JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000125 El 1 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9° CARC SC 2016/976 de fecha 20 de octubre del mismo año, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano VÍCTOR JOSÉ CUSTODE, titular de la cédula de identidad Nº 6.133.523, contra la CONTRALORÍA INTERNA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia Nº 654 del 29 de julio de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que declaró ha lugar la solicitud de revisión formulada por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Víctor José Custode, contra la decisión N° 2014-0249, dictada el 13 de febrero de 2014 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; anuló el referido fallo y ordenó la reposición de la causa al estado de que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie sobre el recurso de apelación teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la aludida sentencia. Por auto de fecha 9 de marzo de 2017, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la recepción de los antecedentes administrativos, y en tal sentido ordenó su incorporación a la pieza administrativa y la apertura de una pieza separada. Asimismo, se acordó remitir el expediente a esta Corