JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000437 En fecha 14 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 12-10 de fecha 3 de mayo de 2010, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las Abogadas Teresa Borges García, Elizabeth De Wahnon, Antonieta Da Silva y Nora Rojas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.629, 100.522, 65.275 y 104.901, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil BAR RESTAURANT TAIHO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 28 de julio de 1998, bajo el Nº 65, Tomo 36-A, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 14 de diciembre de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de diciembre de 2009, por la Abogada Vanessa Mejía Lovera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.634, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 17 de mayo de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó Ponente, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación ejercida. En fecha 9 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Paula Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.897, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. En fecha 14 de junio de 2010, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 28 de junio de 2010, inclusive. En fecha 29 de junio de 2010, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 7 de julio de 2010, inclusive. En fecha 7 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. En fecha 8 de julio de 2010, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la Representación Judicial de la parte recurrida en fecha 7 de julio de 2010, se ordenó agregarlo a las actas del expediente. Así, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en virtud de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón de lo cual, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de conclusiones presentado por la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. En fechas 21 de marzo, 27 de junio de 2011 y 18 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Michelle King Aldrey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 138.285, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyo esta Corte. En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 13 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 7 de febrero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó Ponente, y se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Michelle King Aldrey, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 19 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Teresa Borges, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual sustituyó “...totalmente el poder que le fue conferido en los abogados Carmen Carvalho y Nora Rojas…”. En fecha 27 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Michelle King Aldrey, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fechas 13 de agosto y 8 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Asvany Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 162.949, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 31 de octubre de 2013, esta Corte dictó decisión por medio de la cual declaró la nulidad del auto emitido en fecha 17 de mayo de 2010, así como la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, con excepción del escrito de fundamentación de la apelación y el escrito de promoción de pruebas, y se repuso la causa al estado que se fije nuevamente el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, una vez conste en actas la última de las notificaciones de las partes. En fecha 20 de noviembre de 2013, se dictó auto mediante el cual ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 31 de octubre de 2013. En fecha 19 de diciembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue debidamente recibido en fecha 16 de diciembre de 2013. En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue debidamente recibido en fecha 16 de diciembre de 2013. En fecha 3 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó Boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho C.A., la cual fue no fue debidamente practicada. En fecha 10 de febrero de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual libró boleta por cartelera dirigida a la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho, C.A., a los fines de notificarle en virtud de la sentencia dictada por esta Corte en 31 de octubre de 2013. En fecha 20 de febrero de 2014, dejó constancia que se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 10 de febrero de 2014, para notificar a la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho, C.A, de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de octubre de 2013, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 17 de marzo de 2014, el ciudadano Secretario de esta Corte hizo constar que en fecha 14 de marzo de 2014, venció el término de diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada en fecha 20 de febrero de 2014. En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyo esta Corte. En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 3 de abril de 2014, se dictó auto mediante el cual se reasignó Juez Ponente, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 30 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Joisa Sandoval, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 166.372, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó la nulidad del auto de fecha 3 de abril de 2014. En fecha 5 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Joisa Sandoval, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. En fecha 7 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación y pruebas suscrito por la Abogada Teresa Borges, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente. En fecha 7 de mayo de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación presentada. En fecha 14 de mayo de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación. En fecha 15 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas. En fecha 20 de mayo de 2014, venció el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas. En fecha 21 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se revocó las actuaciones dictadas en fechas 15 y 20 de mayo de 2014, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia, se declaró abierto el lapso de cinco (5) días de despacho a partir de la presente fecha inclusive, para la promoción de pruebas. En fecha 28 de mayo de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de pruebas suscrito por el Abogado David Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.669, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida. En fecha 2 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en virtud de que en fechas 7 y 28 de mayo de 2014, las partes presentaron escritos mediante los cuales promovieron pruebas. En fecha 5 de junio de 2014, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el presente expediente. En fecha 9 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del comienzo del lapso de tres (03) días para oponerse a las pruebas promovidas, el cual venció en fecha 11 de junio de 2014. En fecha 17 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual se pronunció sobre el escrito de pruebas presentado por la Abogada Teresa Borges, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Bar Restaurant Taiho, C.A., asimismo, se ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual se pronunció sobre el escrito de pruebas presentado por el Abogado David José Guevara Domar, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, asimismo, se ordenó notificar al ciudadano Procurador General de la República. En fecha 22 de julio de 2014, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 14 de julio de 2014. En fecha 6 de octubre de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó la remisión del presente expediente a la Corte Primera Contencioso Administrativo. En fecha 8 de octubre de 2014, se dictó auto mediante el cual se declaró en estado de sentencia la causa, se reasignó la Ponente, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fechas 3 de febrero, 13 de abril y 4 de agosto de 2015, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta estado Miranda, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyo esta Corte. En fecha 5 de agosto de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fechas 7 de abril, 10 de agosto, 4 de octubre de 2016 y 24 de enero de 2017, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Abogada Carmen Lucia Carvalho Da Rocha, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 130.993, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente; EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 31 de enero de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se reasignó Ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 14 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Solimar Rosa Esté Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 261.466, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta estado Miranda, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a decidir su competencia, previa las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO En fecha 26 de noviembre de 2008, las Abogadas Teresa Borges García, Elizabeth de Wahnon, Antonieta Da Silva y Nora