TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000062
En fecha 21 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2802/2012 de fecha 7 de diciembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Estadal en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.454.922, asistido por el Abogado Félix Antonio Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.053, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 7 de diciembre de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 4 de octubre de 2012, por la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 13.047, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión de fecha 28 de septiembre de 2012, emanada del referido Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de enero de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta.

En fecha 7 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 18 de febrero de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación al escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Félix Antonio Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante.
En fecha 25 de febrero de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación al escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 8 de mayo de 2013, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual venció el 4 de julio de 2013.
En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba.

En fecha 30 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vice-Presidente y, EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 2 de agosto de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de marzo de 2012, la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, debidamente asistida por el Abogado Félix Antonio Díaz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Alegó que, en fecha 1º de octubre de 2005 ingresó a la Alcaldía del Municipio Manuel Atanasio Girardot del Estado Aragua como personal contratado, luego mediante Resolución N° 066 de fecha 12 de enero de 2006 se realizó nombramiento provisional al cargo de carrera como Secretaria I, “…una vez cumplidos con todos los requisitos exigidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía…”.

Indicó que, la mencionada Resolución hace alusión a que “…fue seleccionada como ganadora del concurso público para optar al cargo de SECRETARIA I…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Sostuvo que “...una vez culminado el período de prueba, en cumplimiento de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Ejecutivo Municipal mediante Resolución N° 322 de fecha 03 (sic) de Mayo (sic) de 2006, (…) me otorgó el nombramiento definitivo como funcionario Público de Carrera en el cargo de SECRETARIA I, ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Destacó que “...sin mediar procedimiento alguno, el ciudadano Alcalde (...) ordenó mediante DECRETO N° 017, de fecha 20 de Agosto (sic) de 2009, lo siguiente: ‘Artículo Primero. Es obligatorio para todo funcionario que presta servicios para el Ejecutivo del Municipio Girardot que ingresaron a partir de la entrada en Vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya incorporación se efectuó mediante nombramientos, decretos o cursos, contrarios a las leyes que rigen la materia, presentar los concursos públicos de conformidad al ordenamiento Jurídico Vigente’…”, de lo cual, a su entender, se desprende que el cumplimiento del contenido del Decreto N° 017 era sólo para aquellas personas o funcionarios que prestaban servicio a la Administración Municipal sin haber participado en el concurso para obtener su respectiva titularidad, de conformidad con lo establecido en la Ley que rige la materia.

Manifestó que “...la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del MUNICIPIO JOSÉ ATANASIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, en un acto de exceso en el ejercicio de sus atribuciones conferidas, y en una errada pero aparente aplicación del derecho, procedió llamar a concurso público el cargo de SERETARIA (sic) I, ADSCRITO AL REGISTRO CIVIL DE LA ALCALDÍA (…), alegando una supuesta reclasificación y reubicación administrativa, situación que no fue notificada; desconociendo su condición de funcionario Público de Carrera...”. (Mayúsculas de la cita).

Invocó el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, “…por cuanto mi permanencia en el cargo se había realizado en cumplimiento de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho de que existen unos actos administrativos emanados del propio Ejecutivo Municipal, que no son anulables, ya que han generado derechos subjetivos y directos, e intereses legítimos, de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Sostuvo que “…en el supuesto negado que existiera un vicio en el concurso en el cual [resultó] ganadora en el cargo de SECRETARIA I (…), lo más recomendable (…) [era] iniciar un procedimiento administrativo, donde se [le] garantice el derecho a la defensa…” (Mayúsculas de la cita y agregado nuestro).

Denuncia que el acto administrativo impugnado “…conlleva la ausencia de motivación por error grave e inexcusable en la apreciación del derecho, lo que afecta la causa o motivo de la actuación material, de manera grave y trascendente configurándose la desviación del fin que prevé la norma, y que en consecuencia, (…) produce la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Establece como fundamento de su pretensión las normas establecidas en los artículos 49 y 146 de la Carta Magna, concatenado con los artículos 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y 32, 40 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Estima que el acto atacado “...no se ajusta a las normas [anteriores] (…), por cuanto han violado flagrantemente [sus] derechos constitucionales y legales, y han desconocido en un acto de abuso de poder sus propios actos administrativos, los cuales han generado derechos individuales directos y legítimos”. (Negrillas de la cita).

Con fundamento en lo antes expuesto, solicita la nulidad de las Resoluciones N° 281, de fecha 21 de octubre de 2011 y Nº 467 de fecha 5 diciembre de 2011, y notificada el 16 del mismo mes y año, dictadas por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, e igualmente, pide la reincorporación al cargo de carrera que venía desempeñando, con el consecuente pago de los salarios y demás derechos dejados de percibir, con su respectiva corrección monetaria, hasta el momento de la ejecución del fallo.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 28 de septiembre de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA DEL QUERELLANTE DE AUTOS.-
(…)
De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia N° 00153 del 11 de febrero de 2010).
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:
(…)
Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
(…)
De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo lo que sigue:
a) Consta del folio 43 al 45 del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Municipal N° 3.215 Extraordinario del 1° de abril de 2004, contentiva de la Resolución N° 066 de fecha 16 de febrero de 2004, por cual el entonces Alcalde acordó dar fiel y cabal cumplimiento al Manual de Normas y Procedimientos de Bienestar Social, Reglamento Interno de la Dirección de Recursos Humanos, Reglamento de Sistema de Seguridad Social, Reglamento que regula las bases legales de concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) y las Normativas de Becas de Empleados.
b) Evidencia el Tribunal del folio 44 al 45 de los mencionados antecedentes administrativos Resolución N° 066 de fecha 12 de enero de 2006 suscrita por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, de cuyo texto puede leerse:
(…)
c) Riela del folio 20 al 32, la boleta de notificación de la Resolución N° 322 del 3 de mayo de 2006, por la cual, el entonces Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua dejó establecido lo siguiente: (…)
Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la Administración Municipal procedió mediante Resolución Nº 322 de fecha 3 de mayo de 2006, a otorgarle a la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO (…) su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, en el cargo de Asistente de Secretaria I, ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba. Así, se evidencia fehacientemente que la hoy querellante ingresó a la Administración municipal previa aprobación del concurso público, y mediante designación o nombramiento definitivo por parte de la Municipalidad, extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.
De manera que, al constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, ingresó al Municipio Girardot del Estado Aragua previo aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta forzoso declarar que la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO, (…) adquirió tal condición de funcionario de carrera, resultando por tanto que gozaba del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podía ser separada legítimamente de su cargo de Secretaria I, adscrita a la dirección de Administración Y Finanzas de la Alcaldía del municipio Girardot del estado Aragua por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de retiro, y así se decide.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.-
(…)
Realizadas las anteriores precisiones, aprecia quien decide que en el caso de autos la Administración querellada pretende con los actos administrativos traídos al proceso, (Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009 y Resolución N° 451 de fecha 17 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal N° 14.074 del 22 de igual mes y año) mediante los cuales -a su decir- se le dio la nulidad del concurso por el cual la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO obtuvo el cargo público de carrera, bajo el amparo de su potestad de autotutela, cuando lo cierto es que no se evidencia que la misma se hubiese ejercido, puesto que no se desprende del contenido de tales actos administrativos la declaratoria de nulidad ni del concurso que dio ganador al querellantes de autos, ni menos aún de las Resoluciones mediante las cuales se efectuó su nombramiento provisional y, con posterioridad, superado el período de prueba, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, en el cargo de Secretaria I, adscrita a la dirección de Administración Y Finanzas de la Alcaldía del municipio Girardot.
De tal manera, esta Juzgadora debe indicar que no puede la Administración bajo el ejercicio de su potestad de autotutela declarar la nulidad del concurso público de oposición que dio ganador a la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO, ni de las Resoluciones por las que se le otorgó el nombramiento provisional y su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, pues, lo contrario supone sin duda un menoscabo al derecho del querellante de obtener la condición de funcionario público de carrera dentro de la Administración Pública Municipal.
Es decir, que cuando el Municipio Girardot del Estado Aragua mediante las Resoluciones Nº 281, de fecha 21 de Octubre de 2011, y Nº 467, de fecha 05 de Diciembre de 2011, respectivamente, suscritas por el ciudadano Pedro Bastidas, Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, procede al retiro de la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO del cargo de carrera ostentado por ésta, sin declarar previamente la nulidad del concurso público de oposición por el cual a éste se le dio como ganadora, así como de las Resoluciones mediante las cuales se le otorgan sus respectivos nombramientos, y sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 138 del Texto Constitucional, y así se decide.
En este sentido, debe este Tribunal Superior señalar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que contrario a lo sostenido por la representación judicial del Municipio querellado, el nombramiento definitivo como funcionario público de carrera otorgado a la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO mediante Resolución Nº 322 del 3 de mayo de 2006, que corre inserto del folio 20 al 32 del expediente administrativo, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la querellante de autos, al haber sido la ganadora del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba en el cargo de Secretaria I, creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración en aquella oportunidad se encontraba revestido de legalidad, y así también se decide.
Ello así, insiste quien juzga que los actos administrativos contenidos en la Resoluciones Nº 281, de fecha 21 de Octubre (…) de 2011, y Resolución Nº 467, de fecha 05 de Diciembre de 2011, respectivamente, suscritas por el ciudadano Pedro Bastidas, Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa de la querellante, al no evidenciarse a los autos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del concurso público de oposición del cual resultó ganadora la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO, y mucho menos de sus posteriores nombramientos efectuados, más aún cuando para ello la Administración Municipal estaba en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de algún vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; circunstancia que no se verificó en el caso bajo análisis, y así se establece.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con los criterios jurisprudenciales arriba señalados, concluye entonces este Tribunal Superior, que los actos administrativos contenidos en la Resoluciones Nº 281, de fecha 21 de Octubre de 2011, y Resolución Nº 467, de fecha 05 de Diciembre de 2011, respectivamente, suscritos por el ciudadano Pedro Bastidas, en su condición de Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante el cual resolvió el retiro de la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, (…) del cargo de Secretaria I, Código 01-03-00-53, Ubicación Administrativa: Registro Civil (Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua), están viciados de nulidad absoluta, por haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerándose de esta manera, el debido proceso y el derecho a la defensa, de la parte recurrente, por lo que, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional DECLARAR LA NULIDAD de los referidos acto (Resoluciones Nº 281, de fecha 21 de Octubre de 2011, y Resolución Nº 467, de fecha 05 de Diciembre de 2011). En consecuencia, SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, (…) al cargo que venía desempeñando en el menciona Municipio, u a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio. ASÍ SE DECIDE.
En relación con las demás imputaciones de nulidad y observaciones que hace la recurrente los actos recurridos, observa quien sentencia que resulta inoficioso pronunciarse sobre las mismas toda vez que la declaratoria que antecede hacen nulo dichos actos, Y ASÍ SE DECLARA.
Finalmente, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Administración Municipal querellada, a la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, plenamente identificado en autos, el Tribunal ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
DE LOS PEDIMENTOS SUBSIDIARIOS FORMULADOS POR EL QUERELLANTE.-
1.- De los ‘demás derechos dejados de percibir’.-
(…)
De tal manera, debe concluir este Juzgado Superior que la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, plenamente identificado en autos, no logra demostrar la procedencia de los ‘demás beneficios dejados de percibir’ y, por consiguiente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la improcedencia de la solicitud formulada en tal sentido, toda vez que el querellante de autos no demostró la veracidad de sus pedimentos pecuniarios, además de no establecerlos con precisión en el escrito de querella, incumpliendo con ello la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia a la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
2.- De la Corrección Monetaria.-
En cuanto a la indexación o corrección monetaria, esta Juzgadora considera necesario reiterar lo establecido en la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001, caso: Iris Benedicta Montiel vs. Gobernación del Distrito Federal (hoy Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas), ratificada posteriormente por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, criterio jurisprudencial por el cual se ha establecido que las deudas ocasionadas en razón de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas; pues, tratándose de funcionarios públicos -como sucede en el caso de autos- los mismos mantienen un régimen estatutario en el que no existe un dispositivo legal que ordene de forma expresa dicha corrección monetaria, motivo por el cual, se declara improcedente tal pretensión, y así se decide.
Por fuerza de los razonamientos que anteceden, este Órgano Jurisdiccional declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial ejercida por ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, asistido de abogado contra el Municipio Girardot del Estado Aragua, y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, (…) contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 281, de fecha 21 de Octubre de 2011, y Resolución Nº 467, de fecha 05 de Diciembre de 2011, suscritas por el ciudadano Pedro Bastidas, Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua.
2.- En consecuencia, NULO DE NULIDAD ABSOLUTA los actos administrativos de efectos particulares objeto de impugnación, mediante el cual se resolvió el retiro de la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, (…) mediante la cual resuelve retirarla del cargo de Secretaria I, Código 01-03-00-53, Ubicación Administrativa: Registro Civil (Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
2.1.- ORDENA la reincorporación de la querellante de autos al cargo de Secretaria I, adscrita a la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, el cual venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio.
2.2.- IMPROCEDENTE el pago de los demás beneficios dejados de percibir, con fundamento en las motivaciones expuestas en el presente fallo.
2.3.- IMPROCEDENTE la indexación o corrección monetaria, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión.
2.4.- A los fines del cumplimiento a lo ordenado en el numeral primero del particular segundo del dispositivo de esta Sentencia con relación a la determinación total de los montos a ser cancelados, SE ACUERDA la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser practicada por un (1) solo experto designado por este Tribunal Superior…” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2013, la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Denunció, que el A quo quebrantó el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al no conceder el lapso especial de cuarenta y cinco (45) días continuos para la contestación de la demanda, prerrogativa procesal irrenunciable de la que goza el Ente Municipal.
Destacó, que el Tribunal A quo incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia por silencio de pruebas, toda vez que no valoró en su totalidad las pruebas aportadas por esa Representación Judicial. A tal efecto, sostuvo que en la oportunidad procesal correspondiente, habría promovido de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, constancia del 28 de marzo de 2012, emitida por la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, en la que se certificó que en los archivos de esa Dirección no se encontraba en físico ni en digital la Resolución 066 del 16 de febrero de 2004, en la que presuntamente se habría regulado las bases legales del concurso público a partir del año 2004.
Agregó, que la Resolución in commento fue derogada por el Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, el cual contiene el Reglamento sobre el Proceso de Selección, Ingreso y Ascenso, mediante la realización de concursos públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot.
Sin embargo, afirmó que sobre este Decreto el Iudex A quo no emitió juicio valorativo alguno, ya que de haberlo apreciado, habría concluido que el cumplimiento de las formalidades establecidas en el supuesto Reglamento que reguló las bases del concurso a que hace referencia el considerando quinto de la Resolución Nº 066 del 12 de enero de 2006, no existía y por lo tanto, el ingreso de la querellante no habría sido por concurso público.
Refirió, que el retiro de la querellante se hizo bajo la potestad de autotutela, en virtud del error en el cual incurrió la Administración al indicarle a la querellante que ese nombramiento efectuado en fecha 3 de mayo de 2006, era definitivo, cuando era lo cierto, que a su decir, el concurso público que la dio ganadora nunca existió.
Indicó, que no le está dado al Juez Contencioso Administrativo, reconocer o no la potestad de autotutela de la Administración, pues la misma encuentra su fundamento en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual consiste en revisar y corregir sus actuaciones administrativas.
Resaltó, que la potestad de autotutela estuvo precedida por un procedimiento previo, a saber, el llamado a concurso público, en donde la querellante no quiso participar.
Insistió, en que la hoy querellante había ingresado a la carrera pero no de forma definitiva, por cuanto dicho ingreso no fue precedido por concurso público de oposición.
Destacó, que el A quo abandonó por completo el criterio de Alzada, relacionado con la estabilidad transitoria, en virtud que el querellante solo gozaba de una estabilidad provisional, y todo lo que ella conlleva, cuyo único derecho subjetivo generado en consecuencia, sería la obligación que tenía la Administración de permitirle participar en el concurso público, como en efecto lo hizo, evidenciándose así, un defecto en la actividad del jurisdicente, o silencio de pruebas.
Arguyó, que el Juez de Instancia incurrió en un error de juzgamiento, al dar por sentado que la querellante ingresó a la carrera de manera definitiva con el nombramiento efectuado mediante la Resolución Nº 322 de fecha 3 de mayo de 2006, cuando esa Representación Judicial alegó en diferentes oportunidades que el procedimiento utilizado para el ingreso de la querellante a la carrera, fue mediante un nombramiento o designación, sin el procedimiento previo del concurso.
Expresó, que al dictar el pronunciamiento que puso fin al procedimiento de Primera Instancia, el A quo no cumplió con su obligación de hacer una meticulosa fundamentación jurídica, basado en la discriminación y análisis del contenido de cada uno de los elementos o pruebas cursantes en autos.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la apelación interpuesta y, como consecuencia de ello, Anule el fallo apelado y se declare Sin Lugar la querella incoada.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO
DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 20 de febrero de 2013, el Abogado Félix Antonio Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Esgrimió, que en materia funcionarial la prerrogativa procesal contenida en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya no era aplicable a los Municipios.
Afirmó, en referencia al vicio de inmotivación denunciado por la parte apelante, que del texto integro de la sentencia recurrida, podía constatarse un análisis minucioso de cada una de las pruebas aportadas al proceso, lo que permitió concluir al Juez de Instancia, que la Administración Municipal en un acto de abuso de poder, pretendió desconocer la condición de funcionario que acobijaba a la querellante, violando normas de carácter Constitucional y legal, sin procedimiento previo alguno.
Resaltó, que en el supuesto aquel en que el Ejecutivo del Municipio Girardot del estado Aragua, por alguna circunstancia o razón hubiere evidenciado vicios del concurso público al que fue sometido la querellante para optar al cargo de Secretaria I, lo idóneo habría sido la apertura de un procedimiento administrativo, mediante el cual se le diera oportunidad de promover las pruebas que le pudieran haber favorecido, garantizándole así, su derecho a la defensa.
Por último, solicitó se declare Sin Lugar la apelación interpuesta, se Confirme la sentencia apelada y se Condene en costas a la parte apelante.

-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Antes de emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación ejercido, esta Corte estima pertinente realizar una recapitulación fáctica de la presente causa en los términos siguientes:
Se observa que el hecho que dio origen a las presentes actuaciones, vino constituido por el acto administrativo de efectos particulares, contenido en las Resoluciones Nº 281 de fecha 21 de octubre de 2011 y Nº 467 de fecha 5 de diciembre del mismo año, emanada de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, que acordó resolver el retiro de la hoy querellante, quien detentaba el cargo de Secretaria I, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la referida Alcaldía.
Delimitado lo que antecede, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a resolver el recurso de apelación en la forma siguiente:

El Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, dictó decisión en fecha 28 de septiembre de 2012 mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por cuanto “…están viciados de nulidad absoluta, por haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerándose de esta manera, el debido proceso y el derecho a la defensa, de la parte recurrente, por lo que, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional DECLARAR LA NULIDAD de los referidos acto (Resoluciones Nº 281, de fecha 21 de Octubre de 2011, y Resolución Nº 467, de fecha 05 (sic) de Diciembre (sic) de 2011). En consecuencia, SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, (…) al cargo que venía desempeñando en el menciona Municipio, u a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Ahora bien, la Representación Judicial de la recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó el quebrantamiento del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, “…al no conceder el lapso especial de 45 días continuos para la contestación de la demanda, prerrogativa procesal irrenunciable de que goza el ente municipal de conformidad con la norma antes señalada…”.

En relación con este punto, se advierte que la parte apelante esgrimió la transgresión de lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que prevé un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda.
Sobre tal particular y a los fines de esclarecer el punto planteado, se hace imperativo traer a colación lo previsto en la referida disposición, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 152. Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.
Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa.
Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.
Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria” (Negrillas de esta Corte).

En el igual orden de ideas, es preciso invocar el alcance del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone lo siguiente:
“Artículo 99. Admitida la querella, dentro de los dos días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Sindico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estadal o municipal.
En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio con aviso de recibo o por correo certificado.
A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley” (Negrillas de esta Corte).

De las disposiciones en cuestión, se desprende que existen dos (2) instrumentos normativos que regulan el mismo supuesto de hecho, a saber, dar contestación, pero se advierte de las referidas estipulaciones que los lapsos establecidos por el Legislador son discrepantes uno del otro.
En efecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, prevé el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda, mientras que la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone un lapso de quince (15) días de despacho.
Así las cosas y a los fines de determinar cuál es la norma jurídica que debe regir en el caso concreto, resulta necesario acudir a la intención del Legislador al regular en una Ley especial en ciertas situaciones específicas, como el preciso en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que como se ha dicho sistematiza lo concerniente a la función pública (incluyendo el contencioso administrativo funcionarial), como juicio especial donde se ventilan las controversias que derivan de una relación de carácter estatutario, como en el presente caso y; por otra parte, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que regula de forma general lo concerniente a la organización y funcionamiento a nivel local, es decir, establece el marco jurídico general para los Municipios y sus prerrogativas, lo cual nos hace deducir que en el presente caso es preciso a acudir a la aplicación del postulado o regla general que priva lo especial sobre lo general.
Así, tenemos que el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se encuentra ubicado en el capítulo relativo a la actuación del Municipio en juicio, siendo que el mismo hace referencia a “toda demanda” que se interponga contra el Municipio, es decir, el lapso allí establecido refiere de forma general a toda acción que se intente contra los intereses del Municipio.
Asimismo, establece que en los casos donde sea demandado el Municipio, los funcionarios judiciales deberán otorgarle al Síndico Procurador Municipal un término de cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda.
Por otra parte, el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el lapso de quince (15) días de despacho para la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra cualquier Órgano o Ente integrante de la Administración Pública.
Con referencia a lo anterior, la disposición legal consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa al lapso para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, se encuentra dentro de las materias especiales para regular una situación jurídica de naturaleza funcionarial, con respecto a la contenida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que consagra un lapso distinto para la contestación de la demandas presentadas contra el Municipio, por lo que el supuesto de hecho establecido se encuentran explícitamente regulado en el proceso especial de carácter funcionarial.
De modo tal, se entiende que la intención del Legislador ha sido individualizar dicha situación especial, por las características particulares que la revisten, todo lo cual nos hace deducir que en el presente caso, priva la aplicación de la proposición normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al procedimiento que debe seguirse en los recursos contenciosos administrativos funcionariales, concretamente al lapso para dar contestación a la demanda, esto es, quince (15) días de despacho.

Es evidente, que el recurso contencioso administrativo funcionarial, previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la vía procesal idónea para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas denunciadas como lesionadas, por cuanto se encuentran involucrados los derechos e intereses de personas que prestaron sus servicios como funcionarios a la Administración, del cual deviene una relación de empleo público en atención con lo establecido en el artículo 1 eiusdem (Vid. sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Wendy Coromoto García Vergara).

Ciertamente, el proceso contencioso administrativo funcionarial ha sido previsto por el Legislador, para regular la relación existente entre los funcionarios de distinta índole con los Poderes Públicos, debido a la especialidad de dicha materia dentro del ordenamiento jurídico, por estar involucrado el orden público y los intereses de la Nación, lo que conlleva al establecimiento de un marco legal sustantivo y adjetivo específico para resolver de una manera expedita y eficaz las controversias derivadas de una relación estatutaria.
En virtud de lo expuesto anteriormente y en aras de salvaguardar la estabilidad de los juicios y preservar la esencia del procedimiento contencioso administrativo funcionarial, señalado como una vía procesal idónea, expedita y eficaz para resolver las controversias de naturaleza contencioso funcionarial, debe entenderse que la intención del Legislador ha sido la de consagrar el lapso establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, quince (15) días de despacho a partir de su citación.
Visto de esta forma y en virtud de tal determinación, dado que el Juzgador A quo aplicó correctamente el lapso de quince (15) días de despacho, establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estima forzoso esta Instancia Jurisdiccional descartar la presunta transgresión del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, asimismo, y por cuanto riela a los folios cuarenta y cuatro (44) y cuarenta y cinco (45) del expediente judicial, la contestación presentada por la Representación Judicial de la querellada, por lo que en nada se ve afectado el derecho a la defensa, tal y como lo indicó la apelante. Así se decide.

Por otra parte, la Apoderada Judicial de la parte recurrida alegó que la sentencia apelada incurrió “…en el vicio de inmotivación de la sentencia, toda vez que no valoró en su totalidad las pruebas aportadas por esta representación judicial, a tal efecto se observa que mi representado promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil constancia de la Secretaria del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua del 28 de marzo de 2012, (…) que CERTIFICA que en los archivos de esa Dirección no se encuentra físico ni digital de la Resolución 066 del 16/02/2004 (sic) que presuntamente reguló las bases legales de concurso a partir del año 2004, ya que el mismo fue derogado por Decreto 007 del 5 de mayo de 2009 publicado en Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009 (…) Decreto que contenía el Reglamento sobre el proceso de selección, ingreso y ascenso mediante la realización de concursos públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot, sobre el cual la sentenciadora no emitió juicio valorativo alguno…” (Mayúsculas del original).

Al respecto, considera oportuno esta Corte citar lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones, el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…” (Negrillas de esta Corte).

De la norma transcrita, se desprende que el Juez está obligado a decidir sobre aquellos elementos que las partes hayan traído al proceso, y que además hayan sido demostrados, en virtud de que éstos son los que fijan los límites de la relación procesal, es decir, el Juez deberá ajustar su análisis a los elementos alegados y probados por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de lo planteado, ni suplir excepciones o argumentos de hecho que no constituyan el asunto de lo debatido.

En este sentido, la referida norma va a enmarcar la actividad del Juez en la construcción de la sentencia. Ahora bien, en relación con el referido vicio de inmotivación, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01311, de fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ramón Antonio Tizamo vs. Director General del Ministerio del Trabajo), estableció lo siguiente:

“Ahora bien, respecto a este punto de la inmotivación de la sentencia, se ha pronunciado este Alto Tribunal de manera pacífica y reiterada, sosteniendo que este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Si la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba.
Lo anterior se debe primordialmente a que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte controlar la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asisten, indispensables para poder ejercer en forma adecuada los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49 de la Constitución.
Así, el vicio de inmotivación del fallo por el uso de fórmulas vagas y generales, equivale a falta de motivación, pues supone la falta de examen por parte del juez de los hechos y del derecho, el cual se produce cuando la recurrida expresa meras afirmaciones sin el debido sustento en el texto del fallo, tales como ‘consta en autos’, ‘resulta demostrado de las pruebas evacuadas’, ‘aparece comprobado’; expresiones que lejos de ser motivos fundados, constituyen peticiones de principio, pues aceptan como demostrado o como prueba lo mismo que debe ser probado sobre los puntos de hecho o derecho. En este sentido se pronunció esta Sala en Sentencia Nro. 527 del 01 de junio de 2004.
Concluye entonces la Sala que se estará en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia, no sólo cuando haya una ausencia total y absoluta de las razones en que se fundamente el juez para dictar su decisión, sino también, cuando las razones esgrimidas en el fallo, sean de tal modo ilógicas, contradictorias o simplemente vagas e imprecisas, que no permitan a las partes saber con exactitud, cuáles fueron los motivos por los que el juez llega a la conclusión contenida en la parte dispositiva del fallo; todo lo cual deviene en una violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que mal puede impugnarse una decisión y esgrimir defensas contra ella, si no se conocen las razones que la fundamentan…” (Énfasis añadido).

De la lectura de la jurisprudencia citada, se desprende que el vicio de inmotivación se verifica, entre otras razones, cuando el Juez incurre en el denominado vicio de silencio de pruebas.

Sobre el vicio de silencio de pruebas el autor Arístides Rengel-Romberg ha expuesto que “Para que el juez pueda analizar debidamente la situación de hecho planteada en la pretensión y en la defensa, y lograr así la congruencia de la sentencia con aquéllas, es necesario que examine y valore todas las pruebas aportadas por los litigantes, sin que pueda omitir la consideración de ninguna ni aun de aquellas que a su juicio sean estériles para ofrecer algún elemento de convicción (Art. 509 C.P.C.), pues de otro modo -como dice la casación- podría darse el caso absurdo de que existan tantas verdades como elementos de convicción se aprecian aisladamente con prescindencia de los demás, cuando en realidad, la verdad procesal no es sino una sola; al mismo tiempo que de mantenerse un criterio distinto, podría no solamente menoscabarse el derecho de la defensa por el silencio de prueba, sino hasta exponerse al litigante a indefensión” (cfr. RENGEL-ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, 2007, p.314).

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.623, de fecha 22 de octubre de 2003 (caso: Gustavo Enrique Montañéz, Raisha Grooscors Bonaguro y José Luis Bolívar), consideró al respecto que:

“En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio…”.

Así las cosas, la sentencia transcrita sostiene que el vicio de silencio de pruebas se verifica cuando el Juez al momento de decidir el fondo del asunto planteado a su conocimiento, se abstiene de otorgarle valor a algún medio de prueba promovido por las partes que pudiere incidir de manera decisiva en la solución de la controversia.

Visto lo alegado por el apelante, se colige que el mismo considera que si el órgano jurisdiccional no aprecia todas las pruebas cursantes en el expediente de la misma manera en que él las aprecia, entonces se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio.

En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que el resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.
Ahora bien, a los fines de determinar esta Corte si la sentencia apelada efectivamente omitió la valoración de la “…constancia de la Secretaria del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua del 28 de marzo de 2012, Municipio Girardot (sic) en la que CERTIFICA que los archivos de esa Dirección no se encuentra físico ni digital de la Resolución 066 del 16/02/2004 (sic) que presuntamente reguló las bases legales de concurso a partir del año 2004”, es necesario analizar si las pruebas presuntamente silenciadas son de tal relevancia para cambiar el dispositivo del fallo apelado.

Visto de esta forma, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional reseñar el contenido de la constancia emitida el día 28 de marzo de 2012 suscrita por la Directora de la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot, que corre inserta al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial de la presente causa, la cual se encuentra identificada con el Nº DA/653/2012 y fue presuntamente silenciada en su consideración por parte del Juzgador A quo. Dicha constancia es del tenor siguiente:

“Ciudadana
Lcda. JANETH PIÑERO
DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS
ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO GIRARDOT
Presente.-
Reciba un saludo cordial, me dirijo a usted en atención al oficio emanado de la Dirección a su cargo, signado con el Nº 165 recibido en fecha 26/03/2012 (sic), donde solicita se le informe si en los libros y/o control llevado por este Despacho, así como las publicaciones de Gaceta Municipal recibidas en esta oficina, existe resolución alguna referente a REGLAMENTO QUE REGULA LAS BASES LEGALES DE CONCURSO (RECLUTAMIENTO, SELECCIÓN E INGRESO DE PERSONAL A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT), del año 2004 o antes, en virtud de lo establecido en la Resolución 066 de fecha 16/02/2004 (sic).
En consecuencia, en vista de la revisión efectuada en los archivos de esta Oficina, se informa que no se encontró físico ni digital del referido Reglamento.
Sin más que agregar a la presente, no sin antes indicarle que esta a su entera disposición de atender a cualquier solicitud que requieran de esa Oficina de la Secretaría del Despecho de la Alcaldía del municipio (sic) Girardot…” (Mayúsculas y resaltado del original).

Con fundamento en el texto citado, se desprende que la Directora de la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot le comunicó a la Directora de Recursos Humanos, que no poseía físico o digital del “REGLAMENTO QUE REGULA LAS BASES LEGALES DE CONCURSO (RECLUTAMIENTO, SELECCIÓN E INGRESO DE PERSONAL A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT), del año 2004 o antes, en virtud de lo establecido en la Resolución 066 de fecha 16/02/2004 (sic)”

Ahora bien, no obstante lo señalado en el acápite anterior debe destacar esta Alzada que de la revisión absoluta de la sentencia apelada se observa que la constancia a la que se hace referencia ut supra no fue valorada por el Iudex A quo dentro de los motivos que sustentan la decisión recurrida; sin embargo, igualmente debe destacarse, que dicha constancia no aporta elementos de convicción de relevancia tal que permitan modificar lo decidido en la instancia anterior, esto es por cuanto, el Juzgador A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo el rigor de los siguientes argumentos:

“Dentro esta perspectiva, del estudio de las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, esta Juzgadora observa conforme quedó explanado supra que la Administración Municipal procedió mediante Resolución Nº 322 de fecha 3 de mayo de 2006, a otorgarle a la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera en el cargo de SECRETARIA I adscrita a la dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del municipio Girardot , ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba.
Posteriormente, la Municipalidad mediante la Resolución N° 451 de fecha 17 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal N° 14.074 del 22 de igual mes y año, mediante el cual se declara la nulidad absoluta del Concurso Público para la regularización de los cargos de carrera en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, celebrado desde el mes de noviembre de 2009 al mes de octubre de 2010.
Y luego, en fecha 05 de diciembre de 2011, el Municipio querellado procedió a retirar a la querellante de autos, en los términos antes expresados.
(…)
Realizadas las anteriores precisiones, aprecia quien decide que en el caso de autos la Administración querellada pretende con los actos administrativos traídos al proceso, (Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009 y Resolución N° 451 de fecha 17 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal N° 14.074 del 22 de igual mes y año) mediante los cuales -a su decir- se le dio la nulidad del concurso por el cual la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO obtuvo el cargo público de carrera, bajo el amparo de su potestad de autotutela, cuando lo cierto es que no se evidencia que la misma se hubiese ejercido, puesto que no se desprende del contenido de tales actos administrativos la declaratoria de nulidad ni del concurso que dio ganador al querellantes de autos, ni menos aún de las Resoluciones mediante las cuales se efectuó su nombramiento provisional y, con posterioridad, superado el período de prueba, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, en el cargo de Secretaria I, adscrita a la dirección de Administración Y Finanzas de la Alcaldía del municipio Girardot.
De tal manera, esta Juzgadora debe indicar que no puede la Administración bajo el ejercicio de su potestad de autotutela declarar la nulidad del concurso público de oposición que dio ganador a la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO, ni de las Resoluciones por las que se le otorgó el nombramiento provisional y su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, pues, lo contrario supone sin duda un menoscabo al derecho del querellante de obtener la condición de funcionario público de carrera dentro de la Administración Pública Municipal.
Es decir, que cuando el Municipio Girardot del Estado Aragua mediante las Resoluciones Nº 281, de fecha 21 de Octubre de 2011, y Nº 467, de fecha 05 de Diciembre de 2011, respectivamente, suscritas por el ciudadano Pedro Bastidas, Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, procede al retiro de la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO del cargo de carrera ostentado por ésta, sin declarar previamente la nulidad del concurso público de oposición por el cual a éste se le dio como ganadora, así como de las Resoluciones mediante las cuales se le otorgan sus respectivos nombramientos, y sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 138 del Texto Constitucional, y así se decide.
En este sentido, debe este Tribunal Superior señalar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que contrario a lo sostenido por la representación judicial del Municipio querellado, el nombramiento definitivo como funcionario público de carrera otorgado a la ciudadano LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO mediante Resolución Nº 322 del 3 de mayo de 2006, que corre inserto del folio 20 al 32 del expediente administrativo, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la querellante de autos, al haber sido la ganadora del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba en el cargo de Secretaria I, creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración en aquella oportunidad se encontraba revestido de legalidad, y así también se decide.
Ello así, insiste quien juzga que los actos administrativos contenidos en la Resoluciones Nº 281, de fecha 21 de Octubre (sic) de 2011, y Resolución Nº 467, de fecha 05 (sic) de Diciembre (sic) de 2011, respectivamente, suscritas por el ciudadano Pedro Bastidas, Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa de la querellante, al no evidenciarse a los autos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del concurso público de oposición del cual resultó ganadora la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO, y mucho menos de sus posteriores nombramientos efectuados, más aún cuando para ello la Administración Municipal estaba en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de algún vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; circunstancia que no se verificó en el caso bajo análisis, y así se establece” (Negrillas y mayúsculas del original).

De esta manera, con fundamento en el texto citado y de conformidad con el análisis completo del fallo recurrido, se evidencia que el iudex a quo¸ luego de valorar una serie de documentales que corren insertas al expediente, determinó que la Administración recurrida pretende con el acto administrativo traído al proceso, esto es, el Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, mediante el cual supuestamente se le dio nulidad al concurso por el cual alega la recurrente ostentar el cargo de carrera, se le reconozca su potestad de autotutela, cuando lo cierto es que no se evidencia que la misma se hubiese ejercido, puesto que no se desprende del contenido de dicho Decreto, la declaratoria de nulidad ni del concurso que dio ganadora a la recurrente, ni mucho menos de las Resoluciones mediante las cuales se le otorgó el nombramiento provisional y luego de superado el periodo de prueba su nombramiento definitivo como funcionaria público de carrera, los cuales corren insertos al presente expediente desde los folios cincuenta y nueve (59) al setenta y cinco (75) del expediente judicial. Aduciendo así, que el nombramiento definitivo originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la recurrente, al haber sido la ganadora del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración se encontraba revestido de legalidad.

En este sentido, incluso de los propios argumentos esgrimidos dentro del escrito de fundamentación de la apelación, se desprende una clara contradicción en las premisas esgrimidas ante esta Alzada, de esta forma resulta meritorio reiterar lo mencionado por dicha parte en relación a la constancia que fue silenciada por el Juzgador A quo:

“…constancia de la Secretaria del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua del 28 de marzo de 2012, Municipio Girardot (sic) en la que CERTIFICA que los archivos de esa Dirección no se encuentra físico ni digital de la Resolución 066 del 16/02/2004 que presuntamente reguló las bases legales de concurso a partir del año 2004, ya que el mismo fue derogado por Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009 publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009 (…); Decreto que contenía el Reglamento sobre el proceso de selección, ingreso y ascenso mediante la realización de concursos públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot, sobre el cual la sentenciadora no emitió juicio valorativo alguno, ya que de haberlo apreciado, habría concluido que el cumplimiento de las formalidades establecidas en el supuesto Reglamento que regula las bases del concurso a que hace referencia el considerando QUINTO de la Resolución Nº 066 del 12 de enero de 2006, NO EXISTÍA y por lo tanto, el ingreso NO FUE por concurso público y contradictorio como lo ordena el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original).

Con fundamento en el texto transcrito, debe resaltarse en primer lugar, que la constancia consignada por la parte querellada, la cual fue reseñada en acápites anteriores y que corre inserta al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial de la presente causa, expresa que la Dirección de la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua no posee físico ni digital del Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot), más no de la Resolución Nº 066 de fecha 16 de febrero de 2004 como pretende señalar la parte apelante; y en segundo lugar, que corre inserto desde el folio cuarenta y tres (43) al cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo Copia Certificada de la Gaceta Municipal Nº 3215 Extraordinaria de fecha 1º de abril de 2004, que publica la aludida Resolución Nº 066 de fecha 16 de febrero de 2004, en la cual se resuelve “Dar fiel y Cabal cumplimiento a cada uno de los manuales de: MANUAL DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DE BIENESTAR SOCIAL, REGLAMENTO INTERNO DE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS, REGLAMENTO DE SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, REGLAMENTO QUE REGULA LAS BASES LEGALES DE CONCURSO (RECLUTAMIENTO, SELEECIÓN E INGRESO DE PERSONAL A LA ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO GIRARDOT) Y LAS NORMATIVAS DE BECAS DE EMPLEADOS”, con lo cual se reconoce expresamente la existencia del mencionado Reglamento.

En esta perspectiva, igualmente debe destacarse, que resulta contradictorio lo alegado por la parte apelante en el sentido de que el “Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot)” que reguló las bases del concurso mediante el cual entró la querellante a la Alcaldía del Municipio Girardot, “NO EXISTÍA y por lo tanto, el ingreso NO FUE por concurso público y contradictorio como lo ordena el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, cuando la mencionada Resolución Nº 066 reconoce expresamente su existencia, al igual que la Resolución Nº 007 de fecha 5 de mayo de 2009, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 11651 emitida el día 12 de mayo de 2009, en la que se promulgó el “Reglamento sobre el Proceso de Selección, Ingresos y Ascenso Mediante la Realización de Concursos Públicos para Optar a Cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot”, que estableció en su artículo 21 lo siguiente:

“ARTICULO (sic) 21. Se deroga el Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) contenido en la Resolución Nº 066, de fecha 16 de Febrero (sic) de 2004, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 01 (sic) de Abril (sic) de 2004…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Visto de esta forma, se comprueba la existencia del Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot), el cual fue reconocido por la Alcaldía recurrida en múltiples oportunidades, y que reguló las bases del concurso mediante el cual la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo ingresó al cargo de Secretaria I y posteriormente fue derogado por la Resolución Nº 007 reseñada ut supra; por lo tanto, dicho concurso no se encontraba afectado de nulidad absoluta como lo pretendió señalar la parte querellada, con lo cual no cabe el ejercicio de la potestad de autotutela según la cual se desacreditó dicho concurso y se pretendió que la ciudadana antes mencionada concursara nuevamente. Así se decide.

Aunado a esto, en relación a la condición del cargo que detentó la recurrente dentro de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se desprende del expediente administrativo, cursante del folio catorce (14) al dieciséis (16) la boleta de notificación mediante el cual se resuelve “Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la persona seleccionada por concurso será nombrada en periodo de prueba, su desempeño será evaluado dentro de un lapso de que no exceda de tres meses. Superado el periodo de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario o funcionaria pública de carrera al cargo para el cual concurso (sic). (…) Que se cumplieron las formalidades establecidas en el Reglamento que Regula las Bases Legales del Concurso, para Optar Ocupar Cargos en la Alcaldía del Municipio Girardot. (…) [se resuelve] Otorgar nombramiento Provisional (…) en el cargo de SECRETARIA I, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua…”.

Asimismo, riela desde el folio veinte (20) al treinta y dos (32) del expediente administrativo, boleta de notificación mediante el cual se le informa a la querellante que “…superado el periodo de prueba, según se puede evidenciar en evaluación suscrita por el supervisor inmediato, se considera apta para desempeñar al cargo de SECRETARIA I…”.

De esta forma, se evidencia el reconocimiento realizado por parte de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua de la condición de carrera del cargo que detentó la recurrente, quien de acuerdo con las documentales citadas, cumplió con todos los extremos de ley requeridos para ingresar al cargo de Secretaria I, siendo manifestado expresamente por la Alcaldía señalada el hecho de que dicha ciudadana “fue seleccionada como ganadora del concurso público para optar al cargo de Secretaria I”, y visto que cumplieron las formalidades establecidas en el Reglamento que Regula las Bases Legales del Concurso, para Optar Ocupar Cargos en la Alcaldía del Municipio Girardot, superando el período de prueba establecido por ley, por lo que la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo ostentaba el nombramiento definitivo como funcionaria de carrera. Así se establece.

Por otra parte, en relación a la capacidad de autotutela debe señalarse que el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos expresa que “los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. En consecuencia, se desprende del contenido de la norma citada, que la Administración no puede revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado.

Dentro de este orden de ideas, en relación con la potestad de autotutela, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005 (caso: José Julián Sifontes Boet), estableció lo siguiente:

“Al respecto, aprecia la Sala que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico.
En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo)”.

Igualmente la referida la Sala Político-Administrativa de la Máxima Instancia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007 (caso: Cervecería Polar del Lago C. A., Vs. Ministerio del Trabajo), en referencia a la potestad de autotutela indicó que:

“…se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular…”
Bajo este contexto, entonces, se advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un “sucedáneo” de la potestad jurisdiccional.

Por lo tanto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar, que tal como fuere explanado ut supra, la potestad anulatoria permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo.

Sin embargo, observa esta Corte acerca de la potestad de revisión por parte de la Administración de sus propios actos que de acuerdo al principio de autotutela administrativa establecido en el artículo 83 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 1821 del 4 de julio de 2003 (caso: Edujo Villegas) y ratificada mediante decisión N° 1336 del 4 de agosto de 2011, caso Ángel Adán Bracho Molina) señaló que:

“La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).
Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria (...)”.

Así, considera esta Alzada que de acuerdo a la jurisprudencia transcrita la Administración a los fines de desarrollar el principio de autotutela administrativa mediante el cual tiene facultad para revisar y hasta anular sus propios actos, debe realizar previamente un procedimiento administrativo en el cual se respeten todas las garantías así como el derecho a la defensa y al debido proceso a los fines que el afectado pueda aportar alegatos y pruebas.

Ahora bien, en el caso sub examine, aprecia esta Corte que del análisis del acto de designación de la querellante, en el cargo de Secretaria I, el cual indica que “fue seleccionada como ganadora del concurso público para optar al cargo de Secretaria I”, más no riela en el expediente administrativo la publicación del llamado a concurso en ese año, pero ello no implica que el mismo no se haya realizado o por lo menos no consta documento alguno que pruebe lo contrario. Es decir, entiende esta Instancia Judicial que la Administración al momento de adjudicar el referido cargo, consideró que la querellante contaba con el perfil y requisitos suficientes para desempeñarlo.

Pese lo anterior, la Administración en uso de su potestad de autotutela luego de transcurrido un lapso prolongado en ejercicio del cargo de carrera el cual comenzó como Secretaria I, esto es, más de 5 años, revocó de oficio dicho ingreso a la Administración Pública Nacional, por estimar que la recurrente tenía una designación provisional y no de un cargo de carrera administrativa.

Ello así, el acto por medio del cual la querellante recibió la aprobación del ingreso al cargo de Secretaria I, por haber superado el período de prueba, generó derechos e intereses subjetivos. En virtud de lo cual, tal como se ha venido esbozando la Administración no puede volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares, sin que para ello, medie un procedimiento administrativo previo que permita a la afectada tener conocimiento de la situación y ejercer su defensa, esto en razón de que la revocación de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales.

En efecto, en el caso que nos ocupa, en atención a la aludida potestad de autotutela, la Administración Pública revocó un acto creador de derechos particulares a favor de la querellante, como lo es el acto de designación definitivo como funcionaria de carrera con el cargo de Secretaria I.

Por otra parte, si bien el ingreso irregular a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público, en el presente caso, es menester estimar que la aprobación del ingreso y por tanto la Resolución Nº 322 mediante el cual se designa de manera definitiva al cargo de funcionaria de carrera, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en la recurrente, es decir, generó en la funcionaria, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración se encontraba revestido de legalidad, conforme con las normas previstas en el reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional en el caso de marras que la Administración dictó un acto administrativo viciado de ilegalidad, por cuanto mediante la potestad de autotutela declaró la nulidad del acto administrativo que acordó el ingreso de la querellante, sin realizar previamente un procedimiento administrativo en el cual se respetaran todas las garantías así como el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante. De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Asimismo, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, se desprende que el primer acto administrativo que retira a la recurrente de su cargo, el cual riela desde el folio ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y ocho (178) del aludido expediente, y se encuentra contenido en la Resolución Nº 281 de fecha 21 de octubre de 2011, el cual señaló lo siguiente:

“CONSIDERANDO
Que una vez finalizado el procedimiento del concurso público de ingreso para optar al Cargo de Carrera Secretaria I, código 01-03-00-53, ubicación administrativa Registro Civil en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman los expedientes que a la funcionaria provisional LUBIA YULIMAR SANCHEZ CASTILLO, (…) no se inscribió ni participó en forma alguna en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo y obtener la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, a través del cargo que desempeña en forma transitoria, por haber ingresado en fecha 16/01/2006 (sic), mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso, a pesar que ésta Administración Municipal le brindó la oportunidad de hacerlo, llevando a cabo este paso previo e indispensable para considerar formal su ingreso a la carrera administrativa municipal, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…)
RESUELVE
ARTICULO (sic) PRIMERO: Retirar al ciudadano LUBIA YULIMAR SANCHEZ (sic) CASTILLO (…) del cargo de Secretaria I, código 01-03-00-53, ubicación administrativa Registro Civil en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, que ocupa transitoriamente…” (Mayúsculas, subrayados y negrillas del original).

Con fundamento en el texto citado, se demuestra que la recurrente fue retirada de su cargo por cuanto, según establece la Alcaldía recurrida, este ostentaba el mismo de forma “transitoria” y “no se inscribió ni participó en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo”, sin embargo, luego de examinar detenidamente tanto la pieza administrativa como judicial de la presente controversia, esta Instancia debe resaltar el hecho de que no corre inserto acto administrativo alguno en función del cual sea revocado la condición de carrera previamente adquirida por la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, es decir, en ningún momento fue anulado el concurso mediante el cual ingresó ni alguno de los actos administrativos subsiguientes que dieron lugar al nombramiento definitivo de la mencionada ciudadana, en consecuencia, en ningún sentido dicha funcionaria pasó a detentar el cargo de Secretaria I de forma transitoria y mucho menos se encontraba en la obligación de concursar nuevamente por dicho cargo, cuando desde un principio había ingresado al mismo de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente ratione temporis para ese momento. Así se establece.

Visto de esta forma, una vez demostrada la condición de carrera adquirida por la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo, la cual cumplió con todos los extremos de ley previstos para el momento en el cual ingresó a la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; verificada la validez del concurso que dio lugar de ese nombramiento; la existencia del Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) y evidenciado el hecho de que en ningún momento la Administración querellada anuló en sentido alguno la condición adquirida por la aludida ciudadana en el cargo que esta ocupó; es por lo que este Órgano Jurisdiccional en función de los razonamientos expuestos, estima que la falta de valoración realizada por el iudex a quo de la constancia identificada con el Nº DA/653/2012 que corre inserta al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial de la presente causa, no priva a la presente controversia de algún elemento de convicción que pueda modificar la naturaleza del fallo apelado, es decir, que no es determinante en forma alguna como para alterar la decisión proferida en primera instancia, razón por la cual se desestima la denuncia de inmotivación por silencio de prueba invocada por la parte apelante; así como el error de juzgamiento en que supuesta incurrió la Administración al haber establecido la cualidad de funcionario de carrera de la aludida recurrente, y de la mencionada autotutela de la Administración sobre la cual hizo uso para retirar a la ciudadana Lubia Yulimar Sánchez Castillo. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto ya han sido analizados y resueltos los extremos planteados a través del presente recuso de apelación, siendo revisada exhaustivamente la decisión recurrida; esta Corte debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de octubre de 2012 por la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central.

Visto así, considera pertinente esta Instancia señalar que el Juzgado A quo declaró la improcedencia de la indexación solicitada por la recurrente, en razón de ello, estima necesario esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 391, de fecha 14 de mayo de 2014, (caso: Mayerling Castellanos), y reiterada mediante decisión Nº 809 de fecha 21 de septiembre de 2016, que señaló lo siguiente:

“…el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
(…)
Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 790, del 11 de abril de 2002, caso: ´Lidia Cropper y Juan Enrique Márquez Frontado´).
Esto último es lo que explica el mandato constitucional de proteger el salario y las prestaciones sociales de las oscilaciones económicas que, como consecuencia de factores contingentes o estructurales, que influyen sobre el valor real del signo monetario y que expuesto al efecto corrosivo del tiempo, disminuyen el poder adquisitivo, y por ende, las expectativas legítimas, que tienen empleados y obreros, de disfrutar el producto de su trabajo.
(…)
Al respecto, la Sala observa que, efectivamente, mediante la citada decisión, declaró que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.
(…)
Por otro lado, esta Sala debe citar la decisión n.° 2191, del 06 de diciembre de 2006, caso: Alba Angélica Díaz Jiménez, la cual indicó lo siguiente:
Siendo, entonces, la indexación del salario y de las prestaciones sociales de rango constitucional por cuanto el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara dichos conceptos como ´deudas de valor´
(…)
esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación…” (Resaltado de esta Corte y subrayado del original).

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, debe esta Corte concluir que cualquier deuda de valor a cuyo pago sea condenada la Administración bajo el régimen de la función pública es susceptible de ser indexada, toda vez que la depreciación, por obra de los índices inflacionarios, del valor de las cantidades adeudadas, no debe soportarla el trabajador o funcionario afectado, por cuanto la aludida situación deviene de un incumplimiento del patrono, y en consecuencia, demanda una protección especial para dicho trabajador o funcionario que le garantice un digno nivel de vida con aquello que ha obtenido producto de su trabajo.

De esta manera, conforme a lo establecido en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte conceder la indexación del monto correspondiente a los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con sus variaciones salariales que se hubieren generado en el tiempo las cuales no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Ello así, habiendo acordado el A quo “…el pago de los salarios dejados d percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio”, esta Corte Ordena su indexación desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte CONFIRMA con la reforma ut supra la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUBIA YULIMAR SÁNCHEZ CASTILLO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrida.

3.-CONFIRMA con la reforma indicada el fallo dictado en fecha 28 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2013-000062
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental