TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 24 de octubre de 2016
206º y 157º

Mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2016, fue presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 59.715 y 125.489, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ERNESTO FIDEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.511.863, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02891, de fecha 6 de julio de 2016, notificado el 26 de julio de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA BANCA Y FINANZAS, por medio del cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo.
Previa distribución de causas efectuada en fecha 20 de septiembre de 2016, correspondió el conocimiento del asunto a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido el mismo día, quedando registrado en el Libro de Ingreso de causas de este Juzgado, bajo el Nº 7415.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:
I
CONTENIDO DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Fundamentan los representantes judiciales de la parte querellante la presente causa, argumentando que en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02891, de fecha 6 de julio de 2016, notificado el 26 de julio de 2016, a su decir, se encuentra viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad, por cuanto no hubo un procedimiento previo y con evidente abuso de desviación de poder, al removerlo y retirarlo del cargo, arguyendo que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Denunciaron al momento de su remoción y retiro que no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital en calidad de titular, tal como se indica en el primer aparte del acto impugnado, lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones.

Indicaron, que “(…) Queda fuera de toda duda que el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo que nuestro patrocinado venía desempeñando se trataba de alto cargo o de confianza, es por tal razón, que exponemos la flagrante ilegalidad de la remoción y el retiro mediante el cual pretende obviar el goce de estabilidad que lo amparaba, al haber ingresado por concurso público a cargo de carrera y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”.
Alegaron “(…) que nuestro representado tampoco ingreso por primera vez al SENIAT para iniciar su carrera administrativa, sino que cuenta con veintidós (22) años de servicio al Estado Venezolano (…)”. Asimismo afirma que “(…) el acto incurre en falso supuesto de hecho y de derecho (vicio en la causa o motivo que conlleva su nulidad) al pretender que nuestro representado ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción cuando ingresó, al decir del propio acto de nombramiento, en un cargo de carrera tributaria (profesional tributario y aduanero grado 10) y también está viciada su causa cuando califica el cargo actualmente ejercido como libre nombramiento y remoción (profesional Aduanero y Tributario grado 12), cuando dicho cargo es de carrera (...)”. (Negrillas del Texto Original).

Narraron, que “(…) el día 8 de julio de 2016, nuestro patrocinado presentó ante la Gerencia de Recursos Humanos, División de Normativa Legal, constancia de reposo médico debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), reposo que duraba veintiún (21) días (el cual se anexa marcado “E” por lo tanto, al ser notificado ilegalmente el día veintiséis (26) de julio, aún se encontraba la relación laboral en suspenso y por tanto no podía dicha notificación surtir efecto (…)”.

Expusieron, que “(…) la Administración debió indicar cuál o cuales hechos tomó en consideración para decidir, por voluntad unilateral, las fallas o irregularidades observadas en el trabajo de nuestro patrocinado que justificaran la ilegal destitución. Tal destitución carece de toda lógica y justificación, toda vez que la hoja de vida de nuestro patrocinado siempre se mantuvo intachable y no recibió siquiera amonestación de ningún acto administrativo sancionatorio y al no hacerlo se violentó el debido procedimiento que el Servicio estaba en la obligación de cumplir. Tal omisión deja a nuestro representado en un estado total de indefensión (…)”.

Finalmente, solicitaron que se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-028917889, de fecha 6 de julio de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo Grado 12, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa, y se ordene su reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente removido, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta el momento en que se ejecute la sentencia.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De La Competencia
En el caso de autos, se observa que fue interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2016, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715 y 125.489 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ERNESTO FIDEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ, antes identificado, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02891, de fecha 6 de julio de 2016, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo Grado 12; siendo así, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tratarse el presente caso de un recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa. Así se decide.

De la Admisión
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión del presente recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante solicitó de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de amparo, a los fines de que se efectúe su “(…) reincorporación al cargo de Asistente Administrativo grado 12, percibiendo todos los beneficios socioeconómicos que derivan del ejercicio de dicho cargo, especialmente el que se refiere al disfrute de la póliza de seguros, hasta tanto se resuelva de manera definitiva la presente causa (…)”; argumentando, que en el presente caso “(…) se materializa una clara vulneración de mi derecho a la salud, con ocasión de la decisión tomada por la Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual fui removido y retirado del cargo de Asistente Administrativo grado 12, a pesar que tanto la Gerencia de Recursos Humanos como la Máxima Autoridad del referido Órgano estaban al tanto de mi delicada condición de salud”.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas, en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, ha establecido que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, deben tramitarse de manera idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Ahora bien, bajo estos lineamientos, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir, si existen elementos que permitan presumir la violación constitucional alegada por la parte accionante, para lo cual se trae a colación extracto de la sentencia N° 218 de fecha 7 de febrero de 2002, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, donde indicó:

“(…) se justifica entonces, que una vez admitida la causa principal por la sala se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la Institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior estima la Sala que debe analizarse en primer término el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, antes del riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la acreditación de elementos probatorios de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ahora bien, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que la parte querellante alega que el acto administrativo objeto de impugnación violenta derechos constitucionales como el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho al trabajo y el interés superior del niño, y en referencia al fumus boni iuris que el mismo ha quedado demostrado ya que “(…) el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que, i) se basa en falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) no tomó en consideración que nuestro representado es un funcionario de carrera; iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder (…)”, indicando asimismo que en el caso bajo análisis se vulneró también el derecho a la salud no sólo de él, sino también de su hija la cual al momento de su remoción contaba con diecisiete años de edad, quien expresó que padece de la misma enfermedad, quedando sin protección médica de ningún tipo.
De las actas que integran la presente causa se observa que consta en autos en copias simples los siguientes instrumentos:
1.- Riela al folio 29 copia simple del Certificado de reposo desde el 7 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2016, expedido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, suscrito por la Doctora Orquídea Llanes.
2.- Cursa en el folio 31 del presente expediente, copia simple del Informe Médico suscrito por el Doctor David Guzmán, de fecha 7 de julio de 2016, marcado con la letra “F”, en el cual se lee, que indica reposo al ciudadano Ernesto González, por 21 días.
3. Cursa en el folio 36, copia simple de informe médico suscrito por el Doctor David Guzmán, de fecha 23 de octubre de 2014, expedido a nombre de Sabrina G. González G., titular de la cédula de identidad N° V-26.576.422, -hija del ciudadano querellante- marcado con la letra “I”, en el cual se lee “Artritis Reumatoide Juvenil”.
4. Asimismo acompañó a los autos, a los folios 35 y 37, copia simple de actas de nacimientos, de las cuales se evidencia que el 9 de septiembre de 1998, nació una niña, hija del querellante quien lleva por nombre Sabrina Giselle, así como el 29 de junio de 2008, también fue presentado por el querellante un niño, cuyo nombre se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que el querellante alega en referencia al amparo cautelar el deterioro de su salud ya que padece de artritis reumatoide, como artritis en la rodilla, y a tal efecto consignó copias simples de informes médico emitidos por el Doctor David Guzmán en fechas 7 de julio de 2016, 3 de marzo de 2016 y 16 de junio de 2016, cursantes a los folios 31, 32 y 33 del expediente, respectivamente, en los cuales se lee 1) Artritis Reumatoide. 2) Artritis de Rodilla; asimismo, adjuntó copia simple del informe médico de fecha 23 de octubre de 2014, de su hija Sabrina Giselle González González, donde se diagnostica Artritis Reumatoide Juvenil, cursante al folio 36 del expediente, del mismo modo, consignó en copia simple –cursante al folio 29- certificado de reposo desde el 7 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2016, por lo que solicita que se dicte medida de amparo cautelar, suspendiendo los efectos del acto impugnado, ordenando su reincorporación al cargo del cual fue destituido, con el pago de los salarios dejados de percibir y el disfrute de todos los beneficios socioeconómicos, especialmente su incorporación al seguro médico. No obstante, en criterio de quien aquí suscribe, los instrumentos referidos supra, en esta etapa cautelar y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, resultan insuficientes en el presente caso para el otorgamiento del amparo cautelar, relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, por lo que este Tribunal declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Así las cosas, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido.
Finalmente, a los fines de proveer respecto de la medida cautelar solicitada, se ordena abrir cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a tal efecto se insta a la parte querellante para que consigne las copias certificadas necesarias a los fines de proveer al respecto.

III
DISPOSITIVO

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar interpuesto por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715 y 125.489, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ERNESTO FIDEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.511.863, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02891, de fecha 6 de julio de 2016, notificado el 26 de julio de 2016, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por medio del cual se le remueve y retira del cargo de Asistente Administrativo Grado 12.

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial en los términos expuestos.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. CÍTESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

5. NOTIFÍQUESE a los ciudadanos SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA BANCA Y FINANZAS a los fines que tengan conocimiento de la presente causa.

6. ORDENA abrir cuaderno separado de conformidad a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo con la finalidad de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos; en tal sentido, se exhorta a la parte recurrente realizar las gestiones en cuanto a las copias certificadas necesarias para proceder a la apertura del referido cuaderno separado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 24 días del mes de octubre de 2016.
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS.
LA SECRETARIA ACC.,

GÉNESIS BUSTAMANTE.

En esta misma fecha, siendo las ____________, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ACC,

GÉNESIS BUSTAMANTE.

YVR/GB/jc
Exp: 7415