Rojas, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº J-DIM-024/08 de fecha 10 de junio de 2008, que declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, notificado en fecha 22 de agosto de 2006, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se impuso sanción de Multa y Demolición a la referida sociedad mercantil, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Manifestaron, que “…la recurrente es arrendataria de los locales A y B del Edificio David, ubicados en la Avenida Miguel Ángel, Calle Alejandría, Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, Distrito Capital. (…) antes de la celebración del contrato de arrendamiento, EL RETIRO DE FRENTE ESTABA CONSTRUIDO COMO SE ENCUENTRA EN LA ACTUALIDAD, y al celebrarse el contrato, el objeto del mismo era el mismo inmueble en las condiciones que se encuentra para la fecha…” (Mayúsculas de la cita). Agregaron, que “…el techo que cuestiona la Administración existía desde hace años como se articulará, y lo único que se hizo fue repararlo para evitar una tragedia que pudiera causar perjuicios no solo a los ocupantes de los locales, sino a terceros, bien en la parte interna o externa del mismo. (…) motivado a ello, se procedió SOLO A ACONDICIONAR O REPARAR EL TECHADO para evitar daños y mayores deterioros que pudieran causar una fatalidad…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…en virtud de lo cual, aprovechó y procedió a hacer algunas reparaciones también internas desconociendo que se necesitaba permiso para ello, pues se trataba solo de lo interno y solo adecuaciones de mantenimiento, por lo cual al abrirse el procedimiento, se procedió a solicitar el permiso de reparación, para algunas de las obras observadas por el Fiscal en la parte interna de los locales, que le fue negado sin justa causa, pues de discutirse el área que se aduce como prescrita, no era motivo para negar el derecho a reparar y mantener la parte interna y totalmente legal según los permisos originales de construcción del Edificio, que mantienen lo permitido por la constancia de variables urbanas fundamentales…”. Que, “…como se evidencian de las pruebas producidas en sede administrativa, dicho techo en el área de retiro de frente existe por lo menos desde el año 1983, oportunidad en la cual se adquirió el fondo de comercio, todo ello soportado por fotos emanadas de organismos oficiales y de actos administrativos emanado de otros Organismos de la Administración Pública, que al parecer no merecen fe a la Administración de Baruta, cuando la Administración Pública es una sola y debe mantener unidad de principios en sus criterios, así como de sus informaciones…”. Denunciaron, que “…DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA. (…) si bien es cierto que la Administración tiene dentro del ámbito de sus competencias el control urbanístico, no es menos cierto, que las obras por las cuales se pretende sancionar a su poderdante no las hizo ella, sino que ya existían, por tanto, NO PUEDE SER OBJETO DE SANCIÓN, por carecer de la cualidad pasiva…” (Mayúsculas de la cita). Alegaron, que “FALSO SUPUESTO (…) al considerar la Administración que nuestra mandante realizó las construcciones existentes en el retiro, incurre en falso supuesto, PUES SE REITERA ella no las construyó, solo procedió a reparar las mismas. Hecho este no discutido, incluso reconocido por su patrocinada. (…) de la revisión de las actas administrativas no existe un solo elemento que pruebe que el sancionado haya sido quien realizó las obras en el retiro de frente, al contrario consta en el expediente administrativo que existían y lo que se estaba haciendo ERA REPARAR, muy distinto a una nueva construcción, por lo que no puede imputársele un hecho al recurrente que no le corresponde (…) de las copias certificadas producidas y emanadas de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura se evidencia que el local sí existía para el año 1983, con las medidas que actualmente presenta, por lo que cabe preguntarse, ¿es válido el argumento de la Administración de que no existe prueba de que el área sea la misma que hoy existe? Sí existe duda, en todo caso, la duda debe beneficiar al justiciado…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…no sólo existe la Resolución emanada de la Dirección de Inquilinato, sino las propias declaraciones de los fiscales, en las cuales se deja constancia de reparaciones, no nuevas construcción. De igual modo existen aerofotografías emanadas de órganos competentes debidamente certificadas que se produjeron con el recurso, donde también se observan las construcciones en cuestión…”. Denunciaron, que “…la Administración obvió pronunciarse en relación a la prescripción solicitada e interpretó erradamente el derecho al decidir como lo hizo (…) incurrió en el vicio de falso supuesto al dar por probado un hecho que no consta en los autos, como es que considera que las construcciones son nuevas, y además que fueron hechas por su patrocinada…”. Que, “…ERROR EN LA VALORACION DEL DERECHO (…) nuestra mandante alegó en su favor la prescripción de la acción administrativa, y a tal fin promovió y evacuó pruebas, las cuales NO FUERON VALORADAS POR LA ADMINISTRACIÓN SILENCIANDO LAS MISMAS, O MEJOR DICHO NO VALORANDOLAS CONFORME A DERECHO (…) la Administración considera que el hecho de reparar un área construida ilegal configura una nueva construcción. (…) no se niega la ejecución de obras, pues incluso consta la solicitud del permiso una vez percatado el administrado que lo requería, permiso de REPARACIÓN NO DE NUEVA OBRA, lo que se niega es que tales obras fueran nuevas o las reparadas sean distintas a las ya existentes desde el año 1983…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…de hecho como reconoce la propia Administración, LOS TRABAJOS CONSISTÍAN EN SUSTITUCIÓN DE TECHO O RETIRO DE LA CUBIERTA ORIGINAL, pero referido a sustitución de techo interno o cielo raso (…) lo cierto es que, dado el grave deterioro se pasó a sustituir los materiales e internamente a levantar el cielo raso, lo que en nada afecta el área existente y previamente construida…” Alegaron que, “…como sé adujo en su oportunidad, el techo no se modificó en su estructura, tan solo se levantó el techo interno o cielo raso, por lo cual en la foto que se encuentra en el folio 00011 se observaron descubiertas las láminas metálicas que conforman el techo original objeto del presento (sic) procedimiento administrativo (…) no sólo resulta procedente la prescripción alegada y solicitada, sino que debe considerarse que conforme a las variables urbanas, el área de construcción del local todavía acepta más del existente hoy día y que tiene una data desde 1983 aproximadamente, y el uso no es contrario a derecho, por tanto, no existe impedimento legal para la procedencia de la prescripción. (…) la Administración infringió el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por errada interpretación, por lo que en aplicación del artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto debe ser declarado nulo…”. Asimismo, expresaron que “…DE LA CARENCIA DE NORMA LEGAL (…) la Administración sostiene que el hecho de reparar un área prescrita, interrumpe la prescripción. Al respecto cabe indicar que, sí pasó el tiempo de configurarse la prescripción, ya no se puede interrumpir, pues está prescrita y no existe norma expresa que consagre tan sanción. (…) la Administración al decidir como lo hizo, violó el debido proceso y el principio de legalidad administrativa, pues no lo hace con fundamento a norma legal alguna, violando principios constitucionales que consagran que nadie puede ser sancionado sin estar prevista la infracción como tal y la sanción misma…”. Denunciaron que, “…DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS (…) La empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 53, 54 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la Administración estimó inoficioso valorar las pruebas, por una supuesta ampliación vial que por primera vez se menciona y que en todo caso, la vía no sería la utilizada por la Administración, sino una afectación de áreas, ya que debemos recordar que todo el terreno es propiedad de un tercero, y que para poder limitar o restringir este derecho, deberán abrir el correspondiente procedimiento legal para restarle áreas a la propiedad urbanística del propietario para cualquier ampliación vial. (…) la Administración consideró en su decisión que sí debía exigírsele al Administrador la certificación, contrario a las disposiciones de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos vigente para la fecha…”. Que, “…DE LA INTERVENCIÓN DEL AREA (…) estima la Administración que por el hecho de intervenir un área el administrado pierde el derecho a solicitar la prescripción de las acciones derivadas de construcciones o usos ilegales. (…) al respecto, el hecho de reparar un área construida ilegalmente no prejuzga sobre la prescripción, ni configura una nueva obra. (…) el hecho de dejar de mantener también tiene sanciones en las Ordenanzas respectivas, aunado a las responsabilidades derivadas de la falta de mantenimiento que pueden derivar a su vez en daños y perjuicios no sólo para el inmueble, sino para personas y bienes de otras personas…”. Por último, establecieron que, “…DEL MONTO DE LA MULTA. (…) la administración incurrió también en falso supuesto, al valor del costo de las obras, pues la Administración sostiene que lo hace conforme a cálculos sobre la base del metro cuadrado de construcción reconocido para el tipo de inmueble, en atención al uso de la estructura y de los materiales utilizados y establecidos dichos parámetros por la Cámara Venezolana de la Construcción. (…) la decisión en cuanto a la imposición de la multa resulta inmotivada, pues el Administrado tiene derecho a que en el acto administrativo se soporte con los elementos que supuestamente son valorados por la Cámara Venezolana de la Construcción, a los fines de verificar su veracidad y sí se ajustan; y no se precisa sí tales valores son los estimados para cuál periodo, es decir para el momento en que se hizo la obra, para el momento en que se impone la sanción o para las obras de reparación, todo lo cual lesiona gravemente el derecho de defensa del administrado, pues al desconocer tales hechos, mal puede defenderse de los mismos…”. Finalmente, solicitaron “…la nulidad por ilegalidad de la Resolución Nº J-DIM-024/08 de fecha 10 de junio de 2008, emanado del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda…”. -II- DEL FALLO APELADO En sentencia de fecha 19 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Denuncian las abogadas apoderadas judiciales de la Empresa recurrente que, si bien es cierto que la Administración tiene dentro del ámbito de sus competencias el control urbanístico, no es menos cierto que, las obras por las cuales se pretende sancionar a su poderdante no las hizo ella, sino que ya existían, por tanto, NO PUEDE SER OBJETO DE SANCIÓN, por carecer de la cualidad pasiva. Por su parte el representante judicial del Municipio Baruta del estado Miranda señaló respecto a este punto que, resulta evidente la legitimación pasiva de la recurrente en relación a la sanción administrativa impuesta, la cual tiene fundamento en la ejecución por su cuenta de las recientes remodelaciones ejecutadas en el inmueble, obras que se ejecutaron en contravención de las variables urbanas fundamentales aplicables. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, no es un hecho controvertido de autos que se hayan realizado una serie de reparaciones o refacciones en los locales A y B del Edificio David, por parte de la empresa recurrente, la cual es la arrendataria de dichos locales, tal y como se afirma en el propio escrito libelar, en consecuencia, a criterio de este Tribunal, esto resulta suficiente para demostrar la cualidad o legitimación pasiva de la empresa BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (antes INVERSIONES TEXEIRA & DÍAZ, C.A.), en el procedimiento administrativo, asimismo; en virtud de lo antes expuesto, la referida sociedad mercantil si puede ser objeto de sanción por parte de la Administración Municipal recurrida, por lo que en tal sentido se desecha el vicio denunciado, y así se decide. Denuncian las abogadas apoderadas judiciales de la Empresa recurrente vicio de falso supuesto de hecho, argumentan al efecto que, la Administración incurrió en el mismo al considerar que su mandante realizó las construcciones existentes en el retiro, siendo que, solo procedió a reparar las mismas. Que de la revisión de las actas administrativas no existe un solo elemento que pruebe que el sancionado haya sido quien realizó las obras en el retiro de frente, al contrario consta en el expediente administrativo que existían y lo que se estaba haciendo era reparar, muy distinto a una nueva construcción, por lo que no puede imputársele un hecho al recurrente que no le corresponde. Que aún más, de las copias certificadas producidas y emanadas de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura se evidencia que el local sí existía para el año 1983, con las medidas que actualmente presenta. Que, no sólo existe la Resolución emanada de la Dirección de Inquilinato, sino las propias declaraciones de los fiscales, en las cuales se deja constancia de reparaciones, no nuevas construcciones. De igual modo existen aerofotografías emanadas de órganos competentes debidamente certificadas que se produjeron con el recurso, donde también ser observan las construcciones en cuestión. Que la Administración obvió pronunciarse en relación a la prescripción solicitada e interpretó erradamente el derecho al decidir como lo hizo. Por su parte la representación judicial del Municipio Baruta del estado Miranda señaló respecto a este vicio que, la Resolución impugnada persigue la acción constructiva en contravención de las variables urbanas fundamentales aplicables ejecutada por la recurrente, con independencia de que se trate de una obra nueva o de remodelación sobre las ya existentes. Esta última circunstancia, que es la alegada por la recurrente, igualmente da lugar a la contravención de la normativa y habilita a la Administración Municipal de Control Urbano para imponer las sanciones y ordenar al responsable la restitución del orden urbanístico. Que en el presente caso la Administración, a través de una serie de inspecciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, y los registros fotográficos respectivos, pudo constatar que las supuestas remodelaciones ejecutadas por la recurrente constituyen, entre otras, la sustitución completa del techo del inmueble, aumentando su altura en 20 centímetros, lo cual además quedo expresamente reconocido por la recurrente mediante la comunicación de fecha 06 de Junio de 2005, recibida el 02 de agosto de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal, de la cual resulta que el representante de la recurrente manifiesta que se realizó única y exclusivamente un mantenimiento y un levantamiento de 20 centímetros del techo. En este punto la representación de la vindicta pública señala que, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que, se atribuyó a la recurrente la carga de probar y no desvirtuar con sus propios medios la existencia de la prescripción de la infracción, además de ello al haberse evidenciado en autos que ya existía una antigua construcción (retiro de frente con unas medidas de 13,10 mts x 6,15 mts., las cuales exceden las permitidas por el ordenamiento urbanístico) era necesario distinguir mediante pruebas técnicas si la nueva obra o las reparaciones violaban por sí sola la variable urbana relativa a las medidas del retiro de frente, o si esta variable había sido transgredida por la construcción inicial, o si ambas construcciones incurrían en tal infracción, a los fines de que no existieran dudas sobre la procedencia de las sanciones de demolición y multa impuestas, en virtud de lo cual, ante la duda debe favorecerse al administrado, ello con la finalidad de no vulnerar el principio de presunción de inocencia que lo asiste constitucionalmente. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en inspección realizada en fecha 18 de abril de 2005 en la sede de la empresa BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (antes INVERSIONES TEXEIRA & DÍAZ, C.A.), por parte de la ciudadana arquitecta Margarita Guzmán, funcionaria adscrita a la División de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, (folios 238 al 242 del expediente administrativo) se pudo constatar que: (…) Ahora bien, en fecha 10 de junio de 2005 el ciudadano Liang Wan Xiang, actuando en representación de la empresa hoy recurrente BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (antes INVERSIONES TEXEIRA & DÍAZ, C.A.), solicitó ante la precitada Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, autorización a los fines de realizar remodelaciones a la sede de su representada en los siguientes términos (folio 196 del expediente administrativo): (…) De todo lo antes expuesto se puede deducir que, en el local donde funciona la sede de la empresa hoy recurrente se hicieron una serie de reparaciones y refacciones, tal y como fueron descritas tanto en la inspección realizada por la Administración Municipal, como en la solicitud dirigida a ésta por parte del representante legal de la sociedad mercantil recurrente y a la fecha ya las mismas fueron efectuadas, tal y como se puede evidenciar de Informe pericial cursante en autos correspondiente a la evacuación de la prueba de experticia promovida, cursante a los folios 188 al 216 del expediente judicial, así como de la Inspección Judicial realizada por este Despacho mediante auto para mejor proveer en fecha 20 de octubre de 2009. Ahora bien, la resolución recurrida es la N° J-DIM-024/08 emanada del Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual se resuelve el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Liang Wan Xiang representante legal de la empresa recurrente, declarándolo sin lugar; así mismo se confirma en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 170 de fecha 09 de febrero de 2007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal mediante la cual declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el recurrente en fecha 06 de marzo de 2006, la cual confirma a su vez, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, la cual impuso a la hoy recurrente sanción de multa por la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 63.172,75) y orden de demolición sobre un área de OCHENTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (80,56 mts2), específicamente sobre las siguientes construcciones o refacciones: ‘sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts x 6,15 mts (…)’, las cuales –a su decir- violan lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En este orden de ideas, observa este Tribunal lo siguiente, la empresa hoy recurrente hizo una solicitud para realizar remodelaciones en su sede ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, siendo que la misma fue negada; y en lo que se refiere a las demás remodelaciones solicitadas, (cambios de acabados, tabiquería, pisos e instalaciones eléctricas; modificación de instalaciones sanitarias) no hubo un pronunciamiento expreso por parte de la Administración Municipal explicando las razones por las cuales las negaba, siendo que, respecto a la construcción o refacción consistente en: ‘sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts x 6,15 mts (…)’, se pronunció negando dicha remodelación por considerar que violaba las variables urbanas fundamentales, específicamente la establecida en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que establece: ‘Artículo 87. A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: (…)’ ‘ 2.- El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno.’ Igualmente el Reglamento de la Ley ejusdem respecto a este punto establece en su artículo 61 que: ‘Artículo 61. En el caso de las edificaciones, las variables urbanas fundamentales contempladas en el artículo 87 de la Ley comprenderán los siguientes aspectos, a los cuales se extenderá la constatación de su cumplimiento: (…)’ ‘2.- El retiro de frente y el acceso, según lo previsto en el plan para las vías que colinden con el terreno o, en su defecto, en las ordenanzas que los establezcan.’ Por lo que, según lo establecido por el legislador y el propio reglamentista urbanístico, los retiros de frente son considerados variables urbanas fundamentales, los cuales son definidos por la doctrina como la distancia que debe existir entre el lindero de la parcela sobre la vía pública y la fachada principal, la cual puede ser referida al eje de la vía; ahora bien, no entiende este Juzgador, pues tampoco se explica en el acto administrativo recurrido, como la sustitución de un techo interno del local comercial, afectó una variable urbana fundamental, específicamente la relativa al retiro de frente y el acceso, más aún, cuando no se señala que plan para las vías que colinden con el terreno fue vulnerado o, en su defecto, que articulado de alguna ordenanza municipal fue violentado, tampoco se indica cual es la distancia que debe existir entre la vía pública y la fachada principal según el plan para las vías o la ordenanza municipal respectiva y el existente actualmente en dicha construcción, para poder calcular el área a sancionar y que de esta forma no quede duda alguna sobre el área susceptible de sanción de demolición y multa; por lo que no se explica este juzgador, como el área a demoler y a multar según el acto administrativo recurrido comprende un total de 80,56 mts2, cuando en el propio acto administrativo no se indica –como ya se expreso- la distancia que debe existir entre la vía pública y la fachada principal del Edificio David, donde se encuentra el local comercial objeto de sanción, tampoco se indica si la construcción inicial, las refacciones realizadas o ambas, violaban las variables urbanas fundamentales, tal y como lo alegara la representación de la vindicta pública en el presente caso, más aún, cuando es aceptado por la propia Administración Municipal recurrida en nulidad, que allí antes operaba el fondo de comercio denominado Brasero San José, inscrito en el Registro Mercantil como Inversiones Texeira & Díaz, C.A., lo que hace presumir a este Juzgador que el área sancionada podría encontrarse prescrita. Lo aquí expresado se ve reforzado por lo señalado en el informe pericial, relativo a la evacuación de la prueba de experticia promovida, donde los expertos César Rodríguez y Rubén Abuhazi establecieron que en local comercial se encontraban tanto materiales de construcción de vieja data de 15 años, como de reciente data 4 años y entre los de vieja data señalaron que se encuentran el techo acanalado, las paredes laterales, entre otros, por lo que si las paredes laterales tienen un tiempo de construcción de 15 años, que es sobre las cuales se sostiene toda la estructura, el área sancionada se encontraría evidentemente prescrita y si el techo acanalado no fue sustituido, tal y como lo indica el acto recurrido, sino que fue refaccionado y colocado un cielo razo de yeso y cocuiza en la parte interna del local, evidentemente el acto recurrido incurre en falso supuesto de hecho al considerar que las refacciones realizadas al local comercial donde funciona la empresa recurrente, constituían alteración las variables urbanas fundamentales, más aún cuando el Municipio Baruta del estado Miranda no analizó debidamente la prescripción alegada por la recurrente, razón por la cual resulta procedente el vicio denunciado, y así se decide. En virtud de la ilegalidad que adolece el acto administrativo recurrido, este Tribunal se impone declarar la nulidad absoluta de la Resolución N° J-DIM-024/08 dictada en fecha 10 de junio de 2008 por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 170, de fecha 09 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal mediante la cual declara Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el recurrente en fecha 06 de marzo de 2006, la cual confirma a su vez, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, la cual impuso a la hoy recurrente sanción de multa por la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 63.172,75) y orden de demolición sobre un área de OCHENTA METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (80,56 mts2), específicamente sobre las siguientes construcciones o refacciones: ‘sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts x 6,15 mts (…)’, como en efecto lo hace en este acto este Tribunal, y así se decide. En virtud de que uno de los vicios ya resueltos acarrea la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, este Tribunal, en aras a una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, considera innecesario pronunciarse respecto a los demás vicios denunciados por la representación judicial de la empresa recurrente, por haber logrado ésta el objeto de su pretensión, y así se decide.” (Mayúsculas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 5 de mayo de 2014, la Abogada Joisa Sandoval, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación: Afirmó que “…la sentencia objeto de recurso de apelación declaró la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de la pretensión de nulidad en este juicio –la Resolución Nº J-DIM-024/08 de fecha 10 de junio de 2008, emanada del Alcalde del Municipio Baruta. Tal decisión de nulidad se fundamentó, en la violación de un único vicio de nulidad; el vicio de falso supuesto de hecho, bajo el argumento bastante confuso, casi ininteligible, por demás de que ‘el área sancionada se encontraría evidentemente prescrita y si el techo acanalado no fue sustituido, tal y como indica el acto recurrido, sino que fue refaccionado y colocado un cielo razo de yeso y cocuiza en la parte interna del local, evidentemente el acto recurrido incurre en falso supuesto de hecho al considerar que las refracciones realizadas al local comercial (…) constituían alteración las variables urbanas fundamentales, más aun cuando el municipio Baruta no analizó debidamente la prescripción alegada por la recurrente’…”. Indicó que, “…la sentencia apelada consideró inoficioso pronunciarse en relación al resto de los vicios imputados al acto administrativo, por cuanto la constatación del vicio de falso supuesto de hecho acarreó, en su criterio, la nulidad absoluta del acto administrativo…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…la sentencia apelada incurrió en un craso error de derecho al considerar el vicio de falso supuesto de hecho como un vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, cuando es lo cierto que de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las más elementales nociones de Derecho Administrativo, el vicio de falso supuesto es un vicio de nulidad relativa y por ende nunca pudiera conllevar, por sí solo, a la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo…” (Negrillas y subrayado del original). Que, “…es evidente que la sentencia apelada incurrió en un inexcusable error de derecho al haber anulado de manera absoluta un acto administrativo con fundamento en un vicio de falso supuesto de hecho. Como consecuencia directa de ese error inexcusable de derecho, la sentencia incurre en el vicio de incongruencia, al no haberse pronunciado acerca del resto de los alegatos de hecho y de derecho planteados en el juicio…” (Subrayado del original). Señaló que, “…la sentencia apelada omitió pronunciarse sobre todos los demás argumentos de hecho y de derecho de las partes por considerarlo inoficioso, dada la supuesta nulidad absoluta del acto con fundamento en el falso supuesto de hecho…” (Mayúsculas del original). Que, “…tal pronunciamiento del Juez A quo, fundamentado en la errónea declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo con fundamento en un vicio de nulidad relativa implica, según se dijo, que la sentencia apelada está viciada lo que acarrea su declaratoria de nulidad y así solicitamos sea declarado…”. Que, “...una vez anulada la sentencia, solicitamos se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad por las siguientes razones (…) esta representación municipal solicita se desestime en su totalidad el recurso de nulidad y se confirme la legalidad del acto administrativo por cuanto no se verificó ninguno de los vicios denunciados, por el contrario, el acto se ajustó planamente a los elementos de forma y fondo que le exige la Ley , cuyo correcto análisis no se ha realizado durante este juicio pues los argumentos de la recurrente han desviado la atención respecto al objeto fundamental del mismo…”. Que, “…resultaba irrelevante si existían o no construcciones de vieja data y asimismo resultaba irrelevante si operó o no la prescripción respecto de ellas, pues el hecho sancionado en este caso era otro distinto y autónomo de la construcción inicial: La realización de nuevas obras sobre la estructura original. Estas últimas resultan, a efectos de Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas, verdaderas construcciones que deben cumplir con las normas urbanísticas aplicables a las edificaciones…” (Mayúsculas del original). Que, “…el acto administrativo señaló suficientemente todos los parámetros que sirvieron de base para el cálculo de la multa (…) por cuanto es evidente que el acto administrativo sí cumplió con los requisitos necesarios para entender suficientemente motivado el acto administrativo y permitió el ejercicio del derecho a la defensa de su destinatario, solicitamos que también se desestime ese vicio de ilegalidad que se le imputó…” (Mayúsculas del original). Finalmente solicitó, “…Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación (…) REVOQUE la sentencia dictada por el Juzgado Superior (…) Declare SIN LUGAR en todas sus partes el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…” (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION En fecha 7 de mayo de 2014, la Abogada Teresa Borges, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes: Expuso que, “…el fallo recurrido no incurre en infracción alguna que haga procedente su nulidad o sea revocado, pues cumple a cabalidad con los extremos exigidos en el artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas del original). Señaló que, “…la prueba evacuada de experticia, en la cual queda patentizado que el techo no fue sustituido (el existente y prescrito) sino refaccionado, concluyendo que al considerar las refracciones realizadas como alteración de las variables urbanas fundamentales, sin analizar la prescripción alegada, incurrió en el vicio denunciado, y por ello, que el acto recurrido ADOLECE DE ILEGALIDAD, declarándolo NULO EL ACTO ABSOLUTAMENTE…”. Que, “…pretende la representación de la apelante, asimilar la consecuencia de la nulidad, que fue declarada con ocasión a la contestación del vicio de falso supuesto, que acarrea la nulidad del acto, hacer ver el que juzgador de la causa, declaró la nulidad absoluta con ocasión a alguna infracción del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo…”. Indicó que, “…el acto es nulo, puede serlo de nulidad absoluta o relativa, o puede afectar la nulidad una sola parte del acto, pero al tratándose del vicio de falso supuesto acarrea la nulidad total y absoluta del acto y tal decisión entra dentro del ámbito de competencias del juez contencioso administrativo…”. Que, “…refiere que en tal caso, NO OPERA LA NULIDAD DE PLENO DERECHO, esto es, NO PUEDE CONVALIDARSE EN NINGÚN TIEMPO LA INFRACCIÓN LEGAL, y ello así pues baste revisar los numerales del artículo 19 para constatar que en tales casos, NO PUEDE EN MODO ALGUNO SUBSANARSE NI SALVARSE PARTE ALGUNA DEL ACTO CUESTIONADO, ya que refiere a: violación constitucional o legal, incompetencia o dictados prescindiendo totalmente del procedimiento debido, motivos todos estos prácticamente que vulneran principios constitucionales y que no pueden soslayarse…” (Mayúsculas del original). Adujó que, “…es el juzgador quien decide hasta donde llega la nulidad, si el vicio es tal que deba producir la nulidad total o no (absoluta), si parcial o se salva parte del acto recurrido, o si por el contrario es subsanable…”. Que, “…en el presente caso, estimo el Juzgador dentro del ámbito de su poder decisorio y dentro de sus competencias que el vicio denunciado producía la nulidad absoluta del acto y ello así por cuanto se fundamentó en hechos que no corresponden con las pruebas producidas y evacuadas, ni con el sustento o motivo para sancionar, mal podía entonces el juez declarar que?, (sic) una nulidad subsanable, una nulidad parcial? (sic) cuando el fundamento o motivo era falso…”. Indicó, que “…el fallo recurrido cumple a cabalidad los requisitos de ley y así pedimos sea declarado…”. Que, “…la construcción existía desde antes, que estaba prescrita y que la Administración trató de aprovechar una situación sobrevenida para imponer una sanción sobre hechos QUE NO PROBÓ Y NEGANDOSE A VALORAR LAS PRUEBAS PRODUCIDAS POR NUESTRA REPRESENTACIÓN, y considerando que las reparaciones eran construcciones nuevas que violan las variables urbanas fundamentales, sin probar absolutamente nada, existiendo prueba en contrario de sus dichos…”. Que, “…original de la aerofotografía identificada ‘Vista Aérea’ Nº 207 correspondiente a la misión Nº 0304175 de fecha 1º de agosto de 1985, emitida por la Dirección de Geografía y Cartografía de las Fuerzas Armadas el Ministerio de la Defensa, donde se observa claramente los techos y la misma foto pero ampliada; las copias certificadas de regulaciones emanadas de la Dirección de Inquilinato donde consta que las construcciones sancionadas existían desde vieja data; en especial las resultas de la prueba de experticia promovida y evacuada…”. Finalmente, solicitó “…que declare SIN LUGAR la apelación…” (Mayúsculas del original). IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte determinar previamente su competencia, y en tal sentido observa lo siguiente: En fecha 16 de junio del año 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. Ahora bien, con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición de la demanda por cobro de bolívares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando con el carácter de rectora de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”. En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte, resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta el día 8 de diciembre de 2009, por la Abogada Vanessa Mejía Lovera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de noviembre de 2009, por medio de la cual declaró Con Lugar el presente recurso interpuesto contra la Resolución Nº J-DIM-024/08 de fecha 10 de junio de 2008, que declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido contra acto administrativo contenido en el Oficio Nº 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, notificado en fecha 22 de agosto de 2006, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se impuso sanción de Multa y Demolición, y al respecto observa: El Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, al considerar que “…se ve reforzado por lo señalado en el informe pericial, relativo a la evacuación de la prueba de experticia promovida, donde los expertos César Rodríguez y Rubén Abuhazi establecieron que en local comercial se encontraban tanto materiales de construcción de vieja data de 15 años, como de reciente data 4 años y entre los de vieja data señalaron que se encuentran el techo acanalado, las paredes laterales, entre otros, por lo que si las paredes laterales tienen un tiempo de construcción de 15 años, que es sobre las cuales se sostiene toda la estructura, el área sancionada se encontraría evidentemente prescrita y si el techo acanalado no fue sustituido, tal y como lo indica el acto recurrido, sino que fue refaccionado y colocado un cielo razo de yeso y cocuiza en la parte interna del local, evidentemente el acto recurrido incurre en falso supuesto de hecho al considerar que las refacciones realizadas al local comercial donde funciona la empresa recurrente, constituían alteración las variables urbanas fundamentales, más aún cuando el Municipio Baruta del estado Miranda no analizó debidamente la prescripción alegada por la recurrente, razón por la cual resulta procedente el vicio denunciado, y así se decide…”. Asimismo, determinó el Juzgado de Instancia que, “…En virtud de que uno de los vicios ya resueltos acarrea la nulidad absoluta de la Resolución recurrida, este Tribunal, en aras a una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, considera innecesario pronunciarse respecto a los demás vicios denunciados por la representación judicial de la empresa recurrente, por haber logrado ésta el objeto de su pretensión…”. Asimismo, la Abogada Joisa Sandoval, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que, “…es evidente que la sentencia apelada incurrió en un inexcusable error de derecho al haber anulado de manera absoluta un acto administrativo con fundamento en un vicio de falso supuesto de hecho. Como consecuencia directa de ese error inexcusable de derecho, la sentencia incurre en el vicio de incongruencia, al no haberse pronunciado acerca del resto de los alegatos de hecho y de derecho planteados en el juicio (…) la sentencia apelada omitió pronunciarse sobre todos los demás argumentos de hecho y de derecho de las partes por considerarlo inoficioso, dada la supuesta nulidad absoluta del acto con fundamento en el falso supuesto de hecho (…) tal pronunciamiento del Juez A quo, fundamentado en la errónea declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo con fundamento en un vicio de nulidad relativa implica, según se dijo, que la sentencia apelada está viciada lo que acarrea su declaratoria de nulidad y así solicitamos sea declarado…”. Ahora bien, la Abogada Teresa Borges, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho, C.A., alegó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que, “…el fallo recurrido no incurre en infracción alguna que haga procedente su nulidad o sea revocado, pues cumple a cabalidad con los extremos exigidos en el artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil (…) la prueba evacuada de experticia, en la cual queda patentizado que el techo no fue sustituido (el existente y prescrito) sino refaccionado, concluyendo que al considerar las refracciones realizadas como alteración de las variables urbanas fundamentales, sin analizar la prescripción alegada, incurrió en el vicio denunciado, y por ello, que el acto recurrido ADOLECE DE ILEGALIDAD, declarándolo NULO EL ACTO ABSOLUTAMENTE es el juzgador quien decide hasta donde llega la nulidad, si el vicio es tal que deba producir la nulidad total o no (absoluta), si parcial o se salva parte del acto recurrido, o si por el contrario es subsanable…”. Ello así, se evidencia que en el caso de autos, la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación denunció que la sentencia del Juzgado A quo, incurre en el vicio de incongruencia negativa, al declarar Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, con el solo estudio y análisis de uno de los vicios de denunciados por las partes, aunado a ello, denunció que dicho vicio de -falso supuesto de hecho- únicamente acarrea la nulidad relativa y no absoluta del acto administrativo impugnado. Así las cosas, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar si efectivamente el Juzgado A quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de incongruencia para lo cual se observa lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”. La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el relativo a la congruencia del fallo, el cual se traduce en dos aspectos: (i) decisión expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas y defensas o excepciones opuestas por las partes. En ese sentido, el vicio de incongruencia ocurre por omisión de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la litis (incongruencia negativa), o bien, cuando el juez de la causa en el análisis para dictar decisión se extralimita con relación a los términos en los cuales quedó planteada la misma y suple excepciones o defensas de hecho no alegadas (incongruencia positiva). Dichos requerimientos legales, son requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, los cuales han sido catalogados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006, mediante la cual expuso con relación al vicio de incongruencia lo siguiente: “En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De lo anterior se deduce que, el vicio de incongruencia negativa se produce cuando el Juez no resuelve sobre aquellos elementos de hecho que materialmente forman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción de las partes. Igualmente, el 24 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal dictó sentencia Nº 78 (caso: Fisco Nacional), en la cual expuso con relación al citado vicio de incongruencia negativa, lo siguiente: “Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia” (Subrayado de esta Corte)”. Ello así, advierte esta Corte que la parte apelante denunció el vicio de incongruencia negativa, por cuanto a su decir, el Juzgado de Instancia incurre en el mismo, al declarar Con Lugar el presente recurso, sin hacer pronunciamiento de todas las denuncias alegadas por las partes en la traba de la litis, en ese sentido, se considera oportuno traer a colación Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 14-0729 de fecha 17 de julio de 2015, (caso: Mercedes María Angulo De Alonso y Eladio Antonio Alonso Angulo), la cual ha sido criterio reiterado por la Jurisprudencia en caso como el de autos, y del cual expresa lo siguiente: “En atención a las consideraciones señaladas, resulta innecesario pronunciarse sobre los demás alegatos y pruebas que constan en el presente procedimiento, en virtud de la declaratoria con lugar la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva y así se decide.” En virtud de lo anterior, esta Corte considera importante establecer que tal como lo ha determinado la jurisprudencia reiterada, la solo verificación de un vicio de anulabilidad en el acto administrativo impugnado, acarrea la nulidad del mismo, siendo innecesario para el Tribunal que dicte sentencia pronunciarse sobre cada una de las demás denuncias alegadas, en ese sentido, esta Corte desecha dicho alegato expuesto por la Abogada Joisa Sandoval, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda. Así se establece. Ahora bien, la parte apelante denunció que “…la sentencia apelada incurrió en un craso error de derecho al considerar el vicio de falso supuesto de hecho como un vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, cuando es lo cierto que de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las más elementales nociones de Derecho Administrativo, el vicio de falso supuesto es un vicio de nulidad relativa y por ende nunca pudiera conllevar, por sí solo, a la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo…”. Ahora bien, pasa esta Corte a revisar el fallo apelado a fin de determinar si la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, al emitir el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho de manera determinante, que derivó la declaratoria de nulidad absoluta del mismo, por parte del Juzgado de Instancia. En virtud de lo anterior, esta Corte considera conveniente invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755 de fecha 2 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció: “…el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)…” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Resaltado de esta Corte). En efecto, dicho criterio ha sido reiterado por la mencionada Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (caso: Jonny Palermo Aponte León), que precisó lo siguiente: “Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”. (Resaltado de esta Corte). En este orden, y a los fines de determinar si la parte recurrida, al dictar el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 3157 de fecha 13 de diciembre de 2005, notificado en fecha 22 de agosto de 2006, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se impuso sanción de Multa y Demolición, incurrió en el vicio de falso supuesto, debe esta Corte observar el aspecto relativo a la razón que dio lugar el mismo, y al efecto advierte que el mismo, indicó lo siguiente: “Ahora bien, en vista de las valoraciones antes expuestas esta Dirección de Ingeniería Municipal evidencia que el ciudadano LAING WAN XIANG, (…) en su carácter de Administrador Genrente de la empresa ‘BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (…) y arrendatario del inmueble distinguido como Edificio David, Locales 1 y 2, Catastro Nro. 104-203-012, Calle Alejandría con Av. Miguel Ángel, Urbanización Colinas de Bello Monte, en Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, no lograron demostrar que las construcciones objeto del presente procedimiento administrativo tienen una data mayor a los cinco (5) años, debiendo en consecuencia este órgano administrativo proceder a evaluar si las mismas son susceptibles de las sanciones previstas en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Comparadas las construcciones constatadas en sitio, con los planos que se encuentran en el archivo general de esta Dirección, se verificaron que las construcciones identificadas como: (sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts y 6,15 mts con un área aproximada de 80,56 mts), fueron realizadas sobre áreas no permitidas para ello, por cuanto dichas construcciones se ubican sobre el retiro antes mencionado, no pudiendo ser legalizables, ya que las mismas evidentemente violan las variables urbanas fundamentales previstas en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En consecuencia, esta Dirección de Ingeniería Municipal declara como ilegales y susceptibles de la sanción prevista en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley in comento. Vista las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Dirección de Ingeniería Municipal. RESUELVE Imponer ORDEN DE MULTA Y DEMOLICIÓN que más abajo se detalla, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al ciudadano LAING WAN XIANG (…) en su carácter de Administrador Genrente de la empresa ‘BAR RESTAURANT TAI-HO, C.A., (…) y arrendatario del inmueble distinguido como Edificio David, Locales 1 y 2, Catastro Nro. 104-203-012, (…) como responsable de la construcción identificada como: sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts y 6,15 mts, la cual viola las variables urbanas previstas en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley in comento, para un área total a sancionar de Ochenta Metros Cuadrados con Cincuenta y Seis Centímetros Cuadrados (80,56 mtrs) Asimismo, se ORDENA LA PARALIZACIÓN INMEDIATA de cualquier construcción, refacción, remodelación y/o modificación que se esté ejecutando sobre las áreas del inmueble. En virtud de lo anterior, la multa calculada asciende a la cantidad de Sesenta y Tres Millones Ciento Sesenta y Dos mil Setecientos Cuarenta Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 63.162.754,76)…” (Mayúsculas de la cita). En virtud de lo anterior, considera esta Corte oportuno establecer que la ordenación urbanística tiene por objeto la racionalización de los usos y aprovechamiento del suelo en función de las necesidades e intereses de la colectividad, los cuales constituyen la finalidad institucional general de dicha ordenación. De esta manera, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala en su artículo 1, como fin directo de la ordenación del desarrollo urbanístico, el crecimiento armónico de los centros poblados. En ese sentido, por variables urbanas ha de entenderse aquellos aspectos del proyecto de urbanización o edificación que deben ser constatados por el órgano competente y que, en consecuencia, exigen una cierta apreciación o valoración en función de la normativa aplicable. En razón a ello, la asignación de uso a los inmuebles urbanos, por parte de los correspondientes planes y ordenanzas, implica derechos y obligaciones para sus propietarios y origina relaciones de éstos entre sí, así, el beneficio de aprovechamiento urbanístico, en los términos del respectivo régimen, y, de la carga de respetar el uso y los términos y condiciones de su aprovechamiento. En este orden de ideas, puede afirmarse que una de las más importantes obligaciones urbanísticas es precisamente la de respetar el uso asignado a un inmueble urbano tanto en términos de destinación formal como de actividad material. La propiedad urbana es, pues, el derecho de usar y gozar de un inmueble urbano en el marco de las obligaciones establecidas en la Ley en beneficio, precisamente, de la colectividad (Cfr. GARRIDO ROVIRA, Juan: Ob. cit., págs, 25 al 27, 184 y 185). Para lograr ese objetivo, el urbanismo comprende una materia de la competencia concurrente de las entidades político territoriales, de manera que el artículo 184 de la Constitución, atribuye competencia tanto a los Estados como a los Municipios en materia de mantenimiento y conservación de áreas urbanas. Además, el poder Nacional tiene competencia exclusiva para el establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, de arquitectura y de urbanismo y la legislación sobre ordenación urbanística (art. 156, 19). Adicionalmente el Poder Municipal tiene competencia exclusiva, en cuanto concierne a la vida local, en materia de ordenación urbanística, parques, jardines, plazas, balnearios, otros sitios de recreación, arquitectura civil, nomenclatura y ornato público (art. 178, 1). Se trata, por tanto, de una materia de la competencia concurrente entre el Poder Nacional y el Poder Municipal, que ha sido regulada detalladamente en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en la cual además del sistema de planes, se establece el marco regulatorio del control urbanístico que ejercen la autoridades locales mediante el otorgamiento de las constancias de la variables urbanas fundamentales, tanto para urbanizaciones como edificaciones (Vid. Santiago González, “El Derecho Administrativo Iberoamericano” Estudios y Comentarios Nº 9). Por lo expuesto anteriormente, resulta claro que la Administración Pública y la población en general deben sujetarse a las determinaciones y disposiciones contenidas en los planes rectores y en la Ordenanza de Zonificación correspondiente, sin que haya lugar ha discrecionalidad alguna ante la formulación imperativa de normas contenidas en los textos legales enunciados, es decir, no puede aplicarse potestad pública que colida o sea contradictoria con tales planes de Ordenación Urbanística, pues estos preceptos son necesarios para una sana convivencia urbana y territorial. En ese sentido, en el sistema venezolano, los planes urbanísticos (nacionales y locales) se presentan como la concreción de la política de ordenación del territorio a nivel urbano, correspondiéndole a los planes de desarrollo Urbano Local la regulación detallada de los usos del suelo y delimitación de las zonas en que se divide el área del plan en razón de aquellos. Ahora bien, el urbanismo comporta también por parte de la Administración Municipal la realización de actividades de policía, dirigidas a verificar que la ejecución del desarrollo urbanístico se realice conforme a las vinculaciones urbanísticas contenidas en los planes, específicamente, conforme a las variables urbanas fundamentales, las cuales están señaladas concretamente en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y cuyo alcance se encuentra definido en los artículos 60 y 61 de su Reglamento. Así pues, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 87. A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1.- El uso previsto en la zonificación. 2.- El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno. 3.- La densidad bruta de población prevista en la zonificación. 4.- El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación. 5.- Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. 6.- La altura prevista en la zonificación. 7.- Las restricciones por seguridad o por protección ambiental. 8.- Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno…”. Significa entonces, que las construcciones que se planteen en el Municipio deberán desarrollarse con apego a las variables urbanas fundamentales establecidas tanto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística como en la Ordenanza sobre Procedimientos para la Ejecución de Edificaciones y Construcciones, es decir, deberán respetar la zonificación, los retiros, la densidad de la población, la altura de las edificaciones y las restricciones y prohibiciones de carácter técnico que por razones de seguridad y protección ambiental, se encuentren establecidas en la Ley. En conclusión, el proceso lógico del desarrollo urbanístico – se insiste- impone que toda actividad urbana se ejecute conforme los parámetros de los planes y, concretamente, de las variables urbanas fundamentales previstas en las ordenanzas urbanísticas. Así, el control urbanístico comprende por tanto la verificación de la adecuación de la obra de que se trate, a las variables urbanas fundamentales y, asimismo, a la legalidad urbanística. Delimitado el marco conceptual que antecede, corresponde a esta Corte pasar a revisar el acervo probatorio cursante en autos a los fines de determinar si lo establecido por la Administración en cuanto a la “sustitución de techo que incluye levantamiento de la estructura metálica sobre el retiro de frente, de dimensiones 13,10 mts y 6,15 mts con un área aproximada de 80,56 mts”, por parte de la Sociedad Mercantil hoy recurrente incumple con las variables urbanas fundamentales correspondientes, para lo cual se tiene que: - Cursa del folio 235 al 241 del expediente administrativo “Informe de Inspección” de fecha 18 de abril de 2005, suscrito por la ciudadana Margarita Guzmán funcionaria adscrita a la Dirección de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, levantada en la sede de la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho C.A., y de la cual se desprende que: “…se efectúan trabajos de remodelación general del inmueble consistentes en sustitución de techo (que incluye levantamiento de la estructura metálica) sobre retiro de frente de dimensiones 13,10 x 6,15 mts; cambios de acabados, tabiquería, pisos e instalaciones eléctricas; modificación de instalaciones sanitarias…”, aunado a ello, se evidencia de impresiones fotografías anexas al mencionado informe de inspección: i) Vista de la fachada principal: “se puede observar el levantamiento de la estructura metálica de las láminas del techo que existía anteriormente”, y “Detalles de los trabajos de tabiquería, plomería e instalaciones eléctricas que se están llevando a cabo en el local”. (Destacado de esta Corte). - Riela al folio 234 del expediente administrativo, “Auto de Apertura de Procedimiento” de fecha 21 de abril de 2005, suscrito por la ciudadana Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, del cual se desprende que: “…Visto que de las actas e informes de inspección levantadas por funcionarios (…) sobre el inmueble identificado como LOCALES 1 Y 2, (antes Brasero San José) EDIFICIO DAVID, Nº Catastro 104/03-12, (…) se desprende lo siguiente: ‘se efectúan trabajos de remodelación general del inmueble consistentes en sustitución de techo (que incluye levantamiento de la estructura metálica) sobre retiro de frente de dimensiones 13,10 x 6,15 mts; cambios de acabados, tabiquería, pisos e instalaciones eléctricas; modificación de instalaciones sanitarias (…) ORDENA la apertura de un procedimiento administrativo a fin de verificar la existencia o no de presuntas contravenciones a las disposiciones legales que rigen la materia urbana, establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”. - Consta del folio 196 del expediente administrativo, “Escrito” de fecha 6 de junio de 2005, suscrito por el ciudadano Laing Wan Xiang, actuando con el carácter de representante de la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho C.A., dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, quien solicitó que: “…me dirijo a usted con el propósito de hacer la solicitud de perisología (sic) para la remodelación del bar restaurant Tai Ho, la cual se ubica en la avenida Miguel Ángel calle Alejandría Edf. David local AB, en donde la parte interna se hará cambio de cerámica tanto para el piso como para las paredes, cambio del techo cielo rasó por dry wall, cambio de ubicación de los sanitarios, se instalara dos aires acondicionados centrales de 5 toneladas cada uno, se instalara una cocina de uso industrial, se colocara dos puertas corredizas automáticas. Mientras que en la fachada externa se usara fachada de vidrio y ante la misma se colocara rejas de santa María se arreglara una parte de la cera que se encuentra aflojado por la acción del crecimiento de las raíces de un árbol que se encuentra al lado de la misma…”. -Cursa al folio 192 al 193 del expediente administrativo, “Oficio Nº 1407” de fecha 22 de junio de 2005, suscrito por la ciudadana Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, del cual se desprende que: “…Me dirijo a usted, en atención a su comunicación introducida ante esta Dirección de Ingeniería Municipal (…) mediante la cual solicita lo indicado en la referencia, siendo los trabajos a realizar los que se describen en lo siguientes puntos (…) por cuanto en fecha 21 de abril de 2005, (…) procedió a la Apertura de Procedimiento Administrativo, con el fin de verificar si las construcciones sobre el retiro de frente de la parcela y las remodelaciones internas que actualmente se encuentran en ejecución contravienen con lo señalado en el numeral 2, establecido en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, esta Dirección NO AUTORIZA ningún trabajo en el mencionado inmueble…”. -Cursa al folio 189 al 206 del expediente administrativo, “Informe Pericial Nº 2371” de fecha 20 de julio de 2009, suscrito por los Ingenieros Rubén Abuhazi, Andrés Acosta y César Rodríguez, actuando con el carácter de expertos juramentados por el Juzgado de Instancia, para practicar experticia de los Locales 1 y 2 perteneciente a la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho C.A., de la cual se desprende que: “…Coinciden los Expertos Rodríguez y Abuhazi, (…) el local objeto de la presente experticia se encuentra constituido por una parte con materiales aprovechados del local comercial anterior es decir del Brasero San José, materiales estos que hemos verificado son de vieja data con un tiempo de construcción de 15 años y por otra parte con materiales empleados en trabajos de remodelación y remozamiento de reciente data, es decir de 4 años (…) entre los Materiales de Vieja Data observamos tenemos el techo acanalado, la estructura liviana, sobre piso, acometidas eléctricas y sanitarias, paredes laterales (…) entre los Materiales de Reciente Data tenemos los recubrimientos de pisos como Porcelanato (…) ventanales de fachada de vidrio templado, puerta de vidrio templado, pisos internos revestidos de Porcelanato, (…) cielo raso de yeso y cocuiza, con molduras y diseño de luz indirecta; colocación de espejos en paredes, de puntos de iluminación, puntos de teléfonos, tomacorrientes, suministro y colocación de sanitarios de primera calidad…”. Aunado a ello, se desprende que “…la conformación actual del local construido en el retiro de frente, no se puede comparar con una anterior por no existir en Ingeniería Municipal planos (…) que evidencien si se realizaron o no modificaciones a la distribución de esta área, (…) podemos inducir y determinar que la construcción realizada en el local Comercial identificado Bar- Restaurante Tai-Ho se trata de una remodelación como tal, la cual se ejecutó dentro del área del propio local que con anterioridad se encontraba (…) asimismo determinamos que no afecta o modifican lo antes existente, en función a la ubicación y superficie del Local Comercial identificado el Brasero San José, que se encontraba antes del local objeto de la presente causa, lo cual nos indica que no hubo cambios en relación al área y al uso…”. De la revisión de las pruebas ut supra señaladas, se desprende que, los hechos sobre los cuales se basó la Administración tanto para la apertura del procedimiento como para la determinación del mismo y la sanción, se circunscriben en que, en el local donde funciona la sede de la empresa hoy recurrente, se hicieron una serie de -reparaciones y refacciones-, tal como fueron descritas en el “Informe de Inspección” de fecha 18 de abril de 2005, suscrito por la funcionaria adscrita a la Dirección de Inspección y Contratación de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda; en la solicitud dirigida a ésta por parte del representante legal de la sociedad mercantil recurrente; así como, de la Inspección judicial contenida en el “Informe Pericial Nº 2371” de fecha 20 de julio de 2009. Asimismo, tanto de las actas que conforman el expediente administrativo como del acto administrativo recurrido, no se desprende como la sustitución y/o reparación de un techo interno del local comercial donde funciona la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho C.A., afectó una variable urbana fundamental, específicamente la relativa al retiro de frente y el acceso, aunado al hecho que, dicho techo tiene una data con un tiempo de construcción de quince (15) años; la Administración no demostró que plan para las vías que colinden con el terreno fue vulnerado, tampoco indicó cual es la distancia que debe existir entre la vía pública y la fachada principal según el plan para las vías o la ordenanza municipal respectiva y el existente actualmente en dicha construcción. En consecuencia, era necesario distinguir tal como lo estableció el Juzgado de Instancia, si las reparaciones violaban por sí sola la variable urbana relativa a las medidas del retiro de frente, o si esta variable había sido transgredida con anterioridad, por la construcción inicial, no evidencia esta Alzada que los hechos antes establecidos acarrearon una nueva construcción o se evidencie una modificación del retiro de frente de vieja data de construcción, por lo que no se encuentras elementos de hecho suficientes para que determine la responsabilidad de la parte actora y consecuente de sanción y demolición conforme al Artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Así se establece. En virtud de lo anterior, debe esta Corte declarar que el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda incurrió en un falso supuesto de hecho al determinarle a la recurrente Sociedad Mercantil Bar Restaurant Taiho C.A., una sanción de multa y demolición conforme al Artículo 109 numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en consecuencia, tal y como lo reseñará él A quo con el acto de administrativo que aquí ocupa, la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho toda vez que dio por demostrados unos hechos que aunque se materializaron, sucedieron de una manera distinta como lo apreció la Administración. Ahora bien, en cuanto al alegato de error de derecho en el que incurrió el Juzgado A Quo por establecer la nulidad absoluta del vicio de falso supuesto de hecho, el cual según el apelante sólo acarrea el vicio de nulidad relativa; esta Corte observa que no es completamente cierto, que el vicio de falso supuesto de hecho conlleve sólo la nulidad relativa del acto. En efecto, el falso supuesto de hecho llevado a cabo por la Administración puede ser de tal magnitud que afecte algún derecho constitucional como podría ser el derecho a la defensa o incluso al debido proceso; y por mandato del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo acto del Poder Público que afecte los derechos constitucionales debe declararse nulo. Lo que en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe entenderse que la nulidad es absoluta, En el presente caso, el falso supuesto en que incurrió la Administración Municipal efectivamente se baso en una errada apreciación de las pruebas llevadas al expediente administrativo, lo cual puede entenderse como una afectación del derecho a la defensa del demandante; y por tanto la necesaria aplicación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por tanto, resulta correcta la declaratoria de nulidad absoluta realizada por el Juzgado A Quo. Con fundamento en lo expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, y se establece que el acto administrativo impugnado incurrió de manera determinante en el vicio de falso supuesto de hecho, que acarreo la nulidad absoluta del mismo, en consecuencia, esta Corte CONFIRMA con reforma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de abril de 2009. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Vanessa Mejía Lovera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil BAR RESTAURANT TAIHO, C.A., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA, la sentencia objeto de apelación, con la reforma indicada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN El Juez, EFRÉN NAVARRO La Secretaria Accidental, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp. Nº AP42-R-2010-000437 ERG/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria Accidental,