TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 26 de octubre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AP41-U-2014-000192
SENTENCIA DEFINITIVA: Nº PJ0082016000104
Recurso Contencioso Tributario
“Vistos” con informes de ambas partes
Recurrente: “EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01-08-1985, bajo el No. 34, Tomo 27-A-Segundo e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-00218433-7.
Apoderado Judicial: DANY IZILDO RODRÍGUEZ GONCALVES, titular de la cédula de identidad No. 11.733.526 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 67.956.
Acto Recurrido: Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-003, de fecha 28 de mayo de 2014 emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Administración Tributaria Recurrida: Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Tributo: Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA
Se inicia el proceso con el escrito presentado en fecha 06 de junio de 2014 (folios 1 al 24), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URRDD) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado DANY IZILDO RODRÍGUEZ GONCALVES, titular de la cédula de identidad No. 11.733.526 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 67.956, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente “EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A.”, sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01-08-1985, bajo el No. 34, Tomo 27-A-Segundo e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-00218433-7; facultado según Poder autenticado ante la Notaría Pública Interina Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 23 de julio de 2013, bajo el No. 45, Tomo 201 de los Libros de Autenticaciones, a través del cual interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-003 (folios 32 al 84), de fecha 28 de mayo de 2014, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente y en consecuencia:
PRIMERO: se ratifica el reparo fiscal en la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 95.201,90), por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causado, no retenido al sujeto pasivo de la obligación tributaria y no enterado al Fisco Municipal para el año impositivo 2011 (julio a diciembre).
SEGUNDO: se ratifica la sanción de multa impuesta por el ilícito de contravención en la cantidad de CIENTO SIETE MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 107.102,14), conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.
La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URRDD) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como distribuidor, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior (folio 95), donde se recibió el día 06-06-2014 y se le dio entrada a través de auto dictado en fecha 11-06-2014, por el que se ordenó librar boletas de notificación (folio 96).
El 21 de abril de 2015 (folios 115 y 116), se admitió el Recurso Contencioso Tributario y se tramitó conforme al Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.
En fecha 22 de abril de 2015, se dictó auto mediante el cual se inició el lapso de promoción de pruebas (folio 117).
En fecha 08 de mayo de 2015, fue agregado a los autos el escrito de promoción de pruebas interpuesto por la recurrente (folios 118 al 127).
En esa misma fecha, 08-05-2015, la ciudadana PAULA ESTHER ZAMBRANO MIGUELENA, titular de la cédula de identidad No. 15.976.166 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.897, actuando en su carácter de apoderada del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas (folios 128 al 130), el cual se declaró que fue interpuesto intempestivamente, mediante auto de fecha 11 de mayo de 2015, previo cómputo efectuado por Secretaría (folios 138 al 141).
En fecha 15 de mayo de 2015, siendo la oportunidad correspondiente, el Tribunal procedió a pronunciarse sobre el escrito de promoción de pruebas presentado por la recurrente (folios 145 al 148).
En fecha 18 de mayo de 2015 vence el lapso probatorio y comienza a correr el lapso previsto en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario vigente (folio 149).
En fecha 15 de junio de 2015, este Tribunal dictó auto mediante el cual otorgó una prórroga de veinte (20) días de despacho a los fines de la evacuación de las pruebas (folio 169).
En fecha 16 de julio de 2015, este Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y del inicio de la oportunidad para la presentación de los informes (folio 178).
En fecha 11 de agosto de 2015, la abogada PAULA ESTHER ZAMBRANO MIGUELENA, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de informes (folios 179 al 195). Igualmente las abogadas ADRIANA PEÑA ORTEGA y ANDREA TROCEL YABRUDY, titulares de las cédulas de identidad Nos. 20.393.305 y 19.734.521 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 221.089 y 237.932, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A.”, consignaron escrito de informes (folios 196 al 208).
En fecha 12 de agosto de 2015, se dejó constancia del inicio del lapso para la presentación de las observaciones a los informes (folio 209).
En fecha 15 de octubre de 2015, concluyó la vista en la presente causa (folio 270).
En fecha 17 de octubre de 2016, la abogada Lorena Jaquelin Torres Lentini, en su carácter de Juez Suplente, se aboca al conocimiento de la presente causa (folio 275).
II
ANTECEDENTES
En fecha 16 de mayo de 2012, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, autorizó a la ciudadana Sandy Vargas, titular de la cédula de identidad No. 11.935.944, a fin de realizar una auditoría fiscal, en la sede de la sociedad mercantil “EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A.”, en relación al impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, para los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011. En fecha 26 de septiembre de 2012, culminada la investigación, se levantó Acta Fiscal No. A.F. 0291, mediante la cual se determinó una diferencia de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causado para el año impositivo 2011, no retenido al sujeto pasivo de la obligación tributaria (apostador-contribuyente) y, en consecuencia, no enterado al Fisco Municipal, por la cantidad de noventa y cinco mil doscientos un bolívares con noventa céntimos (Bs. 95.201,90) e imputó a la empresa mencionada, la presunta comisión de los ilícitos tributarios de no presentación de las Declaraciones Juradas Semanales y contravención por no enterar al Fisco Municipal el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causado para el período fiscal antes señalados, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 57 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.
En fecha 05 de noviembre de 2013, la Dirección de Auditoría Fiscal de la Alcaldía de Baruta del estado Miranda, dictó la Resolución No. 0357 (folios 86 al 106 del Anexo “A”), mediante la cual resolvió en primer lugar, confirmar el Acta Fiscal No. 0291 del 26-09-2012 por la que se formuló un reparo fiscal a la sociedad mercantil BODEGÓN DEL PRADO, C.A., en la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 95.201,90); en segundo lugar, impuso multa en la cantidad de CIENTO SIETE MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 107.102,14), por la comisión del ilícito tributario de omisión de ingresos.
En fecha 28 de mayo de 2014, la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda dictó la Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-003 (folios 3 al 53 del Anexo “A”), mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto el 03-12-2013 por la sociedad mercantil BODEGÓN DEL PRADO, C.A. y en consecuencia ratificó el reparo fiscal impuesto en la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 95.201,90) así como la sanción de multa en la cantidad de CIENTO SIETE MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 107.102,14).
Contra dicha decisión, en fecha 06 de junio de 2014, la recurrente ejerció recurso contencioso tributario.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
I.- La recurrente.
1.- Nulidad absoluta de la Resolución por violación de Límites de la Autonomía Municipal y consecuente violación del Derecho a la Libertad Económica.
Señalan que la Resolución impugnada parte de una interpretación errónea del concepto de autonomía municipal con base en las competencias atribuidas constitucionalmente a los municipios de conformidad con el artículo 168 y 179 de nuestra Carta Magna.
Expresan que el ente Municipal afirma actuar según “poder tributario originario que emana directamente de la Constitución, que el legislador nacional hiciere a favor de estas entidades político-territoriales menores”, y en tal sentido disienten de dicha afirmación manifestando que del texto constitucional no se desprende la existencia de poder originario alguno a los Municipios el cual corresponde únicamente al Poder Nacional.
Aducen que la Resolución impugnada se halla fundamentada en una Ordenanza que pretende el cobro de un impuesto cuya alícuota fijada en 10%, a su decir, restringe directamente el derecho a la libertad económica de su representada y constituye una intromisión del Municipio en competencias del poder nacional.
Al respecto, cuestionan la interpretación y falta de aplicación de los límites que gobiernan el ejercicio de la autonomía municipal pues si bien de conformidad con el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal los Municipios se encuentran facultados a crear, modificar o suprimir tributos, ésta debe ser realizada bajo los límites constitucionales establecidos en los artículos 316 y 317 de la Constitución.
Asimismo, insisten que el Municipio, a través del cobro del impuesto referido imposibilita a la recurrente a ejercer su actividad económica puesto que en su opinión, “deslegaliza las apuestas dentro del Municipio e incentiva la realización de apuestas ilegales” y “elimina totalmente parte del contenido esencial del derecho a la libertad económica del apostador como lo es la rentabilidad.”
2.- Nulidad Absoluta de la Resolución por cuanto su aplicación resulta violatoria del principio de Legalidad Tributaria y se traduce en usurpación de funciones del Poder Nacional.
Luego de transcribir los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 del Código Orgánico Tributario, afirman que el establecimiento y cobro de una alícuota del 10% en base al monto de cada apuesta viola flagrantemente los límites de la reserva legal.
Sostienen que no puede el Municipio, basándose en la autonomía municipal pretender cobrar un impuesto cuya alícuota ha sido fijada a su libre arbitrio toda vez que en su opinión, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no se desprenden los límites mínimos y máximos de las alícuotas correspondientes.
En apoyo a sus argumentos transcriben parcialmente la sentencia de fecha 17 de junio de 1999, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como la decisión emanada de la Sala Constitucional del mismo Tribunal mediante la cual anuló la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico.
Concluye que la alícuota in comento no es proporcional lo cual vicia de nulidad la Resolución de conformidad con lo establecido en los artículos 317 de la Constitución y 2, 3 y 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.
Por otra parte, esgrimen que corresponde al Poder Nacional el cobro del Impuesto en virtud de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juego de Envite o Azar el cual es realizado en base a la actividad de los operadores de juegos de azar a diferencia del impuesto municipal que “pretende cobrar un porcentaje tan alto calculado sobre el monto neto de la apuesta misma”, lo cual a su decir, incide sobre la esfera económica y jurídica de su representada al impedirle el desarrollo de su actividad en condiciones de paridad, “limitando los derechos a la propiedad, no confiscación y libertad económica del apostador como sujeto pasivo del impuesto y deslegalizando la realización de apuestas dentro del Municipio.”
3.- Nulidad absoluta de la Resolución por cuanto la aplicación de la multa establecida en la misma es violatoria del principio de no confiscación establecido en el artículo 317 de la Constitución.
Manifiestan que el efecto confiscatorio en el presente caso se genera con la aplicación de la multa prevista en el artículo 56 de la Ordenanza del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyos límites se encuentran establecidos entre el 25% y 200% del tributo omitido y de lo cual el Municipio aplicó la media, es decir, el 112%, cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 107.102,14, siendo ésta “casi equivalente al monto mismo del impuesto.”
Luego de transcribir jurisprudencia respecto al carácter confiscatorio de las multas, solicitan la nulidad de las mismas así como de la Resolución impugnada de conformidad con lo previsto en los artículos 316 y 317 de la Constitución.
Solicitan la suspensión de efectos de la Resolución impugnada de conformidad con el artículo 26 de la Constitución y 263 del Código Orgánico Tributario.
En la oportunidad de informes la representación judicial de la recurrente, ratifica lo anteriormente expuesto.
II.- El Municipio.
En su escrito de Informes, la representación del Municipio expuso los argumentos siguientes:
Luego de realizar algunas consideraciones respecto al Impuesto Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas, manifiesta que el sujeto pasivo del impuesto es el apostador, quien deberá pagarlo al momento de realizar la compra del ticket, billete de juego o formulario, siendo que quien retiene el impuesto en calidad de agente de percepción es la casa de apuestas, que deberá enterar dicho impuesto al Municipio en la oportunidad correspondiente, siendo la casa de apuestas el responsable ante el Municipio -sujeto activo- del pago del impuesto, debido a que por ley se encuentra en la obligación de percibir tal impuesto.
En cuanto a la violación de los límites de la autonomía municipal y consecuente violación al derecho a la libertad económica, luego de realizar un análisis de la autonomía de los Municipios prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 168, 179 y 180, concluye que la potestad tributaria del municipio en materia de juegos y apuestas lícitas deriva del texto constitucional, puesto que el legislador constituyente atribuyó expresamente al municipio la facultad para dictar normas jurídicas que regulen todo lo concerniente a las apuestas lícitas pactadas dentro de la jurisdicción de esas entidades político territoriales, por lo que mal podría considerarse que la Administración Municipal violó los límites de la autonomía municipal, toda vez que es la propia constitución la que atribuye a los Municipios la potestad para dictar normas jurídicas para regular las materias de su competencia, entre las cuales destaca la potestad tributaria en materia de apuestas lícitas de conformidad con el artículo 179 ejusdem, y así solicita sea declarado.
Respecto de la violación al derecho constitucional a la libertad económica alegada por la recurrente, señala que la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, el contribuyente del Impuesto es el apostador y el centro de apuestas actúa en calidad de responsable siendo agente de percepción del tributo, razón por la que aduce que la recurrente, al no ser sujeto pasivo del tributo, no tiene legitimación procesal para denunciar violaciones constitucionales, toda vez que es un simple detentador del impuesto pagado por los verdaderos contribuyentes.
Igualmente expone que la recurrente no puede alegar la violación de su derecho a la libertad económica puesto que el pago del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas no afecta el desarrollo de su actividad comercial, en primer lugar, dado que ésta actúa como simple agente de percepción del tributo, de donde la responsabilidad solidaria surge del incumplimiento de su obligación de percibir y en segundo lugar, en virtud de que quien debe soportar el impuesto es el apostador y no la empresa recurrente.
En apoyo de su posición, la representación municipal procede a transcribir parcialmente sentencia No. 75 de fecha 30-01-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En relación a la violación al principio de legalidad tributaria y la consecuente usurpación de funciones del Poder Nacional, la representación municipal, luego de transcribir parcialmente sentencia No. 02128 del 21-04-2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señala que para que se produzca el vicio de usurpación de funciones la Administración debe haber invadido la competencia de otro órgano del Poder Público, lo cual, en su opinión, no ha ocurrido en el presente caso, pues en materia de juegos y apuestas lícitas, el ámbito de competencia del Poder Público Municipal se encuentra perfectamente delimitado.
Sobre la violación del principio de no confiscatoriedad por la aplicación de la multa impuesta a la recurrente, la representación municipal luego de transcribir parcialmente la sentencia No. 01571 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señala que existe confiscatoriedad tributaria cuando el Estado se apropia de los bienes de los contribuyentes aplicando una norma tributaria cuyo monto resulta exorbitante afectando en forma indirecta el derecho a la propiedad privada y que en el presente caso, es imposible que el contribuyente se vea afectado en su capacidad de contribuir con las cargas públicas ya que en estricto derecho, la empresa no eroga ningún monto de su patrimonio.
Igualmente, sostiene que ha quedado demostrado que la empresa recurrente incumplió el deber legal de percibir el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas al sujeto pasivo de la obligación al no presentar las declaraciones juradas semanales ante la Administración Tributaria Municipal, incumpliendo así con lo previsto en el artículo 12 de la Ordenanza respectiva, razón por la que se hizo acreedora de una multa de conformidad con lo establecido en el artículo 56 ejusdem.
Por otra parte, afirma que la recurrente se limitó a denunciar la confiscatoriedad más no probó en forma alguna sus alegatos.
Solicita el cobro de los intereses moratorios pues considera que éstos surgen en el momento que venció el lapso establecido para liquidar y pagar la deuda tributaria, basándose en sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Asimismo, solicita se condene en costas a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario.
La representación municipal precisa la notoriedad judicial de la sentencia No. 586 de fecha 12 de mayo de 2015, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual se declararon sin lugar los recursos de nulidad intentados por otras sociedades mercantiles contra la Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del estado Miranda, desestimando los alegatos expuestos por esas empresas, solicitando que la sentencia mencionada sea apreciada en la decisión definitiva.
IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES
La recurrente.-
En el lapso legal correspondiente los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron su respectivo escrito de pruebas, mediante el cual promovieron los siguientes medios probatorios:
I.- Mérito Favorable de los autos.-
II.- Prueba de informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.-
III.- Inspección Judicial, de conformidad con el artículo 1.429 del Código Civil en concordancia con los artículos 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.-
IV.- Mérito Favorable de la demanda de nulidad contenida en el expediente No. 11-1429 que cursa en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
V.- Mérito Favorable del criterio sostenido en la sentencia No. 016/2014 de fecha 29-04-2014, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas.
Asimismo, se observa que junto con el escrito recursorio, la recurrente consignó los siguientes documentos:
1.- Copia simple de Poder que acredita la representación de los apoderados judiciales (folios 25 al 31).
2.- Original de Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-003 (folio 32 al 84).
3.- Copia simple de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas publicada en Gaceta Municipal No. Extraordinario 334-12/2005 del 14-12-2005 (folios 85 al 94).
El Municipio.-
Se advierte que la representación municipal no promovió pruebas en la oportunidad legal correspondiente. No obstante, en fecha 08 de mayo de 2015, la ciudadana Paula Esther Zambrano Miguelena, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó los siguientes documentos:
1.- Copia Certificada del Expediente Administrativo (folios 1 al 283 del Anexo “A”).
2.-Poder que acredita la representación de la ciudadana Paula Esther Zambrano Miguelena, que fue presentado ad effectum videndi (folios 132 al 137).
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
En el escrito de promoción de pruebas, la representación judicial de la recurrente promovió el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Igualmente promovió el mérito favorable de la demanda de nulidad contenida en el expediente No. 11-1429 que cursa en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y del criterio sostenido en la sentencia No. 016/2014 de fecha 29-04-2014, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas; al respecto este Tribunal observa: el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:
“El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…”.
Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado.
Con respecto a la prueba de informes promovida por la recurrente, se observa que la misma fue evacuada de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil. A tal efecto, consta al folio 162, que en fecha 28 de mayo de 2015 se libró Oficio 167/2015 dirigido al Director General del Instituto Nacional de Hipódromos, a los fines de que informe sobre los particulares allí señalados. Asimismo, consta a los folios 256 al 265 respuesta de dicho Instituto al Oficio antes mencionado, mediante el cual informó lo siguiente:
“1.- Se anexa copia simple del Contrato de Concesión que mantiene la sociedad mercantil EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A., identificada con el Registro Único de Información Fiscal No. J-00218433-7 con la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos para la Explotación de la Actividad Hípica.
