TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000088

En fecha 3 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 16-1606 de fecha 20 de diciembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISAURO ANTONIO DÍAZ FERMÍN, titular de la cédula de identidad Nº 10.876.890, debidamente asistido por el Abogado Luis Manuel Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 81.337, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 20 de diciembre de 2016, el recurso de apelación interpuesto el 20 de julio de 2015, por la Abogada Liz Amaro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 49.196, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra el fallo dictado por el referido Tribunal Superior en fecha 13 de julio de 2015, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de enero de 2017, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 16 de marzo de 2017, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esta misma fecha, la Secretaría de la Corte dejó constancia que “…desde el día catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22 y 23 de febrero de 2017 y a los días primero 1º, 2, 7, 8, 9, 14 y 15 de marzo de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrió seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de febrero de 2017…”. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de mayo de 2014, el ciudadano Isauro Antonio Díaz Fermín, debidamente asistido por el Abogado Luis Manuel Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en las consideraciones siguientes:

Señaló que, “…en fecha 24/03/2014, por medio de providencia administrativa Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002413 el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria- SENIAT, en su condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, hizo de mi conocimiento la decisión de removerme y retirarme ‘como funcionario de carrera’ del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito al Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Guayana, que desempeñe en calidad de titular, desde 01/12/1997, cuando luego de ‘Concurso Público, superado el periodo de prueba respectivo y habiendo tomado juramento’ ingrese en la Gerencia Regional de Tributos Internos como Profesional Aduanero y Tributario del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT, con Grado 9, Sector de Puerto Ordaz, habiendo escalado por esfuerzo propio y a través de los mecanismos que la Ley dispone para tal fin, hasta el grado de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13…” (Mayúsculas del original).

Que, “…nunca se me notifico de procedimiento administrativo previo a la remoción mencionada, lo que per se constituye una violación a mis derechos neutros (Art. 49) de orden Constitucional…”.

Que, “…de Resolución Nº 1360 de fecha primero (1º) de diciembre de 1997, suscrita por la Superintendencia Nacional Tributaria para la época Moraima Campos de Martínez, ingrese al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT, para aquel entonces órgano del Ministerio de Hacienda, como Fiscal Nacional, Profesional Tributario Grado 9, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Guayana…”.

Manifestó que, “…el nombramiento antes descrito fue producto de haber cumplido con todos los requisitos impuestos por el órgano en comento a las personas que deseaban participar en los concursos públicos para proveer los cargos de carrera en dicha institución…”.

Que, “…para el año 1997, el SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT), órgano del Ministerio de Hacienda, hizo un llamado público a través de la prensa Nacional, para el ingreso como Fiscal a través de la figura del Concurso Público, para lo cual presente mis documentos personales y credenciales, permitiéndoseme participar conjuntamente con varias personas en una serie de evaluaciones tales como psicotécnicas, de conocimiento técnico en materia tributaria, así como una entrevista con un panel de funcionarios del SENIAT, (…) cumplido con este proceso que podríamos llamar de reclutamiento y selección de aspirantes, en el mismo año 1.997, se publico en la prensa nacional los nombres de las personas que resultaron seleccionadas, a lo que debo agregar que todo este proceso se realizo por las oficina del SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT), región Guayana, culminado dicho asunto con el ingreso al periodo de Prueba de ley…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…de oficio GRH/DC/98-202 fechado 19/06/1998, me notifica la Gerencia de Recursos Humanos del SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT), para la época, (…) que en atención a los óptimos resultados obtenidos en la evaluación que se me realizo en el período de prueba, fui ratificado como funcionario, por cuanto cumplí con los requisitos indispensables para el ingreso al Sistema de Carrera del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (…) mediante movimiento de personal fechado el primero (1º) de enero de 2003 se cambio su clasificación a Profesional Tributario Grado 11…”.

Que, “…cuando fui injustamente removido ostentaba el cargo de carrera, de profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito al Sector de Tributos Internos de San Félix de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, tal como se evidencia del primer párrafo de la providencia administrativa Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002413, fechada 24/03/2014…” (Mayúsculas del original).

Agregó que, “…evidenciándose prima facie, la condición inequívoca de funcionario de carrera cuando fui injustamente despedido, sin cumplir con los procedimientos previos, en los términos consagrados en los Artículos 20, 21, 22, 130 y 131 de la Ley Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en relación al contenido de los Artículos 30, 44 y 89 Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los Artículos 49, 89, 93 y 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual fundamenta nuestro Recurso de nulidad dado, el incumplimiento primario de requisitos básicos para la supervivencia de un acto administrativo de esta índole…” (Mayúsculas del original).

Denunció, que “…lo hace incurrir a nuestro humilde criterio en los vicios de: inconstitucionalidad e ilegalidad del acto por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto, infracción de ley por falta de aplicación de la normativa legal vigente…”.

Que, “…el falso supuesto de hecho es evidente ya que nunca considera el acto mi condición de funcionario de carrera y el fuero que me cobija Artículos 3, 4, 20, 21 y 22 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y el aludido Servicio, conforme al estatuto del personal del SENIAT…” (Mayúscula del original).

Que, “…al haber demostrado en autos que ostentaba un cargo de carrera aduanera y tributaria, tal decisión de la autoridad administrativa actuante, incidió negativamente en mi esfera jurídica al negárseme la oportunidad de participar activamente en la defensa de mis derechos…”.

