TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001703

En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1177 de fecha 21 de septiembre de 2004, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto por los abogados Luis Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, (INPREABOGADOS Nros. 31.792, 44.050 y 73.344), actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CORP BANCA, C.A, BANCO UNIVERSAL, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 384, tomo 2-B, de fecha 31 de agosto de 1954, contra la Resolución Nº 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
El 12 de mayo de 2005, la abogada Mónica Viloria, ya identificada, solicitó se practicaran las notificaciones pertinentes; que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la causa, y celeridad procesal.
En fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte, se acordó solicitar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con la causa, y se designó Ponente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 19 de julio de 2005, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 12 de julio de 2005.
En fecha 2 de agosto de 2005, se recibió oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-13013 de fecha 29 de julio de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual remitió anexo los antecedentes administrativos solicitados.
El 18 de septiembre de 2006, la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, solicitó el abocamiento de esta Corte al conocimiento de la causa, y se practicaran las notificaciones correspondientes.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte.
El 26 de septiembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, se reasignó la ponencia y se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 22 de noviembre de 2006, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el mismo, declaró improcedente la medida cautelar solicitada, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 5 de diciembre de 2006, se ordenó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado y el Abogado Nerio Omar García (INPREABOGADO Nº 37.760), actuando como Apoderado Judicial de la parte demandada, consignó poder y escrito de contestación al recurso de nulidad.
En fecha 12 de diciembre de 2006, la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, se dio por notificada de la sentencia y apeló de la misma.
El 22 de enero de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación, dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 18 de diciembre de 2006.
En fecha 5 de febrero de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación, dirigida a la Procuraduría General de la República, la cual fue recibida en fecha 23 de enero de 2007.
El 14 de febrero de 2007, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación, dirigida a la Sociedad Mercantil Corp Banca, C.A, Banco Universal, la cual fue recibida en fecha 2 de febrero de 2007.
En fecha 21 de febrero de 2007, la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, apeló de la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2006.
El 28 de febrero de 2007, se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, y se ordenó remitir copia certificada de las actas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 7 de marzo de 2007, la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, indicó las copias de las actuaciones que debían ser remitidas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de marzo de 2007, se ordenó expedir las copias certificadas solicitadas.
En fecha 26 de marzo de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación, dirigida a la Procuraduría General de la República, la cual fue recibida en fecha 19 de marzo de 2007.
El 31 de mayo de 2007, la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, solicitó se remitieran las copias certificadas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Posteriormente en fecha 18 de febrero de 2009, solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 25 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 3 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación, dirigido a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 2 de marzo de 2009.
En fecha 9 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación, dirigida a Corp Banca la cual fue recibida en fecha 4 de marzo de 2009.
El 7 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 6 de mayo de 2009.
En fecha 3 de junio de 2009, la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, solicitó se oyera la apelación interpuesta por su representada, y se ordenara enviar las copias certificadas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 18 de junio de 2009, se acordó librar oficio de remisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de remitir las copias certificadas. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 29 de junio de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación. El 1º de julio de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 13 de julio de 2009, se ordenó practicar las citaciones correspondientes.
El 14 de julio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue recibido en fecha 2 de julio de 2009.
En fecha 4 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 29 de julio de 2009.
El 13 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscalía General de la República, el cual fue recibido en fecha 5 de agosto de 2009.
En fecha 5 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 1 de octubre de 2009.
El 9 de noviembre de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados.
En fecha 17 de noviembre de 2009, la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, retiró cartel de citación a los fines de su publicación. Consignando en fecha 23 de noviembre de 2009 el cartel de emplazamiento publicado en el diario “El Nacional”, en fecha 20 de noviembre de 2009.
En fecha 9 de diciembre de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. Posteriormente el 16 de diciembre de 2009, venció el mismo.
En fecha 21 de enero de 2010, se acordó la remisión del expediente a esta Corte, por cuanto concluyó la sustanciación. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
El 20 de enero de 2010 fue elegida la nueva Junta Directiva. Posteriormente en fecha 26 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 2 de febrero de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
El 9 de febrero de 2010, se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa y se difirió la oportunidad para la fijación de la audiencia de informes orales.
En fechas 9 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación de la audiencia de los informes orales.
El 29 de junio de 2010, se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.
En fecha 26 de julio de 2010, se recibió escrito de informes suscrito por la Abogada Mónica Viloria.
El 21 de septiembre de 2010, se recibió escrito de informes suscrito por el Abogado Alí Daniels (INPREABOGADO Nº 46.143), actuando como Apoderado Judicial de la parte demandada, y poder que acreditaba su representación.
En fecha 27 de septiembre de 2010, se recibió escrito de informes suscrito por el Abogado Juan Betancourt Tovar (INPREABOGADO Nº 44.157), actuando como Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 19 de octubre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de noviembre de 2011, se recibió de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, oficio Nº 3803 de fecha 8 de noviembre de 2011, mediante el cual remiten expediente judicial Nº AA40-A-2009-000559. Dicha remisión se efectuó en virtud de lo ordenado por la referida Sala en sentencia Nº 00784 de fecha 8 de junio de 2011, que declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 2006-003099, dictada por esta Corte.
El 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva.
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 17 de septiembre de 2012, se recibió diligencia del Abogado Alí Daniels, ya identificado, mediante la cual solicitó se dictara sentencia y consignó poder.
En fecha 16 de enero de 2014, se recibió diligencia de la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
El 19 de marzo de 2014, se recibió diligencia del Abogado Alí Daniels, ya identificado, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
El 17 de marzo de 2014, fue elegida la nueva Junta Directiva.
En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 30 de septiembre de 2014, se recibió diligencia del Abogado Alí Daniels, ya identificado, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 20 de mayo de 2015, se recibió diligencia de la Abogada Mónica Viloria, ya identificada, mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
El 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzman, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando constituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMAN, Juez Vicepresidente, y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 9 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presenta causa.
En fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la incorporación del Juez Suplente Eugenio Herrera Palencia, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Miriam E. Becerra T. Jueza Presidenta; María Elena Centeno Guzmán, Jueza Vicepresidenta y Eugenio Herrera Palencia, Juez Suplente.
En fecha 21 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez Suplente Eugenio Herrera Palencia, a quien se pasó el expediente.
El 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T. Jueza Presidenta; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Jueza Vicepresidenta y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 13 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez Efrén Navarro, a quien se pasó el expediente.
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 23 de agosto de 2004, los Abogados Luis Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, actuando como Apoderados Judiciales del accionante, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Señalaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras notificó a su representada del inicio de un procedimiento administrativo en su contra, toda vez que para el cierre del mes de diciembre de 2003, no habían alcanzado el porcentaje del tres por ciento (3%) de su cartera crediticia que debían destinar para el otorgamiento de microcréditos.

Que, su representada presentó el respectivo escrito de descargos contra el auto de apertura, y que posteriormente la Superintendencia notificó a la misma del contenido de la Resolución Nº 163.04 de fecha 21 de abril de 2004, mediante la cual sancionaron a la Sociedad Mercantil CORP BANCA, C.A, con multa de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00), equivalente al cero como uno por ciento (0,1%) del capital pagado, conforme a lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Que su representada interpuso Recurso de Reconsideración contra la mencionada Resolución, y que posteriormente la Superintendencia notificó a su representada del contenido de la Resolución Nº 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto, y ratificó la Resolución Nº 163.04.

Que “Denunciamos en este recurso la inconstitucionalidad del último aparte del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y solicitamos, consiguientemente, la desaplicación del mismo al caso concreto de nuestra representada, a través del control difuso de la constitucionalidad atribuido a todo juez de la República por mandato expreso del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil…”.

Denunciaron, la violación del principio de legalidad y tipicidad del último aparte del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que a su juicio “… la norma antes citada obliga a destinar un porcentaje mínimo de la ‘cartera crediticia’ con el propósito de otorgar microcréditos (…) sin embargo, la citada norma no indica en forma expresa, los elementos esenciales del término ‘cartera crediticia’. Es decir, la norma no señala si el cálculo del porcentaje debe hacerse sobre la cartera de créditos bruta o la cartera de créditos neta, lo cual constituye una omisión grave, si se comprende la importancia (sic) diferencia que existe entre ambas magnitudes económicas” (Negrillas del original).

Que “…la precitada Ley no permite aclarar una circunstancia fundamental también relacionada con la base de cálculo para el porcentaje en comentarios, esto es, no se expresa si en la determinación del monto que deberá destinarse al otorgamiento de microcréditos deben ser excluidos los microcréditos. En efecto, la metodología de cálculo que establece el porcentaje del uno por ciento (1%) de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años, no establece si debe ser excluida de esa ‘cartera crediticia’ los microcréditos” (Negrillas del original).

Que, “…su representada interpretó que el legislador hace referencia a la ‘cartera crediticia neta’ (…) la resolución impugnada convalida los argumentos expuestos con anterioridad, toda vez que la administración al aplicar analógicamente la Resolución Nº DM/Nº 1.509 del 29 de enero de 2004, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras –artículo 1-, indica ‘…que el criterio sostenido sobre la base del cálculo ha sido la cartera créditos bruta (sic) de cada banco comercial o universal (…) a menos que expresamente varíe el criterio y establezca otra, al hacer referencia al artículo 189 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señala que ‘…salvo que expresamente la norma así lo determine, el hecho de deducir alguna cantidad del monto total de la cartera de créditos, como sucede en el caso de la cartera de crédito neta, desvirtuaría el sentido de la norma y contrariaría la voluntad del legislador’” (Negrillas y Subrayado del original).

Que, “Conforme al criterio de la administración la base de cálculo legalmente establecida es el de la ‘cartera de crédito bruta’, ya que no se puede deducir cantidad alguna del monto total de la ‘cartera de crédito’. Lo anterior evidencia que la propia Administración reconoce que el concepto técnico de ‘cartera de crédito’, abarca importantes magnitudes económicas, lo que corrobora que efectivamente el legislador no precisó con claridad el concepto de ‘cartera crediticia’”

Que, “La situación expuesta, evidencia que en modo alguno la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras facultó a la Administración a establecer a través de criterios particulares, lo que debe entenderse como ‘cartera de créditos’. No obstante, la administración en el acto recurrido se fundamenta en un ‘criterio sostenido’, ya que no existe norma legal que apoye dicho razonamiento o criterio…”.

Que, “…el acto impugnado al interpretar el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, impuso una conducta a realizar por nuestra representada bajo un concepto genérico de ‘cartera crediticia’, lo que comprueba que el legislador utilizó cláusulas en blanco que hacía imprevisible que nuestra mandante, determinara con precisión la conducta antijurídica. Como consecuencia de ello, la Administración pretende bajo un criterio que podría ser modificado, sustituir al legislador en la tipificación de la conducta antijurídica, al definir el concepto de ‘cartera crediticia’ lo cual deviene en una usurpación de funciones legislativas, toda vez que el legislador en modo alguno autorizó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para que dictara ‘criterios’ particulares al respecto. De allí que el acto recurrido, al imponer el porcentaje destinado a los microcréditos bajo el criterio de la ‘Cartera Crediticia Bruta’, violentó el principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, por cuanto no existe una previsión legal que defina el concepto de Cartera Crediticia” (Negrillas del original).

Que “…el mencionado último aparte del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones constituye lo que la jurisprudencia y la doctrina ha denominado como norma en ‘blanco’, toda vez que no tipifica de manera expresa la conducta que debe realizar nuestra representada (…) la Administración recurrida para apoyar su criterio, aplica de manera analógica la resolución DM/Nº 1.509 de fecha 29 de enero de 2004, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras (…) cuando lo cierto es que la Ley de Crédito para el Sector Agrícola (…) no define lo que debe interpretarse como cartera agrícola, lo que conllevó a que se publicara la citada resolución siendo que en el caso de los microcréditos no se ha emitido y publicado resolución alguna, lo cual violenta el principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria”.

Concluyeron en relación a este punto, que no se define en la ley ni en norma complementaria el término cartera crediticia, por lo que el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras deviene de una norma en blanco, y por lo tanto se violenta el principio de legalidad y tipicidad. Así mismo, en opinión de estos Apoderados, no puede dejarse a criterio de la Administración definir el supuesto jurídico que da lugar a una sanción administrativa. En consecuencia, el referido artículo es inconstitucional, y por tal motivo solicitan la desaplicación del mismo mediante el control difuso de la constitucionalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Así mismo solicitaron que se declare la improcedencia de la multa impuesta, toda vez que en el presente caso opera la eximente de responsabilidad penal-administrativa constituida por el error de derecho excusable basándose en las siguientes razones: “… la indeterminación respecto a los conceptos que integran la noción ‘cartera crediticia’ (…) es tan cierta que esa misma Administración tuvo que integrarla o complementarla acudiendo a otras normas jurídicas contenidas en dicho texto legal, como es el caso del artículo 189 (…) esa misma Superintendencia admite (…) que la Ley al establecer la base de medición del porcentaje, no especificó si se trata de cartera de créditos neta o cartera de crédito bruta, con lo cual se evidencia que es perfectamente posible (…) que los bancos e instituciones financieras, por error involuntario, consideren que se trata de cartera de crédito neta y no bruta (…) por otra parte (…) tratándose de una obligación o carga de evidente interés general y cuya infracción afecta al ordén (sic) público (…) es imprescindible que todos y cada uno de los elementos que la integran se encuentren perfectamente definidos por la norma que establece dicha obligación…”.

Finalmente solicitaron que esta Corte “…declare con lugar el recurso interpuesto y, en consecuencia, se desaplique por la vía del control difuso de la constitucionalidad la norma contenida en el último aparte del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) en el supuesto negado de que no sea anulado el acto recurrido, se declare procedente la eximente de responsabilidad penal-administrativa, (…) constituida por el error de derecho excusable”.

-II-
CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 5 de diciembre de 2006, el Abogado Nerio García Vásquez, ya identificado, presentó escrito de contestación al recurso de nulidad, en los términos siguientes:

Expuso, que las actuaciones de su representada siempre estuvieron ajustadas a derecho, que el primer vicio alegado por la recurrente el cual se sustrae a un supuesto error de derecho resulta inaceptable, toda vez el recurrente debe tomar en consideración los principios generales de Derecho que disponen: “donde la Ley no distingue, no debe distinguir el interprete” y “donde no hay ambigüedad, no cabe interpretación”, en lo que se refiere a la analogía alegada por el recurrente debe recordarse lo que dispone el artículo 4 del Código Civil, el cual es aceptado doctrinaria y jurisprudencialmente.

Que, en lo que se refiere a lo alegado por el recurrente en cuanto al cuestionamiento del concepto de crédito “… pareciera que el recurrente quisiera subrogarse en la SUDEBAN para darle al mencionado Decreto la interpretación discrecional que más convenga a sus propios intereses, o tal vez quisiera que la SUDEBAN le conceda una bula administrativa…”. (Negrillas del original).

Que, a su juicio subyace en el recurso interpuesto por el recurrente una supuesta violación al debido proceso, lo cual en su opinión es inaceptable, toda vez que el derecho a la defensa y al debido proceso fueron ejercidos absolutamente durante el proceso administrativo.

Que “Durante la sustanciación del procedimiento administrativo, la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, adecuó su conducta en apego a sus atribuciones de DECRETO CON FUERZA DE LEY DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS como lo es el de establecer los criterios, lineamientos y regulaciones de orden general, que estime necesarios…” (Mayúsculas del original).

Que “…el artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señala que (sic) el porcentaje a destinar para la cartera de créditos y el tiempo en el cual ha de cumplirse (…) Resulta inadmisible que CORP BANCA C.A, pretenda alegar inconstitucionalidad del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley General de bancos y (sic) Otras Instituciones Financieras, arguiendo (sic) como defensa un supuesto error de derecho, cuando realmente estamos en presencia de una culpa lata, máxime cuando el objetivo intrínseco de la norma esta dirigido al desarrollo constante de los sectores económicos del país” (Mayúsculas del original).

Que “Si la recurrente cree, que la norma en comento viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) debe intentar el correspondiente juicio de nulidad de la misma, por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

Finalmente solicitó se declare Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto.

-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR EL ACCIONANTE

En fecha 26 de julio de 2010, la abogada Mónica Viloria, ya identificada, presentó escrito de informes, en los términos siguientes:

Que “…Nuestra representada solicitó la desaplicación por vía de control desconcentrado de la constitucionalidad y para el caso concreto, del último aparte del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto el mismo, al no definir el término cartera de (sic) crediticia, constituye una norma penal en blanco violatoria de los principios de legalidad y tipicidad…”.

Que “… el legislador estableció el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los Bancos Universales (…) destinarán al otorgamiento de microcréditos (…) sin embargo, la citada norma no indica en forma expresa los elementos esenciales del término ‘cartera crediticia’ (…) la norma no señala si el cálculo del porcentaje debe hacerse sobre la cartera de créditos bruta o la cartera de crédito neta, aunado a lo antes expuesto, la precitada Ley no permite aclarar una circunstancia fundamental también relacionada con la base de cálculo para el porcentaje (…) esto es, no se expresa si en la determinación del monto que deberá destinarse al otorgamiento de microcréditos deben ser excluidos los microcréditos. En efecto, la metodología de cálculo que establece el porcentaje del uno por ciento (1%) de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años, no establece si debe ser excluida de esa ‘cartera crediticia’ los microcréditos..”

Que, “Como consecuencia de lo expuesto, nuestra representada interpretó que el legislador hace referencia a la ‘cartera crediticia neta’, lo que conllevó a que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a través de la resolución impugnada, señalara que nuestra representada había incumplido con la obligación prevista en (sic) artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) Conforme al criterio de la administración la base de cálculo legalmente establecida es la ‘cartera de crédito bruta’, ya que no se puede deducir cantidad alguna del monto total de la ‘cartera de crédito’. Lo anterior evidencia que la propia Administración reconoce que el concepto técnico de ‘cartera de crédito’, abarca importantes magnitudes económicas, lo que corrobora que efectivamente el legislador no precisó con claridad el concepto de ‘ cartera crediticia’.

Que, “La situación expuesta, evidencia que en modo alguno la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras facultó a la administración a establecer a través de criterios particulares, lo que debe entenderse como ‘cartera de créditos’. No obstante, la SUDEBAN se fundamenta en un ‘criterio sostenido’, ya que no existe normal legal que apoye dicho razonamiento o criterio, al punto que se recurre a la analogía (…) el acto impugnado al interpretar el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, impuso una conducta a realizar por nuestra representada bajo un concepto genérico de ‘cartera crediticia’, lo que comprueba que el legislador utilizó cláusulas en blanco que hacían imposible para nuestra mandante determinar con precisión la conducta antijurídica”.

Que, “la Administración pretende, bajo un criterio que podría ser modificado, como la misma lo ha dicho, sustituir al legislador en la tipificación de la conducta antijurídica, al definir el concepto de ‘cartera crediticia’ lo cual deviene en una usurpación de funciones legislativas, toda vez que el legislador en modo alguno autorizó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para que dictara ‘criterios’ particulares al respecto. De allí que el acto recurrido, al imponer el porcentaje destinado a los microcréditos bajo el criterio de la ‘Cartera Crediticia Bruta’, violentó el principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, por cuanto no existe una previsión legal que defina el concepto de Cartera Crediticia.

Que “En el supuesto rotundamente negado que se considere que el legislador delegó en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o en el Ejecutivo Nacional la facultad definir (sic) el concepto de ‘Cartera de Crédito’, dicha normativa no había sido dictada hasta el momento en que se dictó el acto recurrido, es decir, para los efectos del caso de marras, no existe acto administrativo alguno que haya determinado qué debe entenderse por ‘Cartera de Crédito’.

Así mismo solicitó que en caso de considerarse improcedente la solicitud de la desaplicación del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras a través del control difuso de la constitucionalidad “…declare la improcedencia de la multa impuesta por el acto recurrido, toda vez que en el presente caso se verifica la eximente de responsabilidad penal-administrativa, constituida por el ‘Error de derecho excusable’ (…) En el caso concreto (…) que nuestra representada hubiere cometido alguna infracción administrativa, la misma obedecería a un error de derecho excusable, basado en su interpretación de la expresión ‘cartera crediticia’, en el sentido de que el porcentaje que debía ser destinado al otorgamiento de microcréditos se calculó con base en el capital de la cartera crediticia…”.

Finalmente solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto.

-VI-
ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR EL DEMANDADO

En fecha 21 de septiembre de 2010, el Abogado Alí Daniels, ya identificado, presentó escrito de informes, en los términos siguientes:

Que, “…el legislador (…) tomó varias medidas para desarrollar el sector microfinanciero, entre las que se encuentra lo establecido en el último aparte del artículo 24 (…) se trata de una medida directamente relacionada con la ejecución de un mandato constitucional. De esta manera, se concreta el cumplimiento de una obligación anteriormente inédita para el Estado venezolano ya que se establecen medidas palpables y efectivas para ayudar a este sector de la economía. Adicionalmente a la obligación de tener un porcentaje mínimo obligatorio, se establece, de una vez que el incumplimiento de esta obligación tiene aparejada la sanción establecido (sic) en el numeral 14 del artículo 416 (…) De modo que la norma transcrita resulta transparente a los efectos de su interpretación en la medida en que faculta al Ejecutivo para el establecimiento del porcentaje, señalándose los límites mínimos que el mismo ha de tener y su evolución luego de 2 años y al mismo tiempo señala cual ha de ser la consecuencia por su incumplimiento (…) En consecuencia, resulta claro para cualquier operador financiero cuáles son las razones a las (sic) obedece la medida tomada de tener un porcentaje mínimo de la cartera de crédito para el sector microfinanciero y al mismo tiempo los parámetros para su cumplimiento”.

Que, “… el impugnante señala que la ley no indica si para el establecimiento del porcentaje mínimo a ser destinado para el sector microfinanciero debe tomarse en cuenta la cartera neta o la cartera bruta de crédito (…) la premisa básica para determinar el porcentaje de la cartera ha de ser que los criterios de determinación de ese porcentaje han de ser aquellos que permitan la mayor cantidad de recursos posibles para la mayor cantidad de microempresarios. En consecuencia, resulta obvio, que para beneficiar a las (sic) mayor cantidad posible de estos sujetos de protección constitucional resulta claro que entre el concepto de cartera bruta y cartera neta, con independencia de los factores que involucran a la última y que pueden variar de una entidad financiera a otra, el que debe aplicarse es el de la cartera bruta, ya que al no hacer discriminaciones conceptuales y englobar todos los elementos de la cartera de crédito, involucra una mayor cantidad de recursos, y por lo mismo, una cantidad más importante a ser destinado al cumplimiento del mandato constitucional del estímulo al sector microempresario”.

Que, “no señalan los apoderados judiciales las verdaderas razones que impulsan al impugnante a pedir la desaplicación de la norma (…) resulta evidente que si se hubiese actuado de buena fe, al momento de tener la supuesta duda de cómo calcular el porcentaje a destinar para la cartera destinadas (sic) a la microempresa, lo lógico hubiese sido una consulta a la Superintendencia para que la misma aclarara previamente a la solicitud. (…) resulta manifiesto que el actuar de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no sólo estuvo apegada a la legalidad, sino que sobre todo fue efectuado en ejecución de un mandato constitucional…”.

Que “…las motivaciones para hacer la distinción entre cartera neta y cartera bruta carecen de relevancia en la medida en que el criterio que ha de utilizarse, (…) ha sido aquel que beneficie más a los sujetos constitucionalmente protegidos, resulta manifiesto la improcedencia de la alegada existencia de una norma en blanco, con el añadido que, como indica el acto impugnado, la ley establece claramente que debe entenderse por crédito ya que en su artículo 189 se indica cuales son los elementos que lo conforman, de modo que el alegar que la norma no indica si la cartera de crédito es bruta o neta, no resulta de lógica en la medida en que finalmente el criterio a utilizar no será sino a aquel que beneficie mayor número de personas, lo cual en este caso se traduce, (…) en que se utilice el de cartera bruta como efectivamente fue establecido por nuestra representada. Siendo así, no es cierto que la norma sea una norma en blanco ya que los parámetros para su interpretación son claros, y tanto lo son, que en auxilio de su interpretación se utilizan principios constitucionales de protección a un sector desprotegido de la economía”.

Que, “…no es cierto afirmar que el artículo 24 incluye una norma en blanco en la medida en que establece claramente los parámetros de su aplicación, quien el (sic) órgano competente para ejecutarlo y cuáles son las consecuencias de su incumplimiento, alto totalmente alejado de lo que es una norma en blanco, caracterizada por su falta total de definiciones”.

Que, “…el presente caso no trata de la aplicación de una normativa prudencial de la Superintendencia, sino que es la aplicación de un criterio de interpretación de la norma, en este caso, apegado al mandamiento constitucional de protección de unos sujetos de derechos considerados como débiles jurídicos en el sector financiero, de modo que no estamos en presencia una (sic) decisión arbitraria y sin fundamento, sino por el contrario, de una decisión de aplicar un criterio razonable basado en la Constitución y en la ley”.

Que, “…no es aplicable en el presente caso el alegado error de derecho en la medida en que, (…) de existir una supuesta duda respecto a si la base del cálculo para establecer el porcentaje de la cartera de crédito a ser destinada para el sector microfinanciero era la cartera neta o la cartera bruta, lo lógico era acudir perentoriamente a la Superintendencia y elevar la correspondiente consulta (…) el criterio de interpretación no gira en torno a los (sic) concepto cartera neta o bruta, sino en torno al beneficio del sector constitucionalmente protegido, y en tal sentido partiendo de tal premisa resulta obvio cual es el criterio a considerar. Además si tenemos que considerar que este criterio deviene de un mandamiento constitucional resulta inoficioso indicar la existencia de un supuesto error de derecho cuando es el propio texto constitucional el que está señalando el criterio de interpretación y no la administración como infundadamente se afirma”. Finalmente solicitó se declare Sin Lugar el recurso interpuesto.

-V-
ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 27 de septiembre de 2010, el Abogado Juan Betancourt Tovar, ya identificado, presentó escrito de informes, en los términos siguientes:

Que, “… tal y como lo indica la Administración, del análisis efectuado al último aparte del artículo 24 (…) se infiere que el porcentaje indicado será calculado sobre los saldos de capital por las operaciones de créditos que la institución otorga a los clientes, el cual conforma íntegramente la cartera de créditos bruta de una institución financiera a una determinada fecha, asimismo cabe resaltar que a la cartera de créditos neta ya le han sido deducidas las provisiones genéricas y específicas, las cuales son constituidas generalmente por el deterioro en la calidad de los créditos o incobrabilidad de capital en los créditos directos y en algunos casos por políticas conservadoras de la institución financiera modificándose la base de calculo (sic) no solo en función de un aumento o disminución del otorgamiento de créditos, sino por un crecimiento o contracción del aprovisionamiento de la cartera, lo cual permite reflejar la verdadera cuantía de la cartera crediticia, que es en definitivo el término utilizado por el Legislador en la disposición cuya desaplicación se solicita, y que significa desde el punto de vista técnico-financiero el monto real de los créditos otorgados o cartera bruta, en razón de lo cual el Ministerio Público no observa que la normativa cuya desaplicación se solicita incurra en inconstitucionalidad ni ilegalidad alguna, así como tampoco se observa violación alguna del principio de Legalidad ni de tipicidad por cuanto, estando provista tanto la infracción como la sanción en la normativa no se configura ninguna (sic) de los vicios indicados por el recurrente…”.

Que, “…observa el Ministerio Público, que en el caso bajo examen la resolución cuya desaplicación se solicita, no contraria en forma directa una norma Constitucional sino una sentencia del Máximo Tribunal, que aunque vinculante en su contenido no puede ser considerada como norma de rango fundamental, por tal motivo la desaplicación por vía de Control Difuso no puede ser alegada ya que esta desvirtúa el objeto de protección contenido en la norma Constitucional”.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitida la presente causa y declarada como ha sido la competencia por esta Corte, mediante decisión de fecha 22 de noviembre de 2006, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la demanda interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CORP BANCA, C.A, BANCO UNIVERSAL, se circunscribe a obtener la anulación de la Resolución Nº 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
La Representación Judicial de la entidad bancaria solicitó como punto previo, conforme a lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de considerar que el referido artículo deviene de una norma en blanco ya que no define el término cartera crediticia y por tal motivo es inconstitucional, por violar los principios de legalidad y tipicidad.
Precisado lo anterior y a los fines de resolver el argumento esgrimido por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Corp Banca, C.A Banco Universal, es menester traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de los fallos Números 2006-1344 y 2006-2512, de fechas 16 de mayo y 1° de agosto de 2006, casos: Henry José Serrano Marín y Jairo Enrique Molero Ferrer, ambos contra el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de esta se deducen. De manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada.
Asimismo, debe destacarse que la aplicación del método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes impone que el juicio de compatibilidad verse sobre las interpretaciones que se realicen del texto de la ley, más que sobre el contenido o enunciado de ley abstractamente considerado, es decir, que se trata de establecer una confrontación entre los resultados o la interpretación que pretendan atribuírsele al conjunto de palabras que conforman la oración identificada como el documento normativo o el enunciado legal, y la Disposición Constitucional que le sirve de parámetro de validez, siendo que lo pretendido por una de las partes es la aplicación al caso de autos de una interpretación determinada, la cual puede resultar conforme o no con la Constitución, limitándose pues, la labor del Juez, a determinar si dicha interpretación supera el juicio de compatibilidad constitucional que deba realizarse.
Conforme a lo anterior, el juicio sobre la constitucionalidad de una determinada norma de rango legal, por medio de la aplicación del control difuso, no puede circunscribirse al estudio de la disposición legal abstractamente considerada, por el contrario, dicho análisis debe versar sobre las interpretaciones que se realicen del texto de la Ley, siendo que a partir de dicha norma puedan establecerse interpretaciones que no sean manifiestamente incompatibles con el orden público constitucional, caso en el cual la disposición legal podrá mantenerse incólume en tanto y en cuanto, en virtud de la interpretación dada, no sea manifiestamente incompatible con el Texto Fundamental.
De esta forma, precisó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante las decisiones números 2006-1344 y 2006-2512 antes referidas, que en el sistema de control difuso, que comporta la habilitación de todos los jueces de valorar la legitimidad constitucional de una determinada Ley y en el que dicho examen se realiza como incidente de un proceso judicial, trae consigo la peculiaridad de que el juicio de compatibilidad se realice concretamente sobre la “norma” o sobre la “interpretación” que pretenda atribuirle una de las partes a la “disposición” o “enunciado legal” en base al cual deba decidirse el caso concreto del cual conoce el Juez.
Ahora bien, esta Corte observa que la Representación Judicial de la recurrente solicitó la desaplicación de la parte in fine del artículo 24 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras por considerar que se violenta el principio de legalidad y tipicidad al no definirse en norma alguna el concepto de cartera crediticia, y que a su juicio la norma no señala si el cálculo del porcentaje debe hacerse sobre la cartera de créditos bruta o la neta, tampoco expresa si en la determinación del monto que deberá destinarse al otorgamiento de microcréditos, deben ser excluidos los microcréditos.
Consecuencialmente, esta Corte considera pertinente efectuar, de manera previa algunas reflexiones acerca de los principios de legalidad y tipicidad, como pilares fundamentales de un real Estado de Derecho y reguladores de la actuación administrativa.
Sobre el principio de la legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de Ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2010-818 de fecha 9 de junio de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal vs Instituto para la Defensa y Educación del Usuario).

