TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO Y DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. CUMANÁ.

Cumaná, 22 de septiembre de 2016
205º y 156º

ASUNTO: JJ1-9682-16
QUERELLANTE: GABRIEL YATIM BOUBOU.
QUERELLADA: LUCELYN NIKKA VELASQUEZ GONZALEZ.-
NIÑA: Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

MOTIVO: ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En cumplimiento a lo ordenado en la pieza principal se apertura el presente cuaderno de medidas a los fines de proveer en relación a la medida solicitada, este Tribunal acuerda la Medida Provisional solicitada y formulada por el ciudadano GABRIEL YATIM BOUBOU, venezolano, mayor de edad, titular d la cedula de identidad N°: 13.053.701, este Tribunal observa lo siguiente:
Invoca el querellante que:
“FUMUS BONIS IURIS: Existe una situación de extrema gravedad y urgencia ya que la madre de la niña amenaza con llevársela y provoca en ella y su familia estrés, incomodidad, frustración, ansiedad, maltrato, perturbación psicológica. El padre de la niña el ciudadano GABRIEL YATIM, teme por la integridad emocional de su hija que le puede ocasionar daños conductuales por la etapa de niñez.

PERICULUM IN MORA: No obstante con la brevedad del proceso de amparo no se evita que se produzca el periculum in mora; es decir el transcurso de tiempo de este trámite durante el cual podría configurarse así la irreparabilidad del daño. Ciudadano Juez, según la jurisprudencia nacional de la Sala Constitucional, sentencia del 22-06-2010, Expediente N° 0910075, el peticionante del Amparo no esta obligado a aprobar la existencia del Fumus Bonis Iuris, ni del Periculo In Mora.”

Fundamento la admisión de la presente Acción de Amparo de Protección, en los siguientes artículos de la Constitución de la republica Bolivariana:

Articulo 7: “El estado, las familias y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La prioridad absoluta es hiperactiva para todos y comprende:

a) Especial preferencia y atención de los niños, niñas y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas publicas;
b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y para las políticas y programas de protección intégral al niño, niña y adolescente.
c) Precedencia de los niños, niñas y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos.
d) Primacía de los niños, niñas y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia.”

Articulo 8: “El interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como para el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña y adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos de garantías del niño, niña y adolescente.
e) La condición especifica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.”

Este Tribunal decreta medida cautelar innominada de acuerdo en el cual se ordena provisionalmente se le conceda la custodia de la niña Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, venezolana, menor de edad y con domicilio, en la av. Santa Rosa cruce con calle Monagas, casa n°: 16, Cumana, Estado Sucre, nacido en fecha veinte (20) de diciembre de 2007, en vista de la ya solicitada medida cautelar por el ciudadano GABRIEL YATIM BOUBOU, venezolano, mayor de edad, titular d la cedula de identidad n°: 13.053.701, domiciliado en la av. Santa Rosa cruce con calle Monagas, casa n°: 16, Cumana, Estado Sucre, en el domicilio de la niña antes mencionada, donde manifiesta que tiene la custodia no legal de la niña Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

. En esta acción de amparo el accionante manifiesta riesgo y asume responsabilidad en la crianza de la niña, hasta tanto se decida en el fondo la pretensión de amparo constitucional que es ejercido por este excepcional medio; medida ésta última que, en nuestro ordenamiento jurídico positivo, está perfectamente autorizada a dictar en uso del poder cautelar general conferido a los órganos jurisdiccionales, toda vez que, de acuerdo con lo que postula el artículo 8 de la Ley que rige la materia, en el caso que nos ocupa.
Es importante destacar, que la medida antes dictada, y sus respectivas consecuencias van como fin ultimo de prohibición de innovar la situación jurídica actual es cuestión, sin miramientos de ninguna especie, en la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República.
Las medidas cautelares, en términos generales, pueden ser definidas como un conjunto de instituciones procesales, dispuestas en la ley, que tienen como misión fundamental procurar asegurar la ejecución del fallo cuando exista riesgo manifiesto de que ésta ejecución pudiera resultar frustrada por la actuación ilegítima de alguna de las partes contendientes en un proceso judicial. Así, pues, se entiende que, en tanto que la ejecución del fallo constituye uno de los derechos que se encuentran asegurados por la “garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”, las medidas cautelares tienen, asimismo, atribuida la altísima misión de dar vigencia a esa “tutela judicial efectiva” que promete el artículo 26 del Texto Fundamental de la República.
Ahora bien, ordinariamente, el decreto de las medidas cautelares en general (o sea, las cautelas típicas o nominadas) se encuentra vinculado a la comprobación por parte del solicitante, mediante la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave, de la existencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil por la actuación ilegítima de la contraparte (periculum in mora) y del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y el decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, además de requerir la demostración de los dos (2) extremos antes mencionados, requiere que se haga prueba de que existe fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (periculum in damni). Sin embargo, en materia de amparo constitucional, como lo argumenta el solicitante, el peticionante de la cautela se encuentra relevado de efectuar aquella labor de comprobación de los requisitos indispensables para que, en materia ordinaria, puedan dictarse las medidas cautelares. Así lo ha ratificado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables ocasiones, entre otras, en la sentencia Nº. 808 de fecha 28 de julio de 2.010 (caso: Jaime Pastor Mendoza), en la cual dejó establecido:
“Por lo que atañe a la solicitud de medidas cautelares dentro de juicios de amparo constitucional, tal como lo estableció esta Sala en sentencia del 24 de marzo de 2000 (Caso: Corporación L’ Hotels C.A.), el peticionante no está obligado a probar la existencia de fumus boni iuris ni de periculum in mora, sino que dada la celeridad y brevedad que caracterizan al proceso de amparo constitucional, depende únicamente del sano criterio del juez acordar o no acordar tales medidas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen.
Por tanto, siendo que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, queda entonces a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente…”.
Ahora bien, en relación al poder cautelar que le está atribuido a los jueces de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en la sentencia Nº.478, de fecha 24 de mayo de 2.010 (caso: Metal centro Barquisimeto C.A.):
“En lo que respecta a la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos de la actuación jurisdiccional objeto del presente amparo, que formuló, ante esta Sala, el apoderado judicial de la parte actora bajo el fundamento de la inminencia de la ejecución de la misma por el decreto de la apertura de la fase de cumplimiento voluntario de la causa originaria, esta Sala observa, respecto del poder cautelar del Juez en el procedimiento de amparo constitucional, que la Sala ha considerado lo siguiente:
Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial. (s.S.C. n.° 156 de 24 de marzo de 2000).
Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En el asunto bajo examen existe, conforme a una apreciación formal y objetiva de las actas, a juicio de la Sala, una situación de extrema gravedad y urgencia, pues si se hace efectiva la ejecución del fallo que expidió el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de mayo de 2009, carecería de utilidad la decisión de amparo en el caso hipotético de que fuera procedente.
No escapa a la consideración de la Sala que, no obstante la brevedad del proceso de amparo, no se evita que se produzca el periculum in mora, es decir, el transcurso de tiempo de este trámite durante el cual podría configurarse así la irreparabilidad del daño.
Así, después del análisis de las actas que conforman el expediente las cuales dan fe de la verosimilitud de los argumentos del accionante, la Sala encuentra que existen elementos suficientes para el otorgamiento de la medida que fue peticionada, razón por la cual se decreta la suspensión de los efectos de la sentencia que expidió el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de mayo de 2009 y, en tal sentido, se acuerda la medida cautelar innominada de suspensión de sus efectos, hasta cuando esta causa sea resuelta. Así se decide…”.
En consecuencia es por lo que este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO Y DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE CON SEDE EN CUMANÁ en uso de las atribuciones que el articulo 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela confiere a los órganos jurisdiccionales en concordancia con los artículos 19, 26 y 257 ejusdem y el articulo 588 parágrafo primero del Código de procedimiento Civil ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a los fines de garantizarle a la niña Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, venezolana, menor de edad y con domicilio en la av. Santa Rosa cruce con calle Monagas, casa n°: 16, Cumana, Estado Sucre, para que este Tribunal determine una protección Provisional en beneficio de la niña con su padre GABRIEL YATIM, ya identificado. Cúmplase.-
EI JUEZ

ABG. JESUS SALVADOR SUCRE RODRIGUEZ

LA SECRETARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento de lo ordenado.

LA SECRETARIA

JSSR