REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 206° y 157°
ASUNTO: IP21-N-2016-000086
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO.
PARTE QUERRELLANTE: ciudadano WILLIAM JOSE GERMAN PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.752569.
REPRESENTACIÓ JUDICIAL: Abogado GREGORIO PÉREZ MARTÍNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.395.
PARTE QUERRELLADA: INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCÓN (IMASEO).
En fecha nueve (09) de agosto de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, querella funcionarial, suscrito por el abogado GREGORIO PÉREZ MARTÍNEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM JOSE GERMAN PEREIRA, supra identificados, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCÓN (IMASEO).
I
DE LOS HECHOS
Se desprende del escrito liberal presentado, que el querellante en fecha veinte (20) de octubre de 2003, fue designado con el cargo de mensajero personal contratado, adscrito al Instituto Municipal de Aseo Urbano del Municipio Carirubana del Estado Falcón (IMASEO), que posteriormente en septiembre del año 2010, se le asigno el cargo de Almacenista, que su jordana y condiciones de trabajo comprendía dos horarios de trabajo primer turno de 06:00 am a 3:00pm, segundo turno de 03:00pm a 11:00 pm rotativo cada quince (15) días d lunes a sábados y los domingos de 06:00 am a 02:00pm, por lo que al mes trabajaba 04 sábado y 02 domingo, que en su último pago devengo un sueldo de aproximadamente veinticuatro mil ochocientos cuarenta y seis bolívares (Bs. 24.846,59).
Que desde le primero (1º) de junio de 2016 al quince (15) del mismo mes y año, le han realizado un desmejoro salarial, siendo cambiadas de forma arbitrarias e inconsultas, incluyendo la jornada laboral, impidiéndole prestar servicio los sábados y domingo y jornadas nocturnas por orden de la Presidenta del IMASEO ciudadana LORENNYS FRATELLO, que dicha desmejora laboral es además discriminatoria porque las funciones que el desempeñaba le fueron asignadas a otra persona, privándolo del disfrute de dichas condiciones de trabajo y jornada lo cual le da un impacto negativo en su salario, el cual ha ido disminuyendo.
Señala que de manera formal en fecha catorce (14) de junio de 2016 mediante memorando Nº 00020.2016 suscrito por la ciudadana LORENNYS FRATELLO Presidenta del Instituto Municipal de Aseo Urbano del Municipio Carirubana del estado Falcón IMASEO, fue forzosamente informado de un conjunto de actividades que debía ser cumplidas, del cual nada representa a las funciones que venia desempeñando desde hace cinco (05) años como Almacenista, estando al frente de una arbitraria modificación de condiciones, funciones y responsabilidad de trabajo, causándole una desmejora salarial.
Manifestó que el Instituto Municipal de Aseo Urbano del municipio Carirubana del estado Falcón (IMASEO), al actuar por vías de hecho violó el principio de la legalidad que arropa todo acto de la Administración Pública, solicitó la nulidad absoluta de dicho acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1, 19.4 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en concordancia con los artículos 25, 89.4, 89.5, 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Según lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó se decrete medida cautelar de amparo, así como la suspensión de los efectos del acto administrativo memorando Nº 00022.2016 de fecha catorce (14) de junio de 2016, que evita que ejerza las funciones y atribuciones ejercidas desde hace cuatro (04) años y que viola el derecho a la defensa del mismo, al no indicar dicho acto, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, que conllevó a la violación de los artículos 19.3, 19.4, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente solicitó se ordene el cese de las vías de hecho, el restablecimiento de las condiciones de trabajo, que implican el trabajo en días sábados, domingos y jornada nocturna, que venía desempeñando como Almacenista, así como la suspensión de los efectos del acto administrativo memorando Nº 00020.2016 de fecha catorce (14) de junio de 2016.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Dilucidada la competencia y admisibilidad del presente recurso, considera oportuno este Juzgador señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.
Arguyó el querellante la violación directa de sus derechos de rango Constitucional, a la protección del salario y demás remuneración a las que tiene derecho como trabajador, ya que a su decir, las vías de hechos perpetradas en su contra van en detrimento de su estabilidad laboral al traducirse en una desmejora, fundamentando el fumus boni iuris o el buen derecho en las documentales anexas al escrito libelar contentivas de recibos de pagos de meses anteriores y posteriores al cambio de funciones y de horario de trabajo, ya que fue privado de sus condiciones de trabajo y prerrogativas, menoscabando de tal manera su derecho al salario, asimismo que existe la presunción grave de que al no permitírsele laborar los días sábados y domingos, tal y como venía haciendo por cuatro (04) años, difícilmente podría costear los gastos de su familia, al mismo tiempo que indicó que al ser modificadas arbitrariamente sus funciones, atribuciones, actividades, responsabilidades y obligaciones, menoscaban y perturban sus derechos, y constituye un medio para alterar la progresividad e intangibilidad de sus derecho laborales, siendo un hecho discriminatorio, que sólo podría repararse al ordenar el restablecimientos de las condiciones de trabajo.
En tal sentido considera este Juzgador menester indicar lo siguiente:
La institución de las medidas cautelares, constituyen uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica, y a su vez constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, tal y como lo ha resaltado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 141, de fecha 4 de febrero de 2009, (caso: Elizabeth Markarían Chami contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz).
Por otra parte, es importante recalcar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo dispone:
“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”
La norma transcrita comprende la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular instituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a todo actos administrativos, esto es, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de regirse el sentenciador para concederla, en tanto y en cuanto el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
En diversas oportunidades se ha establecido que lo que el Juez debe analizar cuando se está en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante, es necesario que dicha presunción esté suficientemente acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida.
De igual forma debe indicar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de dichas medidas, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional.
Así pues, no basta sólo argumentos basado en presunciones, sino que se debe aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurrir del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; En este sentido este Órgano sentenciador hace suyo el criterio expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que establece que “ debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
En este orden de ideas, este Tribunal tomando en cuenta los argumentos expuesto por la parte querellante, observa que en relación con las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados, implicaría analizar asuntos referidos al fondo de la controversia debatida, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conlleva a agotar de contenido el fondo de la controversia, adelantando de esta manera los efectos de la decisión de mérito, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida. Es por ello que con fundamento en lo anteriormente expuesto, se estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado falcón, en Sana Ana de Coro a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016), Años; 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR La Secretaria
CLÍMACO MONTILLA Migglenis Ortiz
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