Finalmente solicitó, “…se declare la nulidad absoluta del mismo con los pronunciamientos pertinentes, ordenando consecuencialmente mi reincorporación al cargo de carrera que se desempeñaba, así como el pago de los pasivos dejados de percibir…”.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 13 de julio de 2015, el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Determinado lo anterior, este Juzgado pasa en primer lugar al análisis de los vicios de Inconstitucionalidad e ilegalidad del acto por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, denunciados por el recurrente en su libelo de demanda, los cuales expuso de la siguiente manera:
(…)
Ante los hechos así denunciado por el recurrente, la representación judicial de la República por órgano del servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, negó que el acto impugnado haya vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso del actor por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues el actor fue notificado del acto, en razón de ejercer funciones de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración podía disponer de dicho cargo libremente, siendo innecesaria la realización de procedimiento administrativo previo para dicho fin, se cita la defensa opuesta:
(…)
En análisis de lo planteado por las partes, este Juzgado considera propicio establecer previamente a que categoría de funcionario pertenece el recurrente, por lo que se observa lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé lo siguiente:
(…)
La doctrina alude a que la norma constitucional precedentemente citada prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, disponiendo que los cargos que se ejercen en la Administración Pública son de carrera y que el ingreso a la misma debe ser a través de concurso público, contemplando al mismo tiempo las excepciones a los cargos de carrera administrativa que son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
En tal sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
(…)
Valga distinguir que sobre el dispositivo legal antes citado la doctrina y la jurisprudencia, refiere a que se establecieron dos formas de ingreso a la Administración Pública, en primer término y como regla general, la de aquéllos funcionarios que han aprobado el concurso público y superado posteriormente el periodo de prueba; en segundo término -y excepcionalmente- la de aquéllos funcionarios que han sido designados libremente y quienes están sujetos a ser removidos de igual forma, esto es, que no ingresan por el concurso público, los cuales a su vez se encuentran clasificados como de alto nivel o de confianza.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 660 de fecha 30 de marzo de 2006 (caso: Julián Isaías Rodríguez), dejó sentado lo siguiente:
(…)
Es así que se colige de lo anterior, que el único medio de ingreso a la Administración Pública es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el referido artículo 146 de la Carta Magna. La Ley y la Doctrina señala que los funcionarios de carrera son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, se encuentran en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la administración pública y gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir, que las únicas vías de egreso son por las causales estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Volviendo al caso de autos, se distingue que el hoy recurrente prestaba servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y dicha relación funcionarial se encuentra regulada tanto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo tanto, resulta necesario analizar la condición funcionarial del actor en consideración de los señalados instrumentos legales.
Los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establecen lo siguiente:
(…)
Es así que se distingue de los citados dispositivos legales, dos categorías de funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que constituyen la de aquellos que ostentan la condición de ‘carrera aduanera y tributaria’, así como la de aquellos que han sido libremente designados al momento de su ingreso y por tanto pueden ser removidos libremente.
Así también se establece las condiciones para que un funcionario adquiera la condición de funcionario de ‘carrera aduanera y tributaria’ dentro del referido organismo, alcanzando una estabilidad tal que de acuerdo al tercero de los artículos transcritos, su egreso del ente sólo procede a través de la sanción de destitución, de manera que si un funcionario de ‘carrera aduanera y tributaria’ designado en un cargo de libre nombramiento y remoción es removido del referido cargo, lo que corresponde es su reubicación al último cargo de carrera ejercido por él dentro del órgano, el cual quedó vacante durante su desempeño en el de libre nombramiento y remoción.
El artículo 57 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dispone que: ‘Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria que hayan sido designados para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción dentro del SENIAT (…), no pierden la condición de funcionarios de carrera aduanera y tributaria…’ ofreciendo además protección de la estabilidad de los funcionarios de carrera aduanera y tributaria adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En el caso sub-examine, el hoy querellante fue removido y retirado por cuanto el Superintendente del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, en su condición de máxima autoridad, consideró que no ostentaba la condición de funcionario de carrera, y en ello se centra el punto álgido de thema decidemdum, al respecto este Juzgado precedentemente determinó que quedo probado en juicio que el recurrente ingresó a prestar sus servicios en el organismo demandado el primero (1º) de diciembre de 1997 mediante la designación que se le hiciere como Fiscal Nacional de Hacienda, Profesional Tributario, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Guayana, ingresando en la referida fecha al cargo de carrera, que en atención a los óptimos resultados obtenidos en la evaluación del período de prueba fue ratificado como funcionario el diecinueve (19) de junio de 1998 por haber cumplido con los requisitos indispensables para su ingreso al Sistema de Carrera del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y que mediante movimiento de personal fechado el primero (1º) de enero de 2003 se cambio su clasificación a Profesional Tributario Grado 11, tal como se desprende de los folios 25, 26, 129, 184, 185, 216, 217, 247, 218 al 221, 246 de la primera pieza, cuyas actuaciones se señalaron pormenorizadamente ut supra.
De tal manera que de acuerdo a los medios probatorios analizados ut supra, y en consideración a las normas antes citadas, tal y como puede constatarse de los oficios y Memorandums, y demás actuaciones emanados de la Administración que el recurrente es un funcionario de carrera, y puede constarse los diferentes cargos desempeñados, así se distingue de autos que el cuatro (04) de octubre de 2005 se le informó al querellante que se integraría al equipo de trabajo de reintegro y devoluciones en la División de Recaudación adscrita a la Gerencia Regional, que el veintiuno (21) de abril fue reubicado para que prestara sus servicios en la División de Fiscalización, que el veintisiete (27) de enero de 2009 se le notificó que fue reubicado en el Área de Fiscalización del sector de Tributos Internos de Puerto Ordaz, que se le notificó el cuatro (04) de julio de 2008 que fue aprobado su cambio de clasificación de cargo al de PAT-13 con vigencia a partir del 01/07/2008, que fue reubicado de forma temporal en la División de Fiscalización del 30/11/2009 al 03/12/2009, lo cual se extrae de los folios 186, 187, 188, 191, 192, 198 y 199 de la primera pieza, cuyas actuaciones ya fueron descritas pormenorizadamente, valoradas y apreciadas ut supra.
Finalmente es designado como Jefe del Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana en calidad de encargado para que ejerciera las competencias asignadas al cargo, cuya postulación fue remitida el siete (07) de septiembre de 2010, al Superintendente Nacional de Tributos Internos, lo cual fue aprobado el ocho (08) de octubre de 2010.
En tal sentido se observa que el artículo 88 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece:
(…)
En este orden de idea, es propicio citar lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria el establece:
(…)
Asimismo, el artículo 125 eiusdem establece las causales de retiro y reingreso de los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no desprendiéndose de su lectura que los mismos puedan ser libremente retirados del organismo aunque hayan sido previamente removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Con fundamento de lo antes expuesto, se obtiene que el ciudadano Isauro Antonio Díaz Fermín, cumplió con todos los requisitos para ostentar la condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria y ello ha sido reconocido por la Administración, tal y como se evidencia de los documentos consignados referidos ut supra; en consecuencia, la condición funcionarial del querellante es de carrera aduanera y tributaria, por lo que en cuenta de ello, este Juzgado observa la sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictada en el expediente No. AP42-R-2013-001508, que dejó sentado lo siguiente:
(…)
En aplicación de la jurisprudencia antes citada al caso de autos, este Juzgado observa que el ciudadano Isauro Antonio Díaz Fermín, si bien es cierto que de acuerdo a las pruebas antes analizadas, gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera por su condición originaria de funcionario cuando ingresó a la Administración, se observa que en relación al último cargo desempeñado por el actor, es de libre nombramiento y remoción, según se extrae del Punto de cuenta Nº 995 emitido el seis (06) de octubre de 2010, y aprobado el ocho (08) de octubre de 2010, en la que se designa al actor en el cargo de Jefe del Sector de Tributos Internos de San Félix de la Gerencia Regional en calidad de encargado, ver folio 182 de la primera pieza judicial, de cuya actuación se extrae:
(…)
Para el ejercicio del referido cargo se requiere que el funcionario tenga un título universitario (ver folio 147 de la primera pieza), titulo de post-grado (ver folio 148 de la primera pieza) y experiencia para ejercer las funciones que comprende el ejercicio de este cargo y debe tener entre sus habilidades y destrezas planificar, supervisar, ejecutar, todas aquellas funciones asociadas al rol de coordinador de acuerdo al área que desempeñe.
Asimismo cursa del folio 165 al 167 de la primera pieza, evaluación efectuada al recurrente en su cargo funcional como Coordinador de área por la Gerencia General de Recursos Humanos en la persona de su Supervisor mediato Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana, con los resultados de los Objetivos de Desempeño Individual Asignados (ODI), emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual señala lo siguiente:
(…)
De la anterior actuación observa quien sentencia que el ciudadano Isauro Antonio Díaz Fermín, desempeñándose en el cargo de Jefe del Sector de Tributos Internos de San Félix de la Gerencia Regional en calidad de encargado, con el grado de Profesional Aduanero Tributario (13), ejercía funciones de asistencia al Jefe de Sector o de la Unidad Administrativa, pues le correspondía supervisar los funcionarios bajo su responsabilidad, planificar de manera eficiente las actividades de coordinación a su cargo, y ejecutar decisiones y desarrollo eficiente de las actividades respectivas; por lo que evidentemente el cargo que finalmente ocupó el recurrente, requiere de un máximum de confianza, pues se maneja información extremadamente confidencial, ello en virtud de la línea operativa de las labores que en todo caso superaba las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, por lo que este Juzgado concluye que el ciudadano Isauro Antonio Díaz, en el último cargo desempeñado correspondía a un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se establece.
Establecido lo anterior, se obtiene que el ciudadano Isauro Antonio Díaz Fermín, si goza de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera por su condición originaria de ingreso en la Administración Pública, por lo que en caso de removerle como así ocurrió de acuerdo a las actas procesales, ésta tenía la obligación de otorgarle un mes de disponibilidad al recurrente, para que se llevaran a cabo las gestiones tendentes a obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía.
En ese sentido, distingue este Tribunal Superior que al folio veintinueve (24) del expediente judicial, cursa acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002413 dictada el veinticuatro (24) de marzo de 2014, cuyo texto se transcribió ut supra, en la cual se desprende que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria acordó retirar al ciudadano Isauro Díaz Fermín del cargo de Profesional Aduanero y Tributario (Grado 13), adscrito al Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana que desempeña (sic) ‘en calidad de titular’, fundamentándose dicha medida en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Por lo que de la actuación anterior se obtiene claramente, que el Superintendente del servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria- SENIAT, no veló por el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación del recurrente, en consecuencia si hubo prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así se establece.
II.3. Sobre la base de lo expuesto, observa este Juzgado que la parte recurrente alegó entre otros el vicio de falso supuesto del acto impugnado, aduciendo que la administración no consideró en el acto su condición de funcionario de carrera, y las previsiones de los artículos 3, 4, 20, 21 y 22 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Señala además que si el funcionario actuante hubiese valorado los nombramientos marcados (Anexos 2 y 3), hubiese concluido que se trataba de un funcionario de carrera, por lo que la única forma de removerlo es la aplicación del proceso disciplinario previsto en la ley, se cita los alegatos esgrimidos:
(…)
Por su parte el querellado arguyó que el acto administrativo de remoción y retiro fue realizado con total apego a la normativa legal aplicable a los casos de funcionario de libre nombramiento y remoción siendo que el recurrente ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, por lo que a decir de la parte demandada, no incurriò en el vicio alegado por querellante, se cita la defensa opuesta: (…)
Volviendo al caso de autos, el recurrente aduce que la querellada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que era funcionario de libre nombramiento y remoción sin tomar encuentra que ingresó al organismo previo concurso, pues evidenció que ingresó (1º) de diciembre de 1997, al cargo de carrera, en atención a los óptimos resultados obtenidos en la evaluación del período de prueba, por lo que fue ratificado como funcionario el diecinueve (19) de junio de 1998 por haber cumplido con los requisitos indispensables para su ingreso al Sistema de Carrera del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, esto es luego de haber superado el período de prueba, lo cual no fue rebatido por la parte querellada quien sólo se limitó en señalar que el acto administrativo de remoción y retiro fue realizado con total apego a la normativa legal aplicable a los casos de funcionario de libre nombramiento y remoción siendo que el recurrente ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, por lo que a decir de la parte demandada, no incurrió en el vicio alegado por querellante.
Al respecto, debe indicarse que la jurisprudencia determina que el vicio de falso supuesto de hecho es un vicio en la causa, el cual se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto.
Es así que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa).
En tal sentido, es menester traer a colación el contenido del acto administrativo de remoción y retiro hoy se impugna, contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002413 dictada el veinticuatro (24) de marzo de 2014 por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante la cual resolvió remover al recurrente del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13 adscrito al Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Guayana y retirarlo del mencionado Servicio, producido en copia simple por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante al folio 24 de la primera pieza judicial, la cual es del siguiente tenor:
(…)
Se obtiene de esta manera que mediante un solo acto administrativo el recurrente fue removido y retirado del organismo querellado, lo cual resultaría viable cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción ejerciendo cargos de confianza o de alto nivel, lo cual no se corresponde con el caso concreto, habida cuenta que la condición funcionarial del ciudadana Isauro Antonio Díaz Fermín, ya identificado ut supra, es de carrera aduanera y tributaria, tal y como fue establecido precedentemente, condición que se encuentra amparada por lo preceptuado en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) antes analizados. Por tanto, con fundamento en las normas ya citadas, el recurrente siendo un funcionario de carrera, para el momento de estar ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción- era su reubicación al último cargo de carrera ejercido por él, en lugar de proceder a su remoción y retiro, concluyéndose con ello que al no haber sido tomado en cuenta la forma en la cual el referido funcionario ingresó al organismo al momento de ser retirado, se configuró el vicio de falso supuesto de hecho respecto del retiro. Así se decide.
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002413 dictada el veinticuatro (24) de marzo de 2014 por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante la cual resolvió remover al recurrente del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13 adscrito al Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Guayana y retirarlo del mencionado Servicio, el cual fue notificado en esa misma fecha, al haberse constatado la configuración del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.
Como corolario de todo lo anterior este Juzgado Superior, declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto lo peticionado por el recurrente en su libelo de demanda es que lo reincorporen al cargo que desempeñaba y al pago de los pasivos dejados de percibir, siendo que lo correcto es que se ordene reincorporar al ciudadano Isauro Antonio Díaz Fermín al último cargo que ejerció en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por el lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias del funcionario al último cargo de carrera ejercido por él, declarándose que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro del funcionario. Así se establece…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 14 de febrero de 2017, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 15 de marzo de 2017, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22 y 23 de febrero de 2017 y a los días primero 1º, 2, 7, 8, 9, 14 y 15 de marzo de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrió seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de febrero de 2017.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2015, por la Abogada Liz Amaro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Ello así, habiéndose verificado el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Isauro Antonio Díaz Fermín, debidamente asistido por el Abogado Luis Manuel Marcano, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que según lo señalado en el artículo 2º de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, es un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía funcional, técnica y financiera, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, lo que resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

El Juzgado A quo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al considerar que “…mediante un solo acto administrativo el recurrente fue removido y retirado del organismo querellado, lo cual resultaría viable cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción ejerciendo cargos de confianza o de alto nivel, lo cual no se corresponde con el caso concreto, habida cuenta que la condición funcionarial del ciudadana Isauro Antonio Díaz Fermín, ya identificado ut supra, es de carrera aduanera y tributaria, tal y como fue establecido precedentemente, condición que se encuentra amparada por lo preceptuado en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) antes analizados. Por tanto, con fundamento en las normas ya citadas, el recurrente siendo un funcionario de carrera, para el momento de estar ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción- era su reubicación al último cargo de carrera ejercido por él, en lugar de proceder a su remoción y retiro, concluyéndose con ello que al no haber sido tomado en cuenta la forma en la cual el referido funcionario ingresó al organismo al momento de ser retirado, se configuró el vicio de falso supuesto de hecho respecto del retiro...”.

En consecuencia, declaró que “…se ordene reincorporar al ciudadano Isauro Antonio Díaz Fermín al último cargo que ejerció en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por el lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias del funcionario al último cargo de carrera ejercido por él, declarándose que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro del funcionario…”.

Ahora bien, a los fines de verificar el fallo consultado considera esta Corte traer a colación extracto del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002413 de fecha 24 de marzo de 2014, dirigido al ciudadano Isauro Díaz Fermín, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que riela en el folio veinticuatro (24) de la primera pieza del expediente judicial, cuyo texto es del tenor siguiente:

“Quien suscribe, JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN, titular de la cédula de identidad Nº 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito al Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Guayana que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del Artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Es importante indicar la obligación de presentar la Declaración Jurada de Patrimonio ante la Contraloría General de la República, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su notificación y presentar constancia de su recepción ante las Divisiones de Registro y Normativa Legal y de Remuneraciones de la oficina de Recursos Humanos de este Servicio, so pena de la aplicación de la sanción contenida en el numeral 1º del Artículo 33 de la Ley Contra la Corrupción.
A los efectos probatorios de su notificación se le agradece que indique en la copia que de este original se acompaña, su firma, número de cédula de identidad y fecha de recepción” (Mayúsculas y negrillas del original).

Del precitado acto se colige que en efecto el recurrente fue removido y retirado del cargo que venía desempeñando - Profesional Aduanero y Tributario Grado 13 adscrito al Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Guayana.

Asimismo, se evidencia del acto impugnado que el fundamento del mismo lo constituyó el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

En efecto, esta Corte observa del contenido del numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tiene la atribución de nombrar y remover a los funcionarios de dicho Órgano, al señalar lo siguiente:

“Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.

Asimismo, del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292 el 13 de octubre de 2005, se evidencia que establece en sus artículos 4 y 6, lo que a continuación se trascribe:

“Artículo 4. Son funcionario de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.

Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas…” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, observa esta Corte de la revisión emprendida a las actas que conforman el presente expediente que el ciudadano Isauro Díaz Fermín, ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante designación como “Fiscal Nacional de Hacienda” adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Guayana, en fecha 1º de diciembre de 1997, quedando sujeto a un período de prueba, (Vid. Folio 25 de la primera pieza del expediente); seguidamente en fecha 19 de junio de 1998, se le nombró de forma definitiva en el cargo antes mencionado, lo cual riela de Oficio Nº GRH/DCT/98-202 en el folio veintiséis (26) de la primera pieza del expediente.

De igual modo, riela del folio 184 al 185 de la primera pieza del presente expediente, “Movimiento de Personal”, de fecha 9 de junio de 2005, emitido por el Viceministro de Planificación y Desarrollo del organismo demandado, dirigido al ciudadano Isauro Díaz Fermín, mediante el cual se efectuó el cambio de denominación del cargo ostentado a Profesional Tributario Grado 11, con vigencia a partir del 1º de enero de 2003.
Consta al folio 191 de la primera pieza del presente expediente, “Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DCT/2008/A-197” de fecha 3 de julio de 2008, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dirigido al ciudadano Isauro Díaz Fermín, mediante el cual se le informó que “en Punto de Cuenta Nº 1801, en el cual aprobó su cambio de calificación de cargo al de PAT-13, con vigencia a partir del 1/07/2008”.