De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 01947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros la Federación C.A., que si bien es cierto se debe evitar la posibilidad de producir actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que, tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
Así, en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la sentencia señalada indicó que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una Ley (lex scripta), que la Ley sea anterior (lex previa) y que la Ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin Ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.
Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), señaló lo siguiente: "(...) El principio constitucional de la legalidad en materia sancionatoria (nullum delictum, nulla poena sine lege) expresado en el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución Nacional, según el cual ‘nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta" no se limita exclusivamente, como bien lo advierte la recurrente, al campo penal, ya que su fundamentación y finalidad es la de proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades y abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, sean de tipo penal o administrativo.
Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta un tanto clarificador la decisión precedentemente citada, pues en la misma la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció que "las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el Legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder".
En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del Legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga.
En lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la actora, el cual se encuadra en el principio mismo de la legalidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 01044 del 12 de agosto de 2004, caso: C.N.A. Seguros la Previsora).
Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.
Ahora bien, el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé el principio de legalidad de las sanciones, al disponer que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como delitos, faltas o infracciones en las Leyes preexistentes.
La norma citada, si bien rige tanto en el campo del derecho penal como en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio, en esta área tiene algunos elementos, derivados de las características propias de la actividad de la Administración que lo diferencian de su aplicación en el derecho penal.
En efecto, dada la diversidad de materias que alcanza la actividad de la Administración y, por ende, el gran número de conductas a ser reguladas por esta, las infracciones y sanciones no siempre se encuentran previstas dentro de una misma disposición en la que de manera individualizada se atribuye la sanción respectiva a determinada conducta ilícita, sino que en muchas ocasiones se recurre a la técnica de precisar en una norma, la sanción que corresponde al incumplimiento de las conductas o deberes que se encuentran especificados en otra norma, lográndose el cumplimiento del principio de legalidad a través de la interpretación conjunta de dos regulaciones distintas.
Así, se establece en una norma el deber o mandato, mientras que en otra se determinan las consecuencias de su incumplimiento, verificándose el principio de legalidad mediante la predeterminación normativa de las conductas sancionables y de las consecuencias atribuidas a cada una de estas, facilitando además, a través de esta técnica, la regulación de las múltiples conductas atinentes a la actividad administrativa. (Ver sentencia de esta Sala Nº 713 del 16 de mayo de 2007).
En ese sentido, a los fines de determinar la constitucionalidad o no de la parte in fine del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis, es preciso hacer referencia su contenido, el cual establece que:
“(…)
El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primes mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover, y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos años, en caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley.” (Negritas agregadas).

Conforme a los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandante, la inconstitucionalidad de la norma parcialmente transcrita se basa en la indefinición de la Ley sobre lo que abarca el término cartera crediticia, es decir, si el porcentaje aplicable de la norma será sobre la cartera crediticia neta o la cartera crediticia bruta. Para evaluar la constitucionalidad de la norma, es preciso definir el término cartera crediticia. Así, se debe indicar que el término “cartera” en la materia económica o financiera, se entiende como el grupo de productos que ofrece una empresa a sus clientes; en otras palabras, se trata de la gama de variedades de productos o servicios que una empresa puede ofrecer (Pascual y Vicente, Julio; Diccionario de Derecho de la Competencia en España y Europa, Editorial Civitas, Primera Edición 2002, pág. 132).
Tratándose de la materia financiera, la definición de cartera crediticia está muy ligada a la definición que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras disponga sobre lo que constituye como crédito. Así el artículo 189 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:
“Artículo 189: A los efectos de este Decreto Ley, se consideran como:
1.Crédito: las operaciones de arrendamiento financiero, descuento de facturas, préstamos, cartas de crédito, descuentos, anticipos, garantías y cualesquiera otras modalidades de financiamiento u operaciones activas realizadas por los bancos, entidades de ahorro y préstamo u otras instituciones financieras”.
Tomando en consideración la definición anterior, la cartera crediticia constituiría la gama de productos financieros que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo ofrecen como crédito. De forma tal que en principio, la base de cálculo del porcentaje de la cartera crediticia se refiere al monto de dinero otorgado en todas las operaciones definidas como crédito; es decir, todas las operaciones de arrendamiento financiero, descuento de facturas, préstamos, cartas de crédito, descuentos, anticipos, garantías y cualesquiera otras modalidades de financiamiento u operaciones activas realizadas por los bancos, entidades de ahorro y préstamo u otras instituciones financieras. Esta definición de plano, descarta el argumento de indeterminación expuesto por la demandante de si deben ser excluidos los microcréditos otorgados dentro de la base de cálculo; ya que la norma se refirió a “…cualesquiera otras modalidades de financiamiento u operaciones activas realizadas por los bancos, entidades de ahorro y préstamo u otras instituciones financieras”; lo que incluye también a los microcréditos otorgados.
Por tanto, debe desecharse la argumentación expuesta por la representación judicial de la parte demandante en cuanto a considerar la base de cálculo de la cartera crediticia como el capital neto de esa cartera, ya que ello constituye una interpretación propia al “principio del comportamiento egoísta” que rige dentro de los mercados financieros; y según el cual un empresario que persigue el lucro actuará de manera egoísta, en procura de un beneficio y un crecimiento del patrimonio personal (Lahoud Daniel, Los Principios de las finanzas y los mercados financieros, Editorial Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, págs. 41 y 42).
La parte in fine del artículo 24 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable rationae temporis, consagra una típica acción de fomento del Estado, que “… con el fin de impulsar y estimular la realización de determinadas actuaciones de los ciudadanos, el Poder público acude con frecuencia a ofrecer auxilios y ayudas de todo tipo: de modo principal, de carácter económico y dinerario.” (Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, La actividad administrativa de fomento y el régimen de subsidios y subvenciones administrativas, en el Libro Las formas de la actividad administrativa, FUNEDA, Caracas, 1996, pág. 221).
En efecto, el citado tratadista señala que “Las medidas de fomento de carácter económico por su parte, engloban también fórmulas distintas; engloban subvenciones, anticipos reintegrables, garantías de interés, exenciones fiscales, líneas especiales de acceso al crédito, sistema singular de avales, etc. Una gama de medidas de fomento de carácter económico que reviste obviamente una creciente variedad a la vista de la variedad misma que también de modo creciente presentan los mercados financieros.” (Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, Ibidem, pág 225). (Negritas agregadas).
Al establecerse en la parte in fine del artículo 24 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras una acción de fomento, sus términos no pueden ser interpretados bajo el “principio del comportamiento egoísta”, propio de los actores financieros. Muy al contrario, debe entenderse que si la norma no estableció limitación alguna, su aplicación está dirigida a la mayor obtención de recursos económicos posibles. Por tanto, considera esta Corte que el término cartera crediticia, no constituye norma en blanco alguna; no viola los principios de legalidad y tipicidad, y que la aplicación que realizó la Administración sobre considerar que la base de cálculo es la cartera crediticia bruta es conforme a derecho.
De allí que debe esta Corte declarar improcedente la argumentación sostenida por el recurrente con relación a la desaplicación del artículo 24 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y así se decide.
Así mismo, observa esta Corte que la parte recurrente manifestó lo siguiente: “…la Administración pretende bajo un criterio que podría ser modificado, sustituir al legislador en la tipificación de la conducta antijurídica, al definir el concepto de ‘cartera crediticia’ (…). Al respecto es forzoso para esta Corte declarar improcedente el alegato formulado por la parte actora, en virtud de haber quedado desvirtuado el mismo con el análisis efectuado anteriormente, y así se decide.
Finalmente la parte recurrente solicitó se declare la improcedencia de la multa impuesta por el acto recurrido, toda vez que en el presente caso se verifica la eximente de responsabilidad penal-administrativa, constituida por el error de Derecho excusable.
En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho…” (Mendoza Troconis, José Rafael. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987.).
Ahora bien, del análisis realizado sobre el término cartera crediticia establecido en la parte in fine del artículo 24 del Decreto Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se observa que no existen razones justificadas para que la empresa recurrente realizara una errónea interpretación de la norma en referencia, aunado a ello la recurrente no demostró el cumplimiento del porcentaje mínimo a ser destinado para el sector microfinanciero, ni siquiera bajo el alegato que es en función de la cartera neta de crédito, en consecuencia mal puede pretender que se le exonere de responsabilidad alguna por un error de derecho excusable, Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial del Corp Banca, C.A. Banco Universal, no logró demostrar la ilegalidad de la Resolución Nº 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, impugnada en autos, por lo que resulta indefectible declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil CORP BANCA, C.A, BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Nº 351.04, de fecha 8 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMAN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-N-2004-001703
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,