2.- La empresa mercantil El Bodegón del Prado, C.A., identificada con el Registro Único de Información Fiscal No. J-00218433-7, ha reportado la venta de los Juegos autorizados por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos en forma regular durante los años 2014 y 2015, así como cumplir con todos los pagos semanales correspondientes a Subasta Hípica y Jugada Mínima.
3.- El Sistema Automatizado que emite las Apuestas de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, no permite la configuración del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas establecido en dicha Ordenanza.
4.- Ninguna Sociedad Mercantil del Municipio Baruta del Estado Miranda ha solicitado la adecuación del sistema automatizado de Totalización, para el cobro del Impuesto referido.”
En tal sentido, este Tribunal declara la prueba cumplida y visto que la Administración Municipal en su escrito de informes manifestó lo siguiente:
“No es objeto de la presente causa la relación contractual existente entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y la sociedad mercantil recurrente, toda vez que, como se explicará, la contribuyente paga impuestos de carácter nacional conforme a lo establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta, distinto al impuesto municipal sobre juegos y apuestas lícitas; tampoco es un eximente el hecho que el sofware de las máquinas punto azul (con la cual se pactan las apuestas), no esté configurado para el cobro del impuesto municipal, ni mucho menos, es relevante si alguna sociedad de comercio ha solicitado la adecuación de dicho sofware para el efectivo cobro del impuesto. Todos estos puntos de hechos que se pretendieron probar distan del verdadero objeto del presente juicio: determinar la legalidad o no del acto administrativo impugnado que impuso reparo y multa a la parte recurrente, por no haber cumplido con sus obligaciones tributarias en materia de juegos y apuestas lícitas.”
A tal efecto, esta Juzgadora observa que las resultas de dicha prueba de informes no aportan elementos de convicción a los efectos de hacer valer las argumentaciones aportadas por la recurrente en relación al caso bajo análisis en virtud que lo debatido se centra en la legalidad o no de la actuación de la Administración Tributaria Municipal razón por la que se desestima en su valor probatorio. Así se declara.
Referente a la inspección judicial promovida por la recurrente, se observa que la misma fue evacuada de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil. A tal efecto, consta a los folios 165 al 167 que este Tribual, en fecha 04 de junio de 2015, libró comisión al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, mediante Oficio No. 15-438 del 13-07-2015 (folio 2010), el Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este órgano jurisdiccional las resultas de la comisión que le fuera conferida, la cual se recibió el 13-08-2015 sin cumplir como se desprende de los folios 211 al 255, razón por la que esta Juzgadora no tiene elementos que valorar en la misma. Así se decide.
Respecto a los Poderes presentados por la contribuyente (en copia simple) y por la representación municipal (ad effectum videndi), respectivamente, este Juzgado destaca que los mismos constituyen documentos privados reconocidos, y considerando que éstos no fueron impugnados por la parte contraria, se les concede fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.
Asimismo, del Original de Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-003 presentado junto con el escrito recursorio (folio 32 al 84), se observa que el mismo constituye documentos administrativos, al contener una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emitida por un funcionario competente, con arreglo al caso y a los fines de producir efectos jurídicos, y por cuanto los mismos se encuentran en una categoría intermedia entre los documentos públicos y privados, equiparados con los documentos auténticos, les otorga fuerza probatoria, en los límites de la presunción de veracidad que les rodea, mientras no se pruebe lo contrario. Así se decide.
Igualmente, de la Copia simple de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas publicada en Gaceta Municipal No. Extraordinario 334-12/2005 del 14-12-2005, presentado junto con el escrito recursorio (folios 85 al 94), este Tribunal considera oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 03 de octubre de 2002, dictaminó que “el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que éste no está a pruebas, en el sentido en que se prueban son los hechos”. Asimismo, es preciso indicar que la expresión latina Iura Novit Curia es un principio del Derecho el cual contempla que el Juez es conocedor del mismo y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos subjetivos o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto. Así, en virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal estima que la copia simple de la Ordenanza antes mencionada, no constituye medio de prueba, sino “fuente de derecho”. Así se decide.
Por otra parte, la representación municipal, en fecha 08 de mayo de 2015, consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el presente asunto, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1571 del diecisiete (17) de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen a una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar si la Administración Tributaria Municipal, al dictar la Resolución impugnada incurrió en: i) violación de los límites de la autonomía municipal y consecuente violación del derecho a la libertad económica, ii) violación del principio de legalidad tributaria y consecuente usurpación de funciones y, iii) violación al principio de no confiscatoriedad.
Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 263 del Código Orgánico Tributario. No obstante, visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.
i) Violación de los límites de la autonomía municipal y consecuente violación del derecho a la libertad económica.
La representación judicial de la recurrente señala que la Resolución impugnada parte de una interpretación errónea del concepto de autonomía municipal con base en las competencias atribuidas constitucionalmente a los municipios de conformidad con los artículos 168 y 179 de nuestra Carta Magna. Asimismo expone que la Resolución impugnada se fundamenta en una Ordenanza que pretende el cobro de un impuesto cuya alícuota fijada en 10%, a su decir, restringe directamente el derecho a la libertad económica de su representada.
Por su parte la representación municipal esgrime que la potestad tributaria del municipio en materia de juegos y apuestas lícitas deriva del texto constitucional, puesto que el legislador constituyente atribuyó expresamente al municipio la facultad para dictar normas jurídicas que regulen todo lo concerniente a las apuestas lícitas pactadas dentro de la jurisdicción de esas entidades político territoriales, por lo que mal podría considerarse que la Administración Municipal violó los límites de la autonomía municipal.
Frente a los planteamientos antes expuestos, este Tribunal considera necesario destacar que el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de hipódromos y apuestas en general. No obstante, el artículo 179, numeral 2, eiusdem dispone entre los ingresos que tendrán los Municipios, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, lo cual debe entenderse dentro del marco del artículo 180 constitucional que la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades, lo cual es además desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario.
Respecto a esta autonomía de los Municipios, se ha establecido que los entes político-territoriales pueden crear sus propios tributos previstos en el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con las limitaciones y prohibiciones dispuestas en el artículo 183 eiusdem, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. Así las cosas, se desprende que los Municipios, tienen una potestad tributaria originaria, que deben ejercer dentro de los límites constitucionales. Así se establece.
Ahora bien, los ingresos tributarios que pueden percibir estos entes político-territoriales según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes:
Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
(...)
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.
3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.
(...)
6. Los demás que determine la Ley.
(Subrayado del Tribunal)
Asimismo, la Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en sus artículos 168 y 179, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 25 y 183 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales.
Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho.
Siendo ello así, se observa que de conformidad con lo establecido en los artículos 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Municipios no podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas conferidas a los otros niveles político-territoriales, ni cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley. Dichos dispositivos constitucionales establecen lo siguiente:
Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:
1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.
2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.
3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.
Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional.
Artículo 317. No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
(…)
Concatenado con lo anterior y atendiendo a la denuncia efectuada por la sociedad mercantil recurrente, esta juzgadora considera necesario transcribir el artículo 156, numerales 12 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 138 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los cuales establecen:
Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
12.- La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.
(…)
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional (…)”.
Artículo 138.- Son ingresos ordinarios del Municipio:
(…)
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con las limitaciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; las contribuciones especiales por mejoras sobre plusvalía de las propiedades generadas por cambio de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística y cualesquiera otros que le sean asignados por ley.
(…)
De las normas transcritas se desprenden los principales rubros que conforman ingresos tributarios del Poder Nacional, el cual no puede ser invadido por los otros entes político-territoriales, so pena de violentar la limitación prevista en el artículo 183 numeral 1 de la Carta Magna.
Igualmente se observa que los entes políticos territoriales tendrán dentro de sus ingresos el gravamen relativo a la explotación de juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Adicionalmente, la norma in comento no fija una limitación porcentual a dicho impuesto sobre el monto apostado.
Al respecto, el artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece:
Artículo 163.- No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no esté establecido en ordenanza. Las ordenanzas que regulen los tributos municipales deberán contener:
(…)
2. La base imponible, los tipos o alícuotas de gravamen o las cuotas exigibles, así como los demás elementos que determinan la cuantía de la deuda tributaria.
(…)
Realizadas las consideraciones anteriores, este Tribunal aprecia que el Municipio Baruta del Estado Miranda tiene la competencia para regular lo concerniente a la materia de impuesto a los juegos y apuestas lícitas por disposición constitucional y legal, así como aplicar la alícuota establecida en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, razón por la cual declara improcedente el alegato de violación a los límites de la autonomía municipal. Así se decide.
En cuanto a la supuesta violación de la libertad económica, la recurrente alega que la Resolución impugnada “pretende el cobro a mi representada del impuesto, siendo que uno de los elementos fundamentales del mismo como lo es la alícuota aplicable, fue fijada por el mismo Municipio a través de la Ordenanza sin estar fundamentada en límite legal alguno, siendo que la aplicación del quantum de tal alícuota (10% del monto neto de la apuesta pactada dentro del Municipio) restringe directamente el derecho a la libertad de mi representada”.
Por su parte, la representación municipal expone que la recurrente no puede alegar la violación de su derecho a la libertad económica puesto que el pago del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas no afecta el desarrollo de su actividad comercial, en primer lugar, dado que ésta actúa como simple agente de percepción del tributo, de donde la responsabilidad solidaria surge del incumplimiento de su obligación de percibir y en segundo lugar, en virtud de que quien debe soportar el impuesto es el apostador y no la empresa recurrente.
Este Tribunal pasa a señalar lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 112, en cuanto a la libertad económica:
Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país. (Subrayado del Tribunal)
De la norma que antecede, se desprende que el derecho a la libertad económica, permite a todos los particulares desarrollar libremente su iniciativa económica, a través del acceso a la actividad de su preferencia, la explotación de la empresa que hubieren iniciado y el cese en el ejercicio de tal actividad, todo ello, sin perjuicio de las restricciones que impone la Constitución y la Ley. Si bien es un derecho que admite limitaciones legales por parte de los Poderes Públicos, tales limitaciones deben tener sustento y justificación en la finalidad del logro de algunos de los objetivos de “interés social” que menciona el artículo 112 de la Constitución (Vid. sentencia No. 2641 de 01-10-2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En este sentido, como se desprende del artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, anteriormente transcrito, las ordenanzas municipales deberán contener entre otros, “los tipos o alícuotas de gravamen o las cuotas exigibles”. En atención a ello, el artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda de 2005, establece:
Artículo 6.- La alícuota impositiva aplicable a las actividades gravadas por esta Ordenanza será del 10% del monto neto de las apuestas pactadas.

De la revisión a los autos no se observa que haya sido probado ni que exista alguna evidencia que permita determinar, como aduce la parte recurrente, que el impuesto de 10% sobre el monto de la apuesta que se pacte en el Municipio contravenga la garantía constitucional a la libertad económica, ya que no es posible determinar, de lo aportado en autos, que tal tributo sea confiscatorio o impida la realización de la actividad económica, por lo que debe desecharse tal argumento. Así se decide.
ii) Violación del principio de legalidad tributaria y consecuente usurpación de funciones.
La recurrente afirma que el establecimiento y cobro de una alícuota del 10% en base al monto de cada apuesta viola flagrantemente los límites de la reserva legal, arguyendo que no puede el Municipio, basándose en la autonomía municipal pretender cobrar un impuesto cuya alícuota ha sido fijada a su libre arbitrio puesto que de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no se desprenden los límites mínimos y máximos de las alícuotas correspondientes.
Por su parte, la representación fiscal señala que para que se produzca el vicio de usurpación de funciones la Administración debe haber invadido la competencia de otro órgano del Poder Público, lo cual, en su opinión, no ha ocurrido en el presente caso, pues en materia de juegos y apuestas lícitas, el ámbito de competencia del Poder Público Municipal se encuentra perfectamente delimitado.
Tal como se acotó en el punto anterior, no cabe duda de que el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas es de la competencia municipal y por tanto forma parte del poder tributario de los Municipios, pero tal potestad tributaria está sujeta a las limitaciones que establezca la Ley nacional, que en este caso es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que regula la forma en que los Municipios pueden ejercer su actividad tributaria en esta materia.
Así, los artículos 199, 200 y 201 de la mencionada Ley Orgánica establecen:
Artículo 199. El impuesto sobre juegos y apuestas lícitas se causará al ser pactada una apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pacten o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva jurisdicción, de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados. Igualmente se gravarán con este impuesto las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas que estén ubicados en la jurisdicción del Municipio respectivo.
Artículo 200. El apostador es el contribuyente del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sin perjuicio de la facultad del Municipio de nombrar agentes de percepción a quienes sean los organizadores del juego, los selladores de formularios o los expendedores de los billetes o boletos correspondientes, en la respectiva jurisdicción.
Artículo 201. La base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas la constituye el valor de la apuesta. Las ganancias derivadas de las apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales, de conformidad con la ley.

Igualmente, tal como se observó en el ítem anterior, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no fija una limitación porcentual a dicho impuesto sobre el monto apostado, no obstante, el artículo 163 ejusdem, señala que la misma deberá ser establecida en la Ordenanza respectiva, como en efecto, se encuentra en el artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Bolivariano. En consecuencia, este Tribunal desestima la denuncia efectuada por violación al principio de legalidad tributaria y a la reserva legal, así como a la usurpación de funciones. Así se decide.
iii) Violación al principio de no confiscatoriedad.
Los apoderados judiciales de la recurrente manifiestan que el efecto confiscatorio en el presente caso se genera con la aplicación de la multa prevista en el artículo 56 de la Ordenanza del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyos límites se encuentran establecidos entre el 25% y 200% del tributo omitido y de lo cual el Municipio aplicó la media, es decir, el 112%, cuyo monto asciende a la cantidad de Bs. 107.102,14, siendo ésta “casi equivalente al monto mismo del impuesto.”
Por su parte, la representación municipal expone que existe confiscatoriedad tributaria cuando el Estado se apropia de los bienes de los contribuyentes aplicando una norma tributaria cuyo monto resulta exorbitante afectando en forma indirecta el derecho a la propiedad privada y que en el presente caso, es imposible que el contribuyente se vea afectado en su capacidad de contribuir con las cargas públicas ya que en estricto derecho, la empresa no eroga ningún monto de su patrimonio. Igualmente, sostiene que ha quedado demostrado que la empresa recurrente incumplió el deber legal de percibir el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas al sujeto pasivo de la obligación al no presentar las declaraciones juradas semanales ante la Administración Tributaria Municipal, incumpliendo así con lo previsto en el artículo 12 de la Ordenanza respectiva, razón por la que se hizo acreedora de una multa de conformidad con lo establecido en el artículo 56 ejusdem. Finalmente, afirma que la recurrente se limitó a denunciar la confiscatoriedad más no probó en forma alguna sus alegatos.
Al respecto, esta juzgadora observa que la Administración Tributaria Municipal le determinó la multa por contravención conforme al artículo 56 y 40 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del estado Miranda.
Ahora bien, establecen los artículos 56 y 40 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda lo siguiente:
Artículo 56.- Quien, por acción u omisión, cause disminución ilegítima del ingreso tributario, inclusive mediante el disfrute indebido de exoneraciones, será sancionado con multa del veinticinco al doscientos por ciento (25 al 200%) del tributo omitido, sin perjuicio de la responsabilidad penal prevista en el Código Orgánico Tributario.
Artículo 40.- Cuando la sanción a aplicar se encuentre entre dos límites, se aplicará el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará al superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso en concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie.
Manifiesta la representación judicial de la recurrente el carácter confiscatorio de la multa impuesta.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que la no confiscatoriedad del tributo, encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico, en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.
En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes del contribuyente por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su cuantía, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.
En este sentido, el principio de capacidad económica se encuentra vinculado a los derechos de libertad económica y de propiedad, contenidos en los artículos 316 y 317 de nuestra Carta Magna, trasgresión que incide directa y proporcionalmente en la esfera subjetiva regulada por los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El artículo 316 constitucional, consagra el denominado principio de capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias.
Así, una vez efectuado el análisis del expediente, este Tribunal advierte que la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio, una serie de alegaciones sobre la violación a los artículos 316 y 317 del texto constitucional, sin probar de manera fehaciente en qué forma la multa impuesta, viola su capacidad económica. Así se decide.
Por lo tanto, no quedó demostrado en autos la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo alegado por la contribuyente. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil “EL BODEGÓN DEL PRADO”, contra la Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-003, de fecha 28 de mayo de 2014 emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente que impuso reparo fiscal en la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 95.201,90), por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causado, no retenido al sujeto pasivo de la obligación tributaria y no enterado al Fisco Municipal para el año impositivo 2011 (julio a diciembre), así como sanción de multa impuesta por el ilícito de contravención en la cantidad de CIENTO SIETE MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 107.102,14), conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.En consecuencia:
PRIMERO: Se confirma la Resolución No. DA-J-SEMAT-2014-003, de fecha 28 de mayo de 2014 emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
SEGUNDO: Se condena en costas a la contribuyente EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A., por el tres por ciento (3 %) del valor de la cuantía de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario vigente.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,

ABG. LORENA JAQUELIN TORRES LENTINI.-
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-

En la fecha de hoy, veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016), siendo las once y veinticuatro minutos de la mañana (11:24 am) se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ0082016000104.

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-