Aunado a ello, cursa del folio 192 de la primera pieza del presente expediente, “Memorandum Nº SNAT/GRTI/RG/STIPO/2008/5234” de fecha 15 de diciembre de 2008, suscrito por el Gerente de Tributos Internos de la Región Guayana, dirigido al ciudadano Isauro Díaz Fermín, mediante el cual se le informó que fue reubicado en el Área de Fiscalización del Sector de Tributos Internos de Puerto Ordaz, de la Gerencia de Tributos Internos de la Región de Guayana.

Que, riela del folio 180 de la primera pieza del presente expediente, “Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DCT/2010/D-213” de fecha 6 de octubre de 2010, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dirigido al recurrente, mediante el cual le informó que “...ha sido designado como Jefe del Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, en calidad de Encargado para que ejerza las competencias asignadas al cargo…”.

Así pues, de las citas precedentes esta Corte observa que el ciudadano Isauro Díaz Fermín, ingresó al cargo de carrera denominado “Fiscal Nacional de Hacienda” adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Guayana, en fecha 1º de diciembre de 1997, siendo nombrado de forma definitiva en el cargo antes mencionado, en fecha 19 de junio de 1998; pasado el tiempo, en fecha 6 de octubre de 2010, se le designó como Jefe del Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, con grado de Profesional Aduanero Tributario (13), y del cual fue removido y retirado mediante el acto hoy impugnado contenido en la Resolución Nº SNAT/DDS/ORH/DRNL-2014-E-002413 de fecha 24 de marzo de 2014.

En consecuencia, se evidencia que el ciudadano Isauro Díaz Fermín, ostento la condición de funcionario de carrera, siendo inclusive objeto de ascensos, motivo por el cual esta Corte tiene como funcionario de carrera ha dicho ciudadano. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de determinar si las funciones ejercidas por el ciudadano Isauro Díaz Fermín, en el ejercicio del cargo de Jefe del Sector de Tributos Internos San Félix, con grado de Profesional Aduanero Tributario (13), encuadran con lo establecido en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, evidencia este Órgano Jurisdiccional que consta inserto del folio 165 al 167 de la primera pieza del presente expediente, evaluación correspondiente a “Resultados de asignación de Objetos Desempeño Individual (ODI)”, efectuada al ciudadano Isauro Díaz Fermín, en el cual señala lo siguiente:

“Periodo Evaluado: 16-04-2013 Hasta 18-09-2013
Nombres y Apellidos: Díaz Fermin Isauro.
Cargo/Grado: Profesional Aduanero y Tributario (13).
Fecha de Ingreso: 01-12-1997.
División: Sector San Félix (Reg. Guayana).
Cargo Funcional: Coordinador de Área.
Objetivos de Desempeño Individual Asignados:
i) Orientar efectivamente al personal y/o particulares que formulen peticiones y solicitudes en la materia de su competencia y en el ámbito de sus funciones, de manera oportuna.
ii) Hacer cumplir las normas y procedimientos relacionados con su función, de manera oportuna y eficiente.
iii) Planificar de manera oportuna y eficiente la ejecución de actividades de la coordinación a su cargo.
iv) Supervisar que los funcionarios bajo su responsabilidad cumplan con las actividades asignadas de manera eficiente y oportuna.
v) Ejecutar todas aquellas funciones asociadas al rol de coordinador, según su área y ámbito de acción que le sean asignadas por el jefe de la unidad administrativa, sin errores ni omisiones.”

Ello así, es pertinente indicar que es criterio de este Órgano Jurisdiccional, que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda Contencioso Administrativo Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).

De lo anterior, se desprende que el ciudadano Isauro Díaz Fermín ejercía funciones como supervisar a los funcionarios bajo su responsabilidad, planificar de manera eficiente las actividades de la coordinación a su cargo, y ejecutar decisiones y desarrollo eficiente de las actividades respectivas; por lo que considera esta Corte que el cargo de Jefe del Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, grado de Profesional Aduanero Tributario (13), de conformidad a lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es considerado de libre nombramiento y remoción, de confianza conforme a las funciones que le son atribuidas; por ende, el recurrente al momento de su retiro se encontraba desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 del referido Estatuto. Así se decide.

No obstante, la declaración anterior es menester advertir que para ser considerado funcionario de carrera aduanera y tributaria deberá entre otros requisitos cumplir con lo previsto en el numeral 6 del artículo 18 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), requisitos que se evidencia de las actas integrantes de la presente causa, al observarse que el recurrente ingresó a la Administración Pública, al cargo de carrera denominado “Fiscal Nacional de Hacienda” adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Guayana, en fecha 1º de diciembre de 1997, siendo nombrado de forma definitiva en el cargo antes mencionado, en fecha 19 de junio de 1998, pasado el tiempo en fecha 6 de octubre de 2010, se le designó como Jefe del Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, cargo con grado de Profesional Aduanero Tributario (13), razón por la cual el recurrente de marras era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual la Administración procedió a remover y retirar sin observar tal condición, debiendo observar que la remoción y el retiro mediante un único acto, es procedente cuando el funcionario no posea la condición de carrera administrativa y es designado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este contexto, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción,- como en el caso de autos-, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.

De modo pues, que cuando se trata de un funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como el caso de autos, el retiro de éste de la Administración Pública debe estar precedido de un acto de remoción, luego de verificadas como hayan sido las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en el último cargo de carrera que haya desempeñado, toda vez que tanto el acto de remoción como el acto de retiro son independientes y, por ende, capaces de producir efectos jurídicos distintos y, aunque ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), tal circunstancia no altera el hecho de que se trate de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.

Mientras que el acto de remoción está dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, ello no implica el fin de la relación de empleo público, pues el mismo puede ser ubicado en un cargo de similar jerarquía al que desempeñaba; el acto de retiro sí implica la terminación de la relación funcionarial. Por tanto, uno de ambos puede ser válido y el otro puede ser nulo, pues los vicios que afectan a uno u otro son distintos.

En este respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, (caso: Octavio Rafael Caramana Maita), en el cual se señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señaló lo siguiente:

“…sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos…”.
Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor)…”.

Así las cosas, esta Corte considera que en el presente caso, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en efecto podía remover al ciudadano Isauro Díaz Fermín, toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por él desempeñadas en el cargo de Jefe del Sector de Tributos Internos San Félix de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, con grado de Profesional Aduanero Tributario (13), conforme a lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son funciones de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por tanto, la Administración podía, como en efecto lo hizo removerlo, ello sin menoscabo de la carrera tributaria que rige sus propias normas.

Ahora bien, tal como se dejó constancia ut supra el recurrente gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenía que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por el referido ciudadano o a uno de igual o similar categoría, siendo éstas una expresión al principio de la estabilidad funcionarial, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios de carrera que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido.

Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor del actor por tratarse su ingreso en el cargo de un funcionario de carrera y que posteriormente se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en aras de preservarle el derecho a la estabilidad, al haberse constatado que se le removió y retiró en un mismo acto lo cual afecta la validez del acto impugnado tal como fue declarado por el Juzgado de Instancia, en consecuencia, esta Corte ordena al Órgano recurrido, reincorporar al prenombrado ciudadano, al último cargo de carrera desempeñado por el recurrente o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, tal como fue declarado por el Juzgado de Instancia en la sentencia objeto de la presente consulta. Así se decide.

En razón de los anteriores pronunciamientos, esta Alzada considera que la sentencia dictada por el Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho, en virtud de lo cual, CONFIRMA la sentencia de fecha 13 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia queda FIRME el referido fallo. Así se declara.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de julio de 2015, por la Abogada Liz Amaro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, en fecha 13 de julio de 2015, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISAURO ANTONIO DÍAZ FERMÍN, debidamente asistido por el Abogado Luis Manuel Marcano, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2.- DESISTIDO el recurso de apelación.

3.- CONFIRMA la sentencia revisada en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; y en consecuencia

4. FIRME el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, en fecha 13 de julio de 2015.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2017-000088
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,