESWIL OSCAR GARBOZA FACUNDES Y JEAN CARLOS MENDOZA BALNCO, en contra de la decisión dictada el 12 de marzo de 2016, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 280 ejusdem y LESIONES GENERICAS previsto y sancionado en el articulo 413 ibídem. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PRESIDENTE-PONENTE

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

JMC/EDMH/NMG/JY/VM.-
EXP. Nro. 3990