ASUNTO: AP21-L-2015-003069 En la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, incoada por el ciudadano LUCIO ALBERTO MALDONADO GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 14.036.144, representado por los abogados JOSE MANUEL FERMENAL inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 42.335 y SANTIAGO ZERPA inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 33.895, respectivamente contra la entidad de trabajo GRUPO CONSTRUCTOR FRAREY, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de enero de 2009, inserto bajo el No. 7, Tomo 13-A-Qto, representada por los abogados MIREYA GALVIS PEREZ inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 16.951, OSCAR SPECHT SÁNCHEZ inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 32.714, ANDREINA VIELMA GALVIS inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 70.417, ELY DAYANA MENDOZA MOGOLLON inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 121.997, respectivamente; este Juzgado previa Distribución, recibió el presente procedimiento en fase de Juicio el 17 de junio de 2016 y a su vez lo sustancio conforme lo ordenado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 05 de octubre de 2016 se celebro audiencia Oral de Juicio a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la empresa demandada, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal. Finalmente en fecha 13 de octubre de 2016 quien preside este Tribunal procedió a dictar el dispositivo en forma oral e inmediata, de la siguiente manera: Este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentaran el ciudadano LUCIO ALBERTO MALDONADO GARCIA contra la entidad de trabajo “GRUPO CONSTRUCTOR FRAREY C.A”, por motivo de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos cuyos montos que serán expresados en el texto del fallo in extenso tanto en su motiva como en el texto de la dispositiva, y sobre los cuales, se acuerda la correspondiente experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable a los fines de la determinación de la indexación judicial e intereses de mora en todo retardo al que corresponda. SEGUNDA: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES por la naturaleza particular del presente fallo En tal sentido y de acuerdo al pronunciamiento oral de la sentencia, pasa en esta oportunidad este Juzgado a reproducirla en los siguientes términos: ANTECEDENTES PROCESALES De una revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente se pudo evidenciar que en fecha 13 de octubre de 2015 la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial recibido de los abogados MARTIN RODRIGUEZ IPSA Nª 121.909 y VERONICA OBANDO IPSA Nª 130.981, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUCIO ALBERTO MALDONADO GARCIA demanda por Despido Injustificado, Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales que incoara contra GRUPO CONSTRUCTOR FRAREY Y OTROS, C.A. Previa distribución en fecha 15 de octubre de 2015 correspondió al Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación de este Circuito Judicial Laboral la Sustanciación del presente expediente, quien le dio por recibido el 16-10-2015, y en fecha 19-10-2015 dicto auto mediante el cual se abstuvo de admitir la demanda por no llenar los requisitos establecidos en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto a su decir, observo dicho tribunal que la parte actora omitió señalar: “…. 1) La pretensión de la demanda con precisión , 2) La Narrativa de los hechos que apoye la demanda y los fundamento de derecho, es decir con indicación de la remuneración mensual devengada a lo largo del vínculo jurídico que aduce la unió a la demandada, 3º, No indica en detalle los conceptos y cantidades que reclama, 4) No expresa la dirección del demandante y del demandado para librar notificación a que hace referencia el artículo 126 ejusdem. 5) La demanda no cumple con los requisitos formales dado que el libelo de la demanda no hace mención acerca de varios elementos relevantes a la litis o al desarrollo del proceso, a los fines de que el escrito de demanda se encuentre bien estructurado de manera que el Juez pueda pronunciarse sobre la admisibilidad del mismo y pueda motivarlo acertadamente. 6) Asimismo no indica la cuantía y su exigibilidad….” En tal sentido le ordeno al demandante la corrección del libelo para lo cual le concedió el lapso de ley para tales fines. En fecha 22 de octubre de 2015 compareció la representación judicial de la parte demandante y consigno escrito de subsanación del libelo de demanda. El cual fue admitido en fecha 27-10-2015 y se ordeno la notificación de la parte demandada a los fines de la celebración de la audiencia preliminar. Una vez distribuido el expediente correspondió al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Sustanciación de este Circuito Judicial Laboral la conocer en fase de mediación, procediendo dicho Tribunal en esa misma fecha a celebrara la audiencia preliminar dejando constancia mediante acta de la comparecencia tanto de la representación Judicial de la parte actora como de la demandada, así mismo de que ambas partes promovieron pruebas y a su vez solicitaron la prolongación de la audiencia lo cual fue acordado por el Juez mediador, que llegada dicha oportunidad las partes solicitaron nueva prolongación y así se mantuvieron hasta el 17 de mayo de 2016 fecha en la cual el Juez Mediador dio por concluida la audiencia preliminar en vista de no lograrse la mediación y a petición de la parte demandada respecto a la aplicación del segundo despacho saneador conforme a lo establecido en el artículo 134 de la LOPTRA, señalo que por auto separado se pronunciaría sobre tal solicitud, así mismo ordeno incorporar las pruebas al expediente. No obstante en fecha 23 de mayo de 2016 dicho Juzgado publico auto mediante el cual señalo que de una revisión efectuada al escrito libelar pudo observar que efectivamente que no se realizaron los cálculos correspondientes para llegar a los resultados de cada concepto reclamado, por lo cual procedió a aplicar el despacho saneador anteriormente invocado y por ende ordeno al demandante que cortijera el punto 4 del libelo donde indica los conceptos y monto total de cada uno de ellos a excepción de la prestación de antigüedad en vista de que si esta discriminado, concediéndole a la parte demandante un lapso de 3 días hábiles para su corrección. En fecha 31 de mayo de 2016 la representación judicial de la parte demandante consigno escrito mediante la cual señala subsanar y reformar el libelo de demanda. En fecha 06 de junio de 2016 la Representación Judicial de la parte demandada consigno escrito de la Contestación de la Demanda. En fecha 17 de junio de 2016 el Juez Mediador ordeno la remisión del expediente a los Tribunales de Juicio. Previa Distribución, este Juzgado 5° de Juicio recibió el presente procedimiento en fase de Juicio el 17 de junio de 2016 y a su vez en fecha 07 de julio de 2016 providencio las pruebas promovidas por ambas partes y fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio la cual tubo lugar en fecha 05 de octubre de 2016 a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la empresa demandada, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal y en fecha 13 de octubre de 2016 se dicto el dispositivo en forma oral e inmediata tal como se dejo señalado anteriormente. CONSIDERACIONES PREVIAS RESPECTO AL LIBELO QUE SERA TOMADO EN CONSIDERACION A LOS EFECTOS DE CONTINUAR CON LA NARRATIVA DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES EN JUICIO. Observa este sentenciador que la parte demandante en fecha 31 de mayo de 2016 consigno escrito mediante la cual señala subsanar y reformar el libelo de demanda, en este sentido este sentenciador al revisar el libelo de demanda cursante a los folios 14 al 18 y sus vueltos, específicamente el folio 17 punto 3, señala los conceptos reclamados por el demandante correspondientes a: a) INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES por Bs. 19.315,60 b) UTILIDADES por Bs. 110.562,00 c) VACACIONES NO DISFRUTADAS por Bs. 88.449,60 d) INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO por Bs. 116.569,66 e) PRESTACIONES SOCIALES por Bs. 116.569,66 f) PENALIZACION DOTACION DE BRAGAS Y BOTAS por Bs. 84.000,00 g) DESGASTE DE HERRAMIENTAS por Bs. 25.000,00 h) DIAS ADICIONALES por Bs. 2-966,00 i) SALARIOS PENDIENTES POR PAGAR por Bs. 269.549,00 j) DIFERECNIA DE SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR por Bs. 148.719,06 k) Bono de alimentación pendiente por Bs. 47.250,00 l) UTILES ESCOLARES por Bs. 26.425,70 m) PARO FORZOSO por Bs. 33.975,00 Estimando la demanda en Bs. 1.070.036,22 Así mismo se desprende del escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2016 por la representación judicial de la parte actora, cursante a los folios 90 al 100 de la pieza principal, que dicha representación judicial indico que procedía a subsanar y reformar la demanda, presentando los cálculos según su decir, legales y reales de cada concepto reclamado de la siguiente manera: Salario de acuerdo a tabulador: .- Salario Base: Bs. 943,78 .- Salario Mensual: Bs. 28.314,90 .- Alícuota de Utilidades: Bs. 262,17 .- Alícuota Bono Vacacional Bs. 165,16 .- Salario Integral diario Bs. 1.371,11 Conceptos reclamados: a) Utilidades Convencionales (Diciembre 2014) Cláusula 45 100 días x Bs. 943,78 = 97.878,00 b) Utilidades Convencionales (Diciembre 2015) Cláusula 45 100 días x Bs. 943,78 = 97.878,00 c) Utilidades Fraccionadas (Diciembre 2015-2016) Cláusula 45 5 meses = 41,67 días x Bs. 943,78 = 39.327,31 d) Vacaciones Vencidas y No Disfrutadas año 2013-2014 Cláusula 44 80 días x Bs. 943,78 = 75.502,40 e) Vacaciones Vencidas y No Disfrutadas año 2014-2015 Cláusula 44 80 días x Bs. 943,78 = 75.502,40 f) Vacaciones año 2015-2016 Cláusula 44 80 días x Bs. 943,78 = 75.502,40 (11 meses y 18 días) Prestación de Antigüedad: a) Prestación de Antigüedad por termino de la relación de trabajo art. 142 “c” LOTTT, 216 días x Bs. 1.371,11 = Bs. 296.159,76 b) Prestación de Antigüedad adicional art. 142 “b” LOTTT, 6 días x Bs. 1.371,11 = Bs. 8.226,66 c) Indemnización por Terminación de la Relación Laboral art. 92 LOTTT, 216 días x Bs. 1.371,11 = Bs. 296.159,76 d) Interés sobre Prestación de Antigüedad = Bs. 49.073,67 (media BCVT – 16,57%) e) 48 dotaciones entre camisas, pantalones y botas Bs. 30.000,00 c/u = Bs. 144.000,00 f) Desgaste de herramientas cláusula 57 Bs. 25.000,00 g) Salario Caídos desde el 13-01-2014 hasta el día 31-05-2016 (2 años, 4 meses y 18 días) = 1453 días x Bs. 943,78 total Bs. 1.371.312,30 h) Bono de Alimentación desde el día 13-04-2014 hasta el día 13-12-2014 160 días x Bs. 619,50 = 99.192,00 i) Bono de Alimentación Para el año 2015, 260 días x Bs. 619,50 = 161.070,00 j) Bono de Alimentación Para el año 2016, 100 días x Bs. 619,50 = 61.950,00 k) Útiles escolares años 2013, 2014, 2015, 2016, cláusula 20 Bs. 72.670,85 l) Paro Forzoso Bs. 33.975,00 m) Días Feriados y conmemorativos Bs. 17931,78 Estimando la demanda en Bs. 3.035.947,90 En este sentido es necesario acotar que el punto álgido que dio origen a la subsanación ordenada, por el Juez mediador, es la carencia de cálculos aritméticos mediante los cuales se pudiera evidenciar el origen de las cantidades reclamadas por cada concepto demandado en el escrito cursante a los folios catorce (14) al dieciocho (18) y sus vueltos, así las cosas, quien aquí sentencia considera necesario ilustrarse sobre el significado de las palabras “subsanar” y “reformar”, entonces tenemos que: El vocablo subsanación sólo tiene significación si se le relaciona con una actuación anterior que engloba una equivocación o anomalía que le sirva de causa o fundamento. La subsanación es consecuencia directa de un error u omisión cometido al hacer algo. El diccionario de la Lengua Española dice que subsanar es “excusar un desacierto o reparar o remediar un defecto”. En el mundo del derecho la subsanación se ubica en la realización anormal de los actos procesales en general, que determinan la posibilidad de que sean adaptados a la normalidad mediante la subsanación del error, siempre que el defecto, por la naturaleza del acto de que se trate y la trascendencia que tenga respecto al conjunto de actuaciones en que se inserte, permita ser subsanado. La posibilidad de subsanación del defecto en que se haya incurrido resulta determinante del efecto que produzca el acto defectuoso: a) Si el acto es subsanable, se procederá a la subsanación del defecto y el acto producirá el efecto que procesalmente le correspondía. Si aún siendo subsanable, el defecto no se subsana, el acto será inválido. b) Por su parte, si el defecto fuera insubsanable, el acto a que afecte, resultará nulo. La palabra Reforma Para la Real Academia Española la primera definición de esta palabra es “volver a formar, rehacer” en completo acuerdo con su etimología. Luego la define también como “modificar algo, por lo general con la intención de mejorarlo”; Rehacer, mejorar, perfeccionar, alterar, mudar, variar, cambiar, anular, retirar, suprimir; reparar, restaurar, arreglar, corregir; enmendar, enderezar, rectificar; enmendarse, moderarse, contenerse, mejorarse, comportarse. De acuerdo a lo antes señalado es obvio que existen diferencias entre ambas palabras pese a tener similitud, y al aplicar estos conceptos en el caso bajo estudio se puede inferir que el demandante mas que una subsanación sobre los cálculos aritméticos , reformo en el sentido amplio la demanda, pues no se aprecia en ningún sentido una subsanación sino una reforma tanto en los conceptos reclamados como en los montos por lo tanto queda invalida la supuesta subsanación efectuada puesto que no se refleja expresamente bajo los parámetros indicados por el juez mediador, quedando en principio que estamos ante una reforma. Ahora bien , los artículos 124 y 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagran la figura del despacho saneador, entendida como una institución en donde el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, tiene la potestad de examinar la demanda al inicio del procedimiento esto es, antes de admitir la pretensión y de advertir que existe algún error u omisión que amerite ser corregido, ordenará su correspondiente subsanación con el propósito que el procedimiento se inicie sin obstáculos de ninguna especie, facilitando así la decisión del asunto planteado, por lo que antes de admitir, debe revisar el libelo conforme a lo preceptuado en la ley. Así pues, la institución jurídica del despacho saneador se encuentra establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en un principio, en el artículo 124 ejusdem, concediéndosele la potestad a los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de examinar, antes de admitir la demanda, si el libelo cumple con los extremos exigidos en el artículo 123 de la citada Ley adjetiva laboral, ordenando en caso contrario al demandante corregir su escrito de demanda con apercibimiento de perención. En segundo lugar, que la reforma de la demanda es la facultad que tiene el demandante de corregir los errores en que pudo incurrir en la demanda, por tanto es un hecho, que consiste en una innovación de los elementos concretos del libelo de la demanda. De hecho el demandante puede incurrir en errores y omisiones en el libelo de demanda, aún en errores de apreciación, y la ley le da el derecho de que rectifique, por tanto el derecho de reforma de la demanda sirve para subsanar todos los vicios que en cualquier sentido, aparezcan en el libelo desde el punto de vista del demandante que es titular de ese derecho. Otra consideración importante se refiere a la oportunidad para reformar la demanda, en el procedimiento civil se establece la posibilidad de la reforma de la demanda en los siguientes términos: a) La misma debe consistir en modificar los términos, sujetos o contenido sin que sea admisible un cambio radical de la acción, ya que esto constituiría una nueva demanda b) Esta debe realizarse por una sola vez; c) Siempre y cuando sea hecha antes de la contestación a la demanda a fin de garantizar que el demandado no admita tácitamente por inepta contestación los hechos nuevos alegados por el actor y por el desconocido. Ahora bien, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo nada establece acerca de la reforma de la demanda, entonces, en principio resultaría claro, que al no existir una normativa expresa que prohíba la reforma de la demanda en materia laboral, no existe motivo alguno para no hacerlo, por lo que por analogía debe aplicarse el contenido del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula y establece lo relativo a la reforma de la demanda estos es que: “El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.” En atención a lo expuesto, debemos tener presente y aclarar que no puede pretenderse la aplicación del mencionado artículo en los mismos términos, ya que la reforma de la demanda en materia civil, a tenor del artículo supra descrito debe realizarse antes de la contestación a la demanda, a fin de garantizarle al demandado el conocimiento previo de los hechos que se le imputan y que este se encuentre en la posibilidad de hacer todos los alegatos propios para su defensa, derecho este de rango constitucional contemplado en el artículo 49 de nuestra carta magna. Si observamos detenidamente el nuevo proceso laboral, la primera oportunidad de las partes para ejercer su derecho a la defensa es en la audiencia preliminar, donde aportan las pruebas necesarias para desvirtuar los alegatos del actor, sustituyendo este acto procesal al de la contestación, que es la primera oportunidad de defensa en materia civil. Ahora bien si el animo del legislador era preservar el derecho a la defensa, en materia laboral no puede menoscabarse ese derecho por lo que la oportunidad pertinente para realizar la reforma de la demanda es antes de la audiencia preliminar a fin de que las partes se encuentren en conocimiento de los hechos alegados en su contra y que se encuentren en posición de presentar las pruebas pertinentes que los desvirtúen. La Doctrina patria ha dicho que, el escrito de demanda o reforma dentro del nuevo esquema laboral venezolano, partiendo del hecho de que el esquema laboral venezolano difiere un tanto de lo establecido en el proceso civil ordinario o del esquema del juicio ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil que la oportunidad para promover las pruebas se da dentro del marco de la audiencia preliminar, siendo pieza principal del nuevo proceso laboral venezolano, la mediación positiva de las partes, a través de la exploración de medios alternativos de solución de conflicto y la actuación en la fase de la audiencia preliminar del Juez de Sustanciación o en este caso Mediación. En este sentido el nuevo proceso laboral permite al Juez de Mediación realizar la exploración de un medio alternativo de resolución de conflicto o de auto composición procesal de manera eficaz. En razón de ello la presentación de pruebas se da al inicio de la audiencia preliminar, distinto a como se da en el caso del procedimiento civil ordinario, y por ello, entonces, guarda estrecha relación con lo que es el derecho a la defensa y la oportunidad de reformar la demanda El Doctor Juan García Vara en su Libro el procedimiento laboral en Venezuela señala sobre la oportunidad de la reforma de la demanda; lo siguiente: “La parte actora puede reformar su libelo en cualquier momento antes de la audiencia preliminar, esto es, que el demandante puede modificar los términos o contenido de la demanda antes de la hora establecida para el inicio de la audiencia preliminar, la hora en la cual deben estar presentes las partes para que no se aplique la consecuencia fatal establecida en la Ley. De igual manera es importante para quien suscribe traer a colación sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 502 de fecha 20 de marzo de 2007, en el caso Virginia López Vs. Industria Láctea Venezolana (INDULAC), conforme a lo cual estableció: “En este orden de ideas, a juicio de esta Sala debe entenderse por reforma de la demanda el derecho que tiene el demandante de modificar, añadir o suprimir aspectos del escrito contentivo de la misma que ya ha sido presentado ante la autoridad judicial, lo cual según señala el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, puede llevarse a cabo, antes de la contestación de la demanda, norma que al ser aplicada por analogía en materia laboral, de conformidad con el artículo 11 de su Ley Adjetiva, lleva a entender que será antes de celebrarse la audiencia preliminar”. En aplicación de las doctrinas up supra es evidente que estando ante el nuevo Modelo Procesal Laboral este nos ofrece un esquema distinto por ser una materia especialísima y es que el demandante podrá reformar la demanda antes de la celebración de la audiencia preliminar y no después, como ocurrió en el caso bajo estudio, motivo por el cual este Juzgador, no tomara dicho escrito de reforma quedando firme para dirimir la presente demanda el libelo cursante a los folios catorce (14) al dieciocho (18) y sus vueltos. Así se establece. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CIUDADANO: LUCIO ALBERTO MALDONADO GARCIA Alega la representación judicial de la parte accionante que su representado comenzó a prestar servicios personales, por cuenta ajena y bajo dependencia de la demandada en fecha 17 de junio de 2013, desempeñando el cargo de Carpintero, dentro de una jornada laboral de 7:00 am a 5:00 pm, aduce haber devengado para el inicio de su relación laboral un salario de Bs. 5.077,02 y que por no haberle sido cancelado oportunamente, el mismo según su decir, asciende a la cantidad de Bs. 10.570,28 para un salario diario de Bs. 377,51. Señala como salario normal la cantidad de Bs. 552, 81 y un salario Promedio de Bs. 458,42 para un salario integral de Bs. 741,57, haciendo la salvedad que todos son variables. Continúa alegando esa representación judicial que en fecha 11 de julio de 2013 siendo las 4:45 de la tarde su representado luego de haber culminado el horario de trabajo se dirigió a guardar la caja de herramientas dentro de la cesta y que luego de haber colocado tales herramientas en dicha cesta se dio la vuelta, que en el lugar estaba presente el gruero señor José Miguel Calzadilla, quien movió la cesta cayéndole a su representado la tapa de la referida cesta en la cabeza, que como consecuencia de ello perdió el equilibrio cayendo al suelo permaneciendo aproximadamente 15 minutos así recuperándose del golpe. Que al día siguiente regreso a sus labores habituales presentando dolor en el cuello, pese a eso señala haber culminado su jornada de trabajo y que al hacer efectivo el cobro de su salario, a sugerencia de su jefa inmediata Sra. Vanessa García, acudió el lunes 15-06-2013 a una clínica privada para efectuarse un chequeo medico, y que el gasto de dicha consulta medica fue sufragado según su decir por su representado. Que luego de la realización de exámenes y análisis médicos le fue determinado como producto del accidente sufrido una Celvicalgia Post Traumática, Contractura Muscular Paravertebral Cervical. Que su representado amerito reposo medico con una serie de sesiones de rehabilitación. Que transcurridos seis (6) meses en los que estuvo de reposo, señala que en fecha 13 de enero de 2014 se presento a la empresa a laborar que el señor Felipe administrador de la demandada y la señora Mónica García le informaron que era necesario para empezar a la laborar que se examinara con un especialista de la cervical, entregándole la orden para que se viera con tal especialista el día 20-01-2014, que los resultados de dicha evaluación arrojaron la necesidad de que fuese intervenido quirúrgicamente. Que con motivo de ello la señora Mónica García le indicara que no podía seguir trabajando según su decir porque representaba un riesgo para la empresa. Que en fecha 06-02-2014 la señora Marisol Davoin personal de Recursos Humanos de la demandada, le manifestó que la empresa no quería tener ninguna relación laboral con su persona. Manifestó que ante tal circunstancia acudió a la Inspectoría del Trabajo para ampararse por despido injustificado. Que en fecha 05 de diciembre de 2014 la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital sede Norte, dicto Providencia Administrativa Nº 76-2014 a favor de su representado ordenando el reenganche y pago de los salarios caídos del mismo. Continua alegando que en fecha 20 de mayo de 2015 tuvo lugar el acto de cumplimiento voluntario de la referida providencia en sede administrativa de la mencionada Inspectoría del Trabajo Sala de Inamovilidad Laboral, que ambas partes estuvieron presentes, y que la representación judicial de la parte demandada en cumplimiento de lo ordenado en la providencia procedió al reenganche y pago de salarios caídos mediante cheque la cantidad de Bs. 128.050,55. Manifiesta la representación judicial de la parte demandante que la relación laboral culmino en fecha 26 de mayo de 2015, cuando verbalmente le fue notificado por la ciudadana Mónica García, en su carácter de presidente de la empresa demandada que no habían obras y ofreciéndole un cargo distinto por el cual fue originalmente contratado y el cual según el demandante aduce no podía desempeñar por su estado de salud consecuencia del accidente laboral sufrido y del cual refiere que INPSASEL tiene conocimiento. Prosigue alegando esa representación judicial demandante, que en fecha 13 de enero de 2014 su representado fue despedido por el representante legal de la empresa Mónica García Reyes, sin haber incurrido en falta alguna y sin tomar en cuanta que se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por el estado de enfermedad profesional por el accidente laboral sufrido. Finalmente Alega la representación judicial de la parte demandante que demanda a la entidad de trabajo GRUPO CONSTRUCTOR FRAREY, C.A., a los fines de que cancele o en su defecto sea condenada a cancelar los conceptos y montos que a continuación se detallan: CONCEPTOS MONTOS RECLAMADOS INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES 19.315,60 UTILIDADES 110.562,00 VACACIONES NO DISFRUTADAS 88.449,60 INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO 116.569,66 PRESTACIONES SOCIALES 116.569,66 PENALIZACION DOTACION DE BRAGAS Y BOTAS 84.000,00 DESGASTE DE HERRAMIENTAS 25.000,00 DIAS ADICIONALES 2.966,00 SALARIOS PENDIENTES POR PAGAR 269.549,00 DIFERENCIA DE SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR 148.719,06 BONO DE ALIMENTACIÓN PENDIENTE 47.250,00 UTILES ESCOLARES 26.425,70 PARO FORZOSO 33.975,00 TOTAL 1.070.036,22 De igual manera solicita la cancelación de la indexación judicial, y que la demandada sea condenada en costas. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: GRUPO CONSTRUCTOR FRAREY, C.A. DEFENSA PERENTORIA DE FONDO Alega la representación judicial de la parte demandada como defensa de fondo, la indeterminación objetiva de la demanda que la hacía inadmisible, señalando que la misma no cumple con lo establecido en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 123 de la LOPTRA. Manifiesta esa representación judicial que el libelo debe bastarse por sí solo y por lo tanto que debe indicar con precisión el salario normal e integral así como las operaciones aritméticas aplicadas para la obtención de caca uno de los conceptos reclamados. Que el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación de este Circuito Judicial en fecha 19-10-2015 dicto auto mediante el cual libro despacho saneador para que subsanara las omisiones del libelo en cuanto a que indicara: 1) La pretensión de la demanda con precisión , 2) La Narrativa de los hechos y los fundamento de derecho, es decir con indicación de la remuneración mensual, 3) indicar con detalles los conceptos y cantidades que reclama, 4) No expresa la dirección del demandante y del demandado. 5) La demanda no cumple con los requisitos formales para la admisión de la demanda 6) Asimismo no indica la cuantía y su exigibilidad. Continua alegando esa representación judicial de la parte demandada que el demandante presento en fecha 22 de octubre de 2015 escrito mediante el cual refiere haber subsanado las omisiones indicadas en el despacho saneador, que el demandante lo que hizo fue reproducir el libelo de la demanda sin atender las exigencias del Tribunal y que este admitió dicha demanda sin cumplir los requisitos para ello. Aduce tal representación judicial que esa situación se advirtió en la Audiencia Preliminar de fecha 17 de mayo de 2016, a los fines de que se aplicara el segundo despacho saneador conforme al artículo 134 de la LOPTRA, antes de concluir la audiencia preliminar. Refiere que al estar indeterminado el objeto de la demanda y no constar en el libelo indicación del salario normal e integral así como las operaciones aritméticas aplicadas para la obtención de caca uno de los conceptos reclamados, el Juez de Juicio no podrá dictar sentencia. HECHOS ADMITIDOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda admitió la prestación de servicio por parte del actor, la fecha de inicio de la relación laboral el 17 de junio de 2013, el cargo desempeñado como Carpintero. Manifiesta esa representación judicial que la parte demandante en fecha 08 de junio de 2015, decidió no dar cumplimiento a la orden de reenganche convenida por su representada en fecha 20 de junio de 2016, en el procedimiento cursante en el expediente Nro. 023-2014-01-00635 en la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte, refiriendo que dejo constancia que el demandante debía reintegrarse a su puesto de trabajo el 21 de mayo de 2015. Así mismo que en dicha fecha cancelo al demandante los salarios caídos desde el 13-01-2014 hasta el 03-05-2015 por Bs. 76.494,81, las utilidades del año 2014 por Bs. 16.923,00, bono de alimentación por Bs. 23.917,25; bono vacacional por Bs. 10.661,49, diferencia de salarios caídos y de bono de alimentación hasta el 20-05-2015 por Bs. 3.116,02, más diferencia de salarios caídos y bono de alimentación hasta el 24-05-2015 por Bs. 1.920,90. Refiere esa representación judicial de la demandada que el demandante devengaba para el momento de su ingreso un salario pagado semanalmente compuesto por una parte fija de 5 días de trabajo, 2 días de descanso, más las clausula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y bono de asistencia, más una parte variable compuesta por feriado trabajado, bono de altura y horas extras, todo lo cual conformaba el salario normal. Alega que en fecha 08 de junio de 2016 su representada solicito ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte, autorización para despedir al trabajador por abandono de trabajo, ello según su decir, porque el demandante no cumplió con el reenganche convenido en fecha 20 de mayo de 2016, refiriendo que el mismo se ausento desde el 21 de mayo de 2016 hasta el 08 de junio de 2016. Señala esa representación judicial que el último salario integral devengado por el demandante era de Bs. 7.623,83 mensual para un diario de Bs. 254,13. Que su representado abono la antigüedad en la contabilidad de la empresa a razón de 18 días por trimestre de salario integral menos el anticipo de antigüedad. Que el monto total de los intereses causados sobre el capital acumulado asciende a la cantidad de Bs. 2.370,34. Que las vacaciones y bono vacacional fraccionado conforme a la convención colectiva equivalen a 73,33 días que multiplicados por el salario normal promedio de Bs. 179,39 para un total de Bs. 13.155,10 Que las utilidades fraccionadas conforme a la Convención Colectiva equivalen a 42 días multiplicados por el salario normal promedio de Bs. 173,86 para un total de Bs. 7.223,31. Que el monto total de las prestaciones sociales que le corresponden al demandante al momento de la terminación de la relación de trabajo asciende a Bs. 44. 572,81. HECHOS NEGADOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Niega y rechaza que la relación del trabajado haya terminado el 26 de mayo de 2015 por despido injustificado. Refiriendo que el demandante no cumplió con el reenganche convenido en la Inspectoría en fecha 20-05-2015. Niega y rechaza que el demandante hubiese devengado un salario de Bs. 5.077,02 y que por no haberle sido cancelado oportunamente, el mismo según su decir, asciende a la cantidad de Bs. 10.570,28 para un salario diario de Bs. 377,51. Señala como salario normal la cantidad de Bs. 552, 81 y un salario Promedio de Bs. 458,42 para un salario integral de Bs. 741,57, haciendo la salvedad que todos son variables. Que lo cierto es que el demandante devengaba un salario normal semanal para el inicio de la relación laboral de Bs. 1.184,64 para un diario de Bs. 169,23 y al terminar la relación de trabajo el salario normal semanal ascendía a Bs, 1.311,94 para un diario de Bs. 187,42. Niega y Rechaza el supuesto accidente de trabajo. Desconoce el cuadro anexo al libelo de demanda alegando que los mismos no forman parte de dicho libelo. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 19.315,60 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales admitiendo que le corresponde al trabajador por este concepto la cantidad de Bs. 2.370,34. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 110.562,00 Por concepto de utilidades admitiendo que le corresponde al demandante por este concepto y de acuerdo a la cláusula 45 de la Convención Colectiva 100 días fraccionados por 5 meses que según su decir fue lo que laboro para el año 2015 lo que refiere equivale a 42 días por el salario normal de Bs. 173,86 para un total de Bs. 7.223,31. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad Bs. 88.449,60 por concepto de vacaciones no disfrutadas admitiendo que le corresponde al demandante de acuerdo con la cláusula 44 de la convención colectiva 80 días fraccionados por 11 meses, que según su decir fue el periodo que laboro para el año 2015, lo que refiere equivale a 73,33 días de salario normal diario de Bs. 179,39 para un total de Bs. 13.155,10. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 116.569,66 por concepto de indemnización por despido injustificado alegando que el demandante no se presento a su puesto de trabajo de acuerdo a lo convenido en el acto de cumplimiento voluntario de fecha 20-05-2015, y que por ende nunca fue despedido. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 116.569,66 por concepto de prestaciones sociales admitiendo que le corresponde al demandante de acuerdo con la cláusula 47 de la convención colectiva 150 días por haber laborado 1 año y 11 meses, lo que refiere equivale a un total de Bs. 37.428,96 más 2 días de antigüedad adicional equivalente a Bs. 420,09. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 84.000,00 por concepto de penalización por dotación de bragas y botas alegando que la cláusula 58 de la Convención Colectiva no le atribuye carácter salarial ni pago por equivalente a la dotación de equipos. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 25.000,00 por concepto de desgaste de herramientas alegando que la cláusula 57 de la Convención Colectiva no le atribuye carácter salarial ni pago por equivalente a la dotación de equipos. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 2.966,00 por concepto de días adicionales admitiendo que le corresponde al demandante por aplicación del artículo 142-B de la LOTTT, es la cantidad de Bs. 420,09. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad Bs. 269.549,00 por concepto de salarios pendientes por pagar alegando que el trabajador recibió el 20-05-2015 la totalidad de los salarios caídos equivalentes a 21 meses por aplicación de la Providencia Administrativa de fecha 05-12-2014, más el bono de alimentación, el bono vacacional y las utilidades. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 148.719,06 por diferencia de salarios dejados de percibir alegando que el trabajador recibió el 20-05-2015 la totalidad de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que duro el procedimiento mas el bono de alimentación, el bono vacacional y las utilidades. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 47.250,00 por concepto de bono de alimentación pendiente alegando que el trabajador recibió el 20-05-2015 la totalidad de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que duro el procedimiento mas el bono de alimentación, el bono vacacional y las utilidades. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 26.425,70 por concepto de útiles escolares, alegando que por dicho concepto corresponde la aplicación de la cláusula 20 de la Convención Colectiva y que el demandante no cumplió con la condición establecida para hacerse acreedor del beneficio, es decir, no presento la constancia escrita de estudios del plantel donde según su decir estudian sus hijos. Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 33.975,00 por concepto de paro forzoso alegando que este beneficio corresponde al Seguro Social y no al patrono.- Finalmente Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad de Bs. 1.070.036,22 al demandante por concepto de prestaciones sociales admitiendo que le adeuda por dicho concepto la cantidad de Bs. 44.572,81. Así mismo solicita que la defensa perentoria de indeterminación objetiva sea declarada con lugar y como consecuencia de ello se declare sin lugar la presente demanda. DE LOS LIMETES DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, se debe Determinar 1.- la fecha de finalización laboral, 2.- El salario devengado por la parte actora. 3.- la Procedencia o no de los conceptos reclamados por la parte actora. Dirimir la procedencia o no del Punto Previo Alegado por la Parte demandada. Con respecto a la carga probatoria este Tribunal con observancia a los términos en que se dio contestación a la demanda establece que le corresponde a la parte demandada. DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS En cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1916, de fecha 25/11/2008 estableció lo siguiente: “(...) De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales, no se infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien debe probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros conceptos laborales, que ha pagado tales beneficios. (subrayado nuestro) Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana crítica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aun cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1.359 y 1.363 del Código Civil).(…)” Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones de la actora de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente, al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador. Así las cosas, como parte de la distribución de las cargas probatorias, queda en la carga del actor demostrar la ocurrencia de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas diurnas y nocturnas trabajadas en domingos y feriados.- Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese sentido, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual se OBSERVA: MEDIOS PROBATORIOS Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho, sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: DOCUMENTALES: Promovió a los folios 03 al 47 del cuaderno de recaudos N° 1, copias y algunos originales de informes médicos, justificativos médicos, resultas de exámenes efectuados tanto de cráneo como de columna cervical, los cuales fueron promovidos por la parte demandante a los fines de probar accidente de trabajo, lo cual observa este sentenciador que la representación judicial de la parte demandante solicito en la audiencia de juicio no se tomaran en cuenta tales documentales en vista de que la enfermedad ocupacional no había sido demandada formalmente, en consecuencia este sentenciador, desecha tales documentales en vista de que no aportan elementos que contribuyan a la resolución de los puntos controvertidos en juicio. Así se establece. Promovió a los folios 48 al 200 del cuaderno de recaudos N° 1, copia certificada del expediente administrativo N° 027-2014-01-00635 proveniente de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital sede Norte, desprendiéndose de tales copias solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos efectuada por el demandante ante la mencionada Inspectoría, que en fecha 05 de diciembre de 2014 fue dictada providencia administrativa a favor del demandante mediante la cual ordenan el reenganche y pago de salarios caídos con sus respectivos aumentos salariales, así mismo consta acta de fecha 20 de mayo de 2015 donde tal autoridad en la Sala de Inamovilidad Laboral dejo expresa constancia que voluntariamente comparecieron la empresa demandada y la parte demandante a dar cumplimiento con el reenganche y pago del salario caídos, señalando la parte demandada que el demandante debía restituirse a su puesto de trabajo el 21 de mayo de 2015 en la sede de la empresa en la Avenida López Méndez, Edifico San Jacinto, PB, Oficina B-1, San Bernardino. Ello en vista de que la obra en la cual prestaba servicio el demandante concluyo. Así mismo dejaron constancia de que la demandada le hizo entrega de un cheque por la cantidad de Bs. 128.050,55 que comprende: los salarios caídos desde el 13-01-2014 hasta el 03-05-2015 por un monto de Bs. 76.494,81, mas las utilidades del año 2014 por un monto de Bs. 16.923,00 mas bono de alimentación por un monto de Bs. 23.97,25 y el bono vacacional por un monto de Bs. 10.661,49, que igualmente hizo entrega de cheque por la cantidad de Bs. 3.116,02 que comprende la diferencia de salarios caídos del 04-05-2015 y bono de alimentación del 01-05-2015, de igual manera dejaron sentado en dicha acta que la diferencia de los salarios caídos y del bono de alimentación causados desde el 15 al 20 de mayo serian pagados al trabajador en el salario correspondiente a la semana que concluye el 24-05-2015, AL respecto este sentenciador en vista de que dichas documentales no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte a quien se le opone es por lo que se les confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece. Promovió ejemplar de la convenció colectiva que cursa en el cuaderno de conservación correspondiente al periodo 2013-2015 al respecto este sentenciador señala que la convención colectiva es un acuerdo normativo creado con el fin de regular lo que las partes, en este caso patrono y trabajadores, convengan sobre las condiciones generales de trabajo, por lo tanto no constituye un medio de prueba sino una normativa que el Juez conoce. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA DOCUMENTALES: Promovió marcado “A-1 AL A-12” folios 201 AL 212 del Cuaderno de Recaudos N° 1, copia certificada de las nominas y copia de los recibos de pago correspondientes al año 2013. Promovió marcado “B-1” folio 213 del Cuaderno de Recaudos N° 1, original de la constancia de entrega de dotación de botas y uniformes firmada por el trabajador. Promovió marcado “C-1” folios 214 del Cuaderno de Recaudos N° 1, original de la constancia de registro del trabajador en el seguro social. Promovió marcado “D-1 AL D-10” folios 215 AL 224 del Cuaderno de Recaudos N° 1, original del acta de fecha 20-05-2015 levantada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital donde consta el cumplimiento voluntario de la Providencia Administrativa N° 76-2014 de fecha 05-12-2014 Promovió marcado “E-1 AL E-3” folios 225 AL 227 del Cuaderno de Recaudos N° 1, original de solicitud de Autorización de Despido de fecha 08-06-2015 iniciada ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede norte, expediente N° 023-2015-01-01511 por abandono del trabajo desde el día 21-05-2015 hasta el 08-06-2015 Promovió marcado “F-1 AL F-2” folios 228 AL 229 del Cuaderno de Recaudos N° 1, original de la liquidación de prestaciones sociales Al respecto este sentenciador deja constancia que pese que el demandante impugno las pruebas cursantes a los folios 201 al 212 por ser copia, luego señalo no realizar observaciones a las pruebas que corren desde los folios 213 al 214, de los folios 218 al 220 los impugna por ser copia simple, a la prueba que corre al folio 221 no le hace observación alguna, a la prueba que corre al 222 la impugna por ser copia simple, a la prueba que corre al folio 223 impugna el documento sin fundamentar el porque de la impugnación, a la prueba que corre al folio 224 la impugna por ser copia simple, a las pruebas que corren a los folios 225 al 227 las impugna por no estar ajustada a derecho sin fundamentar el porque de la impugnación, a la prueba que corre inserta al folio 228 la impugna por ser copia simple, a la prueba que corre al folio 229 no le hace observación alguna. En este sentido pese de que la parte demandante impugno algunas de las documentales arriba señalados mostrando dicha representación judicial imprecisión, vaguedad, inseguridad y duda al momento de ejercer el control y contradicción de las pruebas no siendo cónsono con los medios de ataque a utilizar, este Juzgador se permite exhortar a dicha representación judicial de la parte demandante específicamente al abogado JOSE MANUEL FERMENAL inscrito en el IPSA N° 42.335 a que antes de acudir a la audiencia revise las pruebas presentadas en juicio por su contraparte y a su vez verifique cuales son los diferentes medios de ataque, como se utilizan y como puede ejercerlos contra las mismas a los fines de evitar, retardo en el desarrollo de las audiencias y llamados de atención reiterados por su falta de seguridad ante las defensa a esgrimir. Ahora bien continuando con el valor probatorio de las documentales anteriormente señaladas este sentenciador les otorga Valor Probatorio conforme a la sana crítica establecida en el artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.- PRUEBA DE TESTIGOS: Promovió la testimonial de los ciudadanos: FELIPE JOSE RIVAS PALAO, JOSE MIGUEL CALZADILLA RODRIGUEZ y FRANCISCO JOSE GUEVARA HERNANDEZ, no compareciendo los dos últimos mencionados por lo que quedaron desiertos dichos testigos. Respecto a la testimonial del ciudadano RIVAS PALAO FELIPE JOSÉ, titular de la cedula de identidad Nº V 7.955.029, este sentenciador la desecha en vista de que no aporta elementos que contribuyan a la resolución del presente conflicto. Así se establece.- SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO: La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. Así como la Convención Colectiva de Trabajadores de la Construcción del Distrito Capital Estado Miranda y Vargas 2013-2015. ASI SE DECLARA. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Luego de haber realizado este sentenciador una revisión de las actas procesales que conforman el presiente expediente así como un análisis del material probatorio promovido tanto por la parte actora como por la parte demandada debidamente evacuados en la audiencia de juicio, así como haber analizado los alegatos esgrimidos por ambas partes en el libelo y contestación de demanda observa este sentenciador que la presente demanda se circunscribe a la reclamación por parte del ciudadano RICHARD ZERPA en su condición de demandante, en cuanto a las prestaciones sociales, salarios caídos y otros beneficios laborales que le adeuda la entidad de trabajo SPS RISK VIGILANCIA C.A., para la cual laboraba y que hoy demandan, manifestando en dicha demanda lo siguiente: Observa quien aquí decide que la parte demandante alega en su escrito libelar que la relación laboral existente entre su representado y la parte demandada culmino por despido injustificado en fecha 13 de enero de 2014. No obstante continua alegando la parte demandante que en efecto la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, dicto Providencia Administrativa en la que declaro con lugar el Reenganche y Pago de Salarios Caídos con los sucesivos aumentos salariales, a favor de su representado, que la misma ordeno la notificación de la parte demandada a los fines de que compareciera al tercer (3er) día hábil siguiente a su notificación a los fines de dar cumplimiento voluntario de la Providencia Administrativa. Que la Providencia Administrativa fue emitida en fecha 05 de diciembre del 2015. Que su representado fue notificado de esta, en fecha 23-03-2015 y que la demandada fue notificada el día 09 de abril de 2015, siendo esta la ultima de las partes en ser notificada, que por lo tanto transcurrió el lapso correspondiente para la materialización del Reenganche, que ambas partes comparecieron en fecha 20 de mayo de 2015 ante la Inspectoría del Trabajo ya señalada que la representación judicial de la parte demandada en cumplimiento de lo ordenado en la providencia procedió al reenganche y pago de salarios caídos mediante cheque la cantidad de Bs. 128.050,55. Manifiesta la representación judicial de la parte demandante que la relación laboral culmino en fecha 26 de mayo de 2015, cuando verbalmente le fue notificado por la ciudadana Mónica García, en su carácter de presidente de la empresa demandada que no habían obras y ofreciéndole un cargo distinto por el cual fue originalmente contratado y el cual según el demandante aduce no podía desempeñar por su estado de salud consecuencia del accidente laboral sufrido y del cual refiere que INPSASEL tiene conocimiento. Prosigue alegando esa representación judicial demandante, que en fecha 13 de enero de 2014 su representado fue despedido por el representante legal de la empresa Mónica García Reyes, sin haber incurrido en falta alguna y sin tomar en cuanta que se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por el estado de enfermedad profesional por el accidente laboral sufrido. Por su parte la demandada en su escrito de contestación de demanda primeramente opuso como defensa perentoria de fondo la indeterminación del objeto de la demanda alegando que la demanda no cumple con lo establecido en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 123 de la LOPTRA. Manifiesta esa representación judicial que el libelo debe bastarse por sí solo y por lo tanto que debe indicar con precisión el salario normal e integral así como las operaciones aritméticas aplicadas para la obtención de caca uno de los conceptos reclamados. Refiere que al estar indeterminado el objeto de la demanda y no constar en el libelo indicación del salario normal e integral así como las operaciones aritméticas aplicadas para la obtención de caca uno de los conceptos reclamados, el Juez de Juicio no podrá dictar sentencia. Seguidamente procedió a contestar el fondo de la demanda mediante el cual admitió la prestación de servicio por parte de la actora, la fecha de inicio de la relación laboral el 01 de julio de 2002, el cargo desempeñado como Carpintero de 1era, así mismo acepto adeudarles conceptos correspondientes a las prestaciones sociales así como negó y contradijo que no adeudaba los montos demandados sino los señalados en su contestación. Niega por no ser cierto que en fecha 26 de mayo de 2015 el demandante fuese despedido, argumentando su negativa en que no existe prueba de ningún tipo donde se evidencie despido alguno, pero que a pesar de ello el trabajador fue amparado, siendo beneficiario de una Providencia Administrativa, que declaro con lugar su solicitud a la cual dio cumplimiento voluntario y procedió a cancelarle al demandante los salarios caídos desde el 13-01-2014 hasta el 03-05-2015 por Bs. 76.494,81, las utilidades del año 2014 por Bs. 16.923,00, bono de alimentación por Bs. 23.917,25; bono vacacional por Bs. 10.661,49, diferencia de salarios caídos y de bono de alimentación hasta el 20-05-2015 por Bs. 3.116,02, más diferencia de salarios caídos y bono de alimentación hasta el 24-05-2015 por Bs. 1.920,90. Alega que en fecha 08 de junio de 2016 su representada solicito ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte, autorización para despedir al trabajador por abandono de trabajo, ello según su decir, porque el demandante no cumplió con el reenganche convenido en fecha 20 de mayo de 2016, refiriendo que el mismo se ausento desde el 21 de mayo de 2016 hasta el 08 de junio de 2016. Dicho lo anterior pasa de seguidas quien aquí sentencia a dirimir los puntos controvertidos en el presente asunto, lo cual hace bajo los siguientes términos: EN CUANTO A LA DEFENSA PERENTORIA SOBRE LA INDETERMINACION DEL OBJETO DE LA DEMANDA OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA. Aduce la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación LA INDETERMINACIÓN OBJETIVA DE LA DEMANDA: Tal como se evidencia en autos, la demanda objeto del presente juicio no cumple los requerimientos establecidos en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 123 de la LOPTRA. Manifiesta que el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación de este Circuito Judicial en fecha 19-10-2015 dicto auto mediante el cual libro despacho saneador para que subsanara las omisiones del libelo en cuanto a que indicara: 1) La pretensión de la demanda con precisión , 2) La Narrativa de los hechos y los fundamento de derecho, es decir con indicación de la remuneración mensual, 3) indicar con detalles los conceptos y cantidades que reclama, 4) No expresa la dirección del demandante y del demandado. 5) La demanda no cumple con los requisitos formales para la admisión de la demanda 6) Asimismo no indica la cuantía y su exigibilidad. Que el demandante presento en fecha 22 de octubre de 2015 escrito mediante el cual refiere haber subsanado las omisiones indicadas en el despacho saneador, que el demandante lo que hizo fue reproducir el libelo de la demanda sin atender las exigencias del Tribunal y que este admitió dicha demanda sin cumplir los requisitos para ello. Aduce tal representación judicial que esa situación se advirtió en la Audiencia Preliminar de fecha 17 de mayo de 2016, a los fines de que se aplicara el segundo despacho saneador conforme al artículo 134 de la LOPTRA, antes de concluir la audiencia preliminar. Refiere que al estar indeterminado el objeto de la demanda y no constar en el libelo indicación del salario normal e integral así como las operaciones aritméticas aplicadas para la obtención de caca uno de los conceptos reclamados, el Juez de Juicio no podrá dictar sentencia. Ahora bien, observa esta sentenciador, en el escrito libelar contentivo de subsanación de demanda, cursante a los folios 14 al 18 de la pieza principal que el demandante subsano las omisiones indicas por el Juez sustanciador en los puntos 1, 2, 4,5,6, excepto el punto 3 el cual no fue debidamente subsanado, cuestión esta que no fue tomada en consideración, siendo admitida la referida subsanación, en consecuencia, esta juzgadora concluye que existe indeterminación e imprecisión en el objeto de la presente demanda, lo cual debió haber sido objeto de los Despachos Saneadores previstos en los artículos 124 y 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la obtención de la tutela efectiva y el cual fue solicitado por la parte demandada en la ultima prolongación de la audiencia preliminar celebrada por el Juez mediador quien orden subsanar el punto 4 erróneamente ya que los cálculos aritméticos estaban enmarcados en el punto 3, a lo que la parte demandante consigno escrito subsanando y reformando la demanda, en este sentido este sentenciador considera inoficioso reponer la causa, puesto que estando el proceso en fase de juicio, corresponde al Juez al los fines de determinar si los conceptos y montos demandados se ajustan o no a la verdad verdadera dentro del ámbito jurídico ello a los fines ser Jueces imparciales a la hora de decidir y evitar favorecer a uno mas que a otro e igualmente evitar perjudicar a uno mas que al otro, en consecuencia este sentenciador en vista de que sin ánimos de asumir defensa de parte, sino de cumplir con sus funciones como Juez de juicio considera innecesario reponer la causa a los fines de que el demandante subsane nuevamente el mencionado punto. Así se establece. Ahora bien luego de haber dirimido el punto previo este sentenciador observa que si bien es cierto que la parte demandante no efectúo cálculos aritméticos sino que consigno anexos de tabla con unos cálculos genéricos, sobre los conceptos que reclama, no es menos cierto que la demandada también incurrió en la omisión de realizar cálculos mediante los cuales se pudiese apreciar el origen de los montos que admite adeudarle al demandante por sus prestaciones sociales, anexando igualmente cuadro donde señala los conceptos que cancela, el salario y los días, lo que conlleva a ambas partes a colocarse en una postura de igualdad en cuanto a la omisión de los cálculos aritméticos se refiere. En vista de ello este sentenciador considera oportuno ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada y que será designado por el Juez que conocido del presente asunto en fase de mediación a los efectos de que realice los respectivos cálculos de los conceptos que sean declarados procedente, de acuerdo a los parámetros que se detallaran más adelante. Así se establece. CON RELACION A QUE SI EL LAPSO QUE DURE EL PROCEDIMIENTO DEL REENGANCHE DEBE COMPUTARSE A LA ANTIGÜEDAD DEL TRABAJADOR PARA EL CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS DE CARÁCTER LABORAL Si aún quedan dudas sobre el nuevo criterio que ha venido delineando nuestro máximo Tribunal al respecto, desde el 13/03/2008 (Sent. n° 287), ampliado y establecido plenamente desde el 05//05/2009 (Sent. n° 0673); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: Carmen Gregoria Ochoa contra la Gobernación del Estado Miranda –Unidad Educativa El Nacional), vuelve a pronunciarse sobre este aspecto señalando lo siguiente: “…. En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero del año 2007, fecha ésta en que la Inspectoría del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajadora -folio 83 de la primera pieza del expediente-….” Como puede observarse del anterior extracto, la jurisprudencia imperante para el momento de la interposición de la presente demanda señala que en los casos de despidos injustificados, independientemente que el trabajador haya acudido por vía jurisdiccional o administrativa, el tiempo que duró el procedimiento del reenganche debe computarse a la antigüedad del trabajador para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo. Así se declara. EN CUANTO A LOS CONCEPTOS NO PROCEDENTES PENALIZACION DOTACION DE BRAGAS Y BOTAS Niega y rechaza la parte demandada que su representada adeude la cantidad de Bs. 84.000,00 por concepto de penalización por dotación de bragas y botas alegando que la cláusula 58 de la Convención Colectiva no le atribuye carácter salarial ni pago por equivalente a la dotación de equipos. De conformidad con lo previsto en la cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción vigente a la fecha de terminación de la relación laboral, se establece la obligación que tiene el patrono de suministrar a sus trabajadores los implementos de trabajo, botas y trajes de trabajo adecuados a la naturaleza del trabajo que realiza, tales como camisas, pantalones y pares de botas, así: “…. CLÁUSULA 58 SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO El Patrón o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en suministrar a sus Trabajadores y Trabajadoras botas y trajes de trabajo adecuados a la naturaleza del trabajo que realizan. El Trabajador y Trabajadora recibirá estos implementos de trabajo, conforme se establece en el siguiente cuadro: Tiempo Camisas Pantalones Pares Botas Ingreso 2 2 1 4 meses 1 1 1 8 meses 1 1 1 12 meses 2 2 1 16 meses 1 1 1 20 meses 1 1 1 24 meses 2 2 1 Los Operadores(as) de Maquinaria pesada recibirán un traje de trabajo adicional. Las botas de seguridad que se entreguen a los Trabajadores y Trabajadoras deben ser acordes con el oficio que desempeñan. El Patrón o Patrona de la Entidad de Trabajo no está obligado a suplir las dotaciones antes del vencimiento de los plazos aquí establecidos. En el caso de pérdida de las botas por causas imputables al Trabajador o Trabajadora, el Patrón o Patrona de la Entidad de Trabajo las repondrá de inmediato y podrá descontar su valor del salario. Es entendido que el uso de las botas en la obra es obligatorio. Parágrafo Primero: En aquellos casos en que por deterioro en el trabajo se requiera una dotación adicional de botas, el Patrón o Patrona de la Entidad de Trabajo la suministrará, previa entrega por parte del Trabajador o Trabajadora del par que está siendo reemplazado. Parágrafo Segundo: En el caso de personal femenino, las botas y la dotación de trajes de trabajo deberán ser confeccionados tomando en cuenta la anatomía de la mujer. Parágrafo Tercero: Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo que no cumplan con lo establecido en la presente cláusula responderán de su omisión en los términos previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en todo su contenido (LOPCYMAT)….” De lo anterior se extrae que los trajes y las botas de seguridad que se entreguen a los Trabajadores y Trabajadoras deben ser acordes con el oficio que desempeñan, y de lo cual se evidencia al folio 213 del cuaderno de recaudos que al demandante le fue suministrado por la demandada su traje y botas de trabajo, aunado a ello la omisión en el cumplimiento acarrea sanciones administrativas y no monetarias, en tal sentido, su omisión no puede ser sustituida por cantidades de dinero, por tanto, se declara improcedente el pago de Bs. 84.000,00, por concepto de suministro de botas y traje de trabajo y menos aún forma parte del salario normal e integral para el cálculo de los derechos debidos al accionante. Así se decide. UTILES ESCOLARES Niega y rechaza la parte demandada que su representada adeude la cantidad de Bs. 26.425,70 por concepto de útiles escolares, alegando que por dicho concepto corresponde la aplicación de la cláusula 20 de la Convención Colectiva y que el demandante no cumplió con la condición establecida para hacerse acreedor del beneficio, es decir, no presento la constancia escrita de estudios del plantel donde según su decir estudian sus hijos. De conformidad con lo previsto en la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, se establece un beneficio de 35 días de su Salario Básico, para la adquisición de útiles escolares que requieran el propio Trabajador o Trabajadora y sus hijos menores de edad y mayores de edad hasta 25 años, así: “…. CLÁUSULA 20 CONTRIBUCIÓN PARA ÚTILES ESCOLARES El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo entregará al Trabajador o Trabajadora activo (a), en el curso del mes de inicio oficial de los años escolares 2013, 2014 y 2015 el equivalente a treinta y cinco (35) días de su Salario Básico, como colaboración para la adquisición de útiles escolares que requieran el propio Trabajador o Trabajadora y sus hijos menores de edad que sigan cursos regulares en alguna rama de la educación. Los hijos mayores de edad y hasta los 25 años que cursen estudios universitarios, y cuya filiación con el Trabajador o Trabajadora esté legalmente probada, también serán considerados para la entrega del beneficio previsto en esta cláusula. A los fines de la aplicación de esta cláusula el Trabajador o Trabajadora debe entregar al Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo, constancia escrita de estudios del plantel donde estén inscritos él y/o los hijos beneficiados para la fecha de inicio de su contrato de trabajo y está obligado a indicarlo en la planilla de empleo. Así como también, los nombres de los hijos a quienes beneficie la prestación estipulada. El Trabajador o Trabajadora deberá comprobar que ha hecho la inversión aquí prevista en útiles escolares. El importe de esta prestación será entregado preferentemente a la esposa o esposo, o a la concubina o concubino del Trabajador o Trabajadora, a falta de ellos, al Trabajador o Trabajadora….” En atención de lo anterior, para la procedencia de dicho beneficio, el trabajador o trabajadora debe entregar al Patrono constancia escrita de estudios del plantel donde estén inscritos, debiendo indicarlo en la planilla de empleo, de igual manera el trabajador debe demostrar que ha hecho la inversión en útiles escolares, siendo entregado el beneficio al cónyuge o pareja del trabajador. En la presente causa, no se constata que el demandante haya entregado a su patrono la constancia de estudios, recibos de pago de útiles escolares, por tanto, se declara improcedente el pago de Bs. 26.425,70 por concepto de contribución para útiles escolares y menos aún forma parte del salario normal e integral para el cálculo de los derechos debidos al accionante. Así se decide. EN CUANTO AL SALARIO A UTILIZAR PARA EL CALCULO DE LOS CONCEPTOS PROCEDENTES Aduce la representación judicial de la parte demandante que su representado devengo para el inicio de su relación laboral un salario de Bs. 5.077,02 y que por no haberle sido cancelado oportunamente, el mismo según su decir, asciende a la cantidad de Bs. 10.570,28 para un salario diario de Bs. 377,51. Señala como salario normal la cantidad de Bs. 552, 81 y un salario Promedio de Bs. 458,42 para un salario integral de Bs. 741,57, haciendo la salvedad que todos son variables. Así mismo durante la audiencia de juicio dicha representación judicial señalo que los salarios caídos y los demás conceptos canelados no lo hicieron con los salarios acorde y que la Providencia Administrativa ordeno el pago de los referidos salarios con sus respectivos aumentos. Alegato este que la demandada Niega y Rechaza alegando que el demandante devengaba para el momento de su ingreso un salario pagado semanalmente compuesto por una parte fija de 5 días de trabajo, 2 días de descanso, más las cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y bono de asistencia, más una parte variable compuesta por feriado trabajado, bono de altura y horas extras, todo lo cual conformaba el salario normal. En este sentido observa quien decide que efectivamente la Providencia Administrativa Nº 76-2014 de fecha 05-12-2014, ordeno el reenganche y pago de los salarios caídos con sus consecuentes aumentos salariales. Igualmente Observa este sentenciador al revisar el Tabulador de salarios vigente para el 2013-2015 de la Convención Colectiva de la Construcción, el mismo señala los salarios básicos devengados por los trabajadores y en el caso que nos ocupa de un Carpintero de 1era, destaca lo siguiente: NIVEl OFICIO DENOMINACION VIGENTE HASTA 01-06-2013 VIGENTE DESDE 01-06-2013 VIGENTE DESDE 01-05-2014 VIGENTE DESDE 01-02-2015 VIGENTE DESDE 01-05-2015 2.9 CARPINTERO DE 1ERA 130,18 169,23 220,00 253,00 286,00 En consecuencia son estos los salarios que deben tomarse en cuenta para la cancelación de los conceptos reclamados por el actor y declarados procedentes por quien aquí decide, aunado a ello que el trabajador devengaba como bien lo señalo la parte demandada un salario pagado semanalmente compuesto por una parte fija de 5 días de trabajo, 2 días de descanso, más las cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y bono de asistencia, más una parte variable compuesta por feriado trabajado, bono de altura y horas extras, todo lo cual conformaba el salario normal. Cabe destacar que si bien es cierto que la cláusula 56 de la convención colectiva versa sobre “SUMINISTRO DE AGUA POTABLE” no es menos cierto que en los recibos de pago cursantes a los folios 207 al 212 la empresa cancela el concepto de Herramientas y Materiales (cláusula 56) con una asignación de Bs. 50,00, un monto que no vario durante el tiempo laborado para el año 2013. En conclusión los salarios a utilizar para realizar los cálculos de los conceptos procedentes serán los ya indicados conforme a tabulador adicionando las incidencias correspondientes para la obtención del salario Normal y el salario Integral. Así se establece EN CUANTO A LA FECHA DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL Manifiesta la representación judicial de la parte demandante que posterior al acto de reenganche, la relación laboral culmino en fecha 26 de mayo de 2015, cuando verbalmente le fue notificado por la ciudadana Mónica García, en su carácter de presidente de la empresa demandada que no habían obras y ofreciéndole un cargo distinto por el cual fue originalmente contratado y el cual según el demandante aduce no podía desempeñar por su estado de salud consecuencia del accidente laboral sufrido y del cual refiere que INPSASEL tiene conocimiento. Por su parte la demandada alega que en fecha 08 de junio de 2016 su representada solicito ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte, autorización para despedir al trabajador por abandono de trabajo, ello según su decir, porque el demandante no cumplió con el reenganche convenido en fecha 20 de mayo de 2016, refiriendo que el mismo se ausento desde el 21 de mayo de 2016 hasta el 08 de junio de 2016. En tal sentido se observa que el demandante al alegar que fue despedido luego del acto de reenganche, se generan dos nuevas situaciones 1.- que el demandante podía haberse apersonado en la Inspectoría del Trabajo el mismo día en que dice haber sido despedido, es decir, el 26 de mayo de 2015 y manifestar al Inspector lo sucedido y solicitar el ejecútese forzoso del reenganche o 2.- pudo haberse amparado presumiendo un nuevo despido, en este sentido no se desprende de los autos prueba alguna mediante la cual se pueda verificar que el demandante obro en beneficio de resguardar sus intereses y proteger su estabilidad, no obstante a ello se invierte la carga de la prueba en vista de que la parte demandada al negar el despido y presentar solicitud de autorización de despido ante la Inspectoría del Trabajo estando dentro del lapso establecido para ello alegando abandono del trabajo por el demandante, en tal sentido le correspondía a la parte demandante probar que no abandono su puesto de trabajo cosa que no hizo por lo tanto, se tiene como fecha de la terminación de la relación laboral el 20 de mayo de 2015 fecha esta en la que se materializo el reenganche y pago de salarios caídos, en tal sentido es hasta esta fecha que se den calcular los salarios caídos y el resto de los conceptos laborales que correspondan al trabajador por haberse terminado la relación laboral que la unió con la demandada. Así se establece EN CUANTO A LOS CONCEPTOS PROCEDENTES DESGASTE DE HERRAMIENTAS Niega y rechaza la parte demandada que su representada adeude la cantidad de Bs. 25.000,00 por concepto de desgaste de herramientas alegando que la cláusula 57 de la Convención Colectiva no le atribuye carácter salarial ni pago por equivalente a la dotación de equipos. “….. CLÁUSULA 57 ÚTILES, HERRAMIENTAS Y MATERIALES El Patrón o Patrona de la Entidad de Trabajo se obliga a suministrar oportunamente a todos sus Trabajadores y Trabajadoras los útiles, herramientas, equipos y materiales de trabajo que requieran sus Trabajadores y Trabajadoras para la realización de sus labores. Las herramientas de la Entidad de Trabajo serán devueltas a ésta al final de cada jornada diaria de trabajo. En el caso de pérdida de las herramientas, equipos o materiales por causa imputable al Trabajador o Trabajadora, el Patrón o Patrona de la Entidad de Trabajo las repondrá y descontará su valor del salario del Trabajador o Trabajadora…” De lo anterior se extrae que los útiles, herramientas, equipos y materiales de trabajo que requieran sus Trabajadores y Trabajadoras para la realización de sus labores serán suministradas por el patrono y las mismas le serán devueltas por el trabajador al final de cada jornada diaria de trabajo y solo cuando exista pérdida de las herramientas, equipos o materiales por causa imputable al Trabajador el Patrón las repondrá y descontará su valor del salario del Trabajador, mas en ningún momento señala que el patrono cancelara al demandante cantidad de dinero por utilizar las herramientas de la empresa, caso contrario seria que el demandante poseyera una herramienta que alquilara o la utilizara para la realización de su trabajo, de acuerdo a ello la parte demandante que fue interrogada en juicio adujo que a el le cancelaban el uso de herramientas porque el llevaba sus propias herramientas para trabajar, por otro lado se observa que la parte demandada señala como uno de los componentes del salario que devengaba el trabajador la cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, que se refiere a las Herramientas de trabajo y por ultimo se desprende de los recibos de pago que dicho concepto se encuentra entre las asignaciones que le eran canceladas por la demandada al demandante por lo cual resulta procedente dicho concepto el cual deberá formar parte del salario normal e integral para el cálculo de los derechos debidos al accionante. Así se decide. EN CUANTO A LOS SALARIOS PENDIENTES POR PAGAR Y LA DIFERENCIA DE SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR Alega la parte demandante que la demandada le adeuda por salarios pendientes por pagar la cantidad de Bs. 269,549,00 y a su vez que le adeuda diferencia de salarios dejados de percibir por Bs. 148.719,06 por su parte la demandada Niega y rechaza que su representada adeude dichas cantidades por los referidos conceptos alegando que el trabajador recibió el 20-05-2015 la totalidad de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que duro el procedimiento mas el bono de alimentación, el bono vacacional y las utilidades. Al respecto observa este sentenciador que si bien es cierto que la parte demandada cancelo en fecha 20 de mayo de 2015 al demandante los salarios caídos desde el 13-01-2014 hasta el 03-05-2015 por Bs. 76.494,81, las utilidades del año 2014 por Bs. 16.923,00, bono de alimentación por Bs. 23.917,25; bono vacacional por Bs. 10.661,49, diferencia de salarios caídos y de bono de alimentación hasta el 20-05-2015 por Bs. 3.116,02, más diferencia de salarios caídos y bono de alimentación hasta el 24-05-2015 por Bs. 1.920,90, señalando que la diferencia de los salarios caídos y del bono de alimentación causados desde el 15 al 20 de mayo de 2015 seria cancelados al trabajador en el salario correspondiente a la semana que concluye el 24-05-2015, dichos conceptos no fueron calculados en su totalidad en base al salario contemplador en el tabulador de salarios conforme a la convención colectiva. Por lo tanto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular tales conceptos de acuerdo a los salarios básicos establecidos en el tabulador utilizando la parte fija de 5 días de trabajo + 2 días de descanso, + la cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción equivalente a 50 Bs semanales y bono de asistencia equivalente a 6 días semanales, más una parte variable compuesta por feriado trabajado de acuerdo a los días feriados contemplados en la LOTTT, bono de altura equivalente a 5 días por semana y horas extras si las hubiese laborado, todo lo cual conforma el salario normal, para el calculo de tales conceptos. Así se establece. EN CUANTO A LAS UTILIDADES, VACACIONES NO DISFRUTADAS, DIAS ADICIONALES, y PRESTACIONES SOCIALES: Observa quien decide que la representación judicial de la parte demandada admite adeudar al demandante los siguientes conceptos: Utilidades de acuerdo a la cláusula 45 de la Convención Colectiva 100 días fraccionados por 5 meses que según su decir fue lo que laboro para el año 2015 lo que refiere equivale a 42 días por el salario normal de Bs. 173,86 para un total de Bs. 7.223,31. Vacaciones no disfrutadas de acuerdo con la cláusula 44 de la convención colectiva 80 días fraccionados por 11 meses, que según su decir fue el periodo que laboro para el año 2015, lo que refiere equivale a 73,33 días de salario normal diario de Bs. 179,39 para un total de Bs. 13.155,10. Días adicionales por aplicación del artículo 142-B de la LOTTT, es la cantidad de Bs. 420,09. Prestaciones sociales de acuerdo con la cláusula 47 de la convención colectiva 150 días por haber laborado 1 año y 11 meses, lo que refiere equivale a un total de Bs. 37.428,96 más 2 días de antigüedad adicional equivalente a Bs. 420,09. Este sentenciador declara la procedencia de dichos conceptos y a su vez ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un único experto contable que será designado por el Juez que le correspondió conocer del presenta asunto en fase de mediación cuyos honorarios profesionales serán sufragados por la parte demandada. Así se establece. PARAMETROS A SEGUIR POR EL EXPERTO CONTABLE A LOS FINES DE REALIZAR LOS CALCULOS SOBRE LOS CONCEPTOS CONDENADOS 1.- Se deja expresamente sentado que el demandante tuvo una antigüedad para la empresa de un (01) año, once (11) meses y tres (3) días, comprendidos desde el 17 de junio de 2013 hasta el 20 de mayo de 2015. 2.- Deberá el experto contable a los efectos de calcular los salarios caídos desde la fecha del despido 13 de enero de 2014 hasta la fecha de culminación 20 de mayo de 2015. 3.- Deberá el experto contable a los efectos de calcular utilidades, vacaciones no disfrutadas, días adicionales, y prestaciones sociales, así como el bono vacacional, utilizar los salarios básicos correspondientes al tabulador que a continuación se detallan y de acuerdo a las fechas en que corresponda aplicar cada salario: NIVEl OFICIO DENOMINACION VIGENTE HASTA 01-06-2013 VIGENTE DESDE 01-06-2013 VIGENTE DESDE 01-05-2014 VIGENTE DESDE 01-02-2015 VIGENTE DESDE 01-05-2015 2.9 CARPINTERO DE 1ERA 130,18 169,23 220,00 253,00 286,00 4.- A los efectos del cálculo de utilidades, vacaciones no disfrutadas, días adicionales, bono vacacional y salarios caídos utilizar los salarios básicos mas la parte variable de 5 días de trabajo + 2 días de descanso, + la cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción equivalente a 50 Bs. semanales y bono de asistencia equivalente a 6 días semanales, más los días feriados que se hayan suscitado durante la relacion laboral desde el inicio hasta la culminación de la mismas, de acuerdo a los días feriados contemplados en la LOTTT, bono de altura equivalente a 5 días por semana y horas extras si las hubiese laborado, todo lo cual conforma el salario normal, para el calculo de tales conceptos. Así se establece. 5.- En cuanto a las prestaciones sociales deberá utilizarse el salario normal señalado en el punto 4to más la alícuota de utilidades y del bono vacacional, ellos desde el 17 de junio de 2013 al 20 de mayo de 2015. 6.- Una vez obtenidos los totales de los conceptos arriba señalados deberá deducir de los mismos las cantidades canceladas, tal y como se desprende de los folios 215, 216 y 228 del cuaderno de recaudos numero 1. 7.- Deberá el experto contable tomar en consideración en el caso de las utilidades y utilidades fraccionadas lo contemplado en la Cláusula 45 de la convención colectiva de la construcción 2013-2015. En el caso de vacaciones no disfrutadas y su fracción lo contemplado en la Cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción 2013-2015. En el caso de la Prestación de Antigüedad (prestaciones sociales) deberá tomar en consideración lo contemplado en la Cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción 2013-2015, así como lo establecido en los artículos 141 y 142 de la LOTTT. EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO En vista de que la parte demandante no logro demostrar el referido despido injustificado tal y como se dejo establecido anteriormente es por lo que se declara improcedente el presente concepto. Así se establece. EN CUANTO AL BONO DE ALIMENTACIÓN Se observa que el mismo fue cancelado tal y como se dejo sentado en el acta de fecha 20 de mayo de 2015 por lo que se declara su improcedencia. Así se establece. DEL RÉGIMEN PRESTACIONES DINERARIA (PARO FORZOSO): La parte actora señala en su escrito libelar que el patrono omitió tramitar lo correspondiente a dicho concepto conforme el articulo 31 y 36 de la Ley ejusdem. Ahora bien, Considerando que el Régimen Prestacional de Empleo tiene por objeto garantizar la atención integral a la fuerza de trabajo ante las contingencias por la pérdida del empleo y de desempleo, mediante prestaciones dinerarias, el cuerpo normativo que lo regula, impone términos y condiciones, dirigidos a sancionar la falta de cumplimiento de las obligaciones que la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. En efecto, la norma in comento establece que, en caso de incumplimiento, el patrono deberá pagar al trabajador cesante, las prestaciones y beneficios que se generarían por la pérdida del empleo y que le correspondan de acuerdo a la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Para decidir lo anterior y en opinión de quien suscribe el presente fallo la demandada no logra demostrar que el trabajador haya ido a la empresa a retirar la documentación necesaria o que haya entregado la documentación en tiempo hábil y oportuno para tal situación, de modo que en criterio de este Sentenciador, impidió la demandada que el accionante pudiera acceder al Sistema del Régimen Prestacional del Empleo. Observado lo anterior, debe ordenarse a la demandada a cancelar las prestaciones dinerarias derivadas de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. Así Se Decide. Así las cosas, a los fines del cálculo correspondiente el experto tomará en consideración el salario promedio mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía del accionante, para lo cual deberá servirse de la relación de salarios cotizados por ésta en el referido período, la cual deberá ser suministrada por la Institución. Así Se Decide. Una vez obtenido el salario promedio mensual de los accionantes, referido ut supra, deberá el experto calcular el sesenta por ciento (60%) de ese salario, para luego multiplicarlo por los cinco (05) meses a que se contrae el numeral 1, de la norma del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, si la empresa no otorga dicha relación conforme al salario alegado por el demandante el experto deberá servirse del salario postulado por este a los fines de cuantificar el beneficio conforme se acaba de explicar. ASÍ SE DECIDE. SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN: Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos condenados, salvo los intereses sobre prestaciones sociales, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de terminación de la relación laboral, 33 de julio de 2015, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad y bonificación única y especial, desde la fecha de culminación de la relación laboral, el 22 de julio de 2015; y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales que no son objeto de indexación, desde la fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago. Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007 y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. Los intereses de mora y la corrección monetaria deben calcularse por parte del Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que le corresponda ejecutar, por los periodos establecidos, hasta la fecha en que se decrete la ejecución voluntaria, utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se deberá incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11. En caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deberán calcularse los intereses de mora e indexación deben calcularse desde la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario hasta el pago. Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE. DISPOSITIVO Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro: PRIMERO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentaran el ciudadano LUCIO ALBERTO MALDONADO GARCIA contra la entidad de trabajo “GRUPO CONSTRUCTOR FRAREY C.A”, por motivo de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos cuyos montos que serán expresados en el texto del fallo in extenso tanto en su motiva como en el texto de la dispositiva, y sobre los cuales, se acuerda la correspondiente experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable a los fines de la determinación de la indexación judicial e intereses de mora en todo retardo al que corresponda. SEGUNDA: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES por la naturaleza particular del presente fallo Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° y 157°.- JOSE RAFAEL PULIDO LEDEZMA EL JUEZ ABG. HEIDI GUAICARA LA SECRETARIA NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia. ABG. HEIDI GUAICARA LA SECRETARIA JP/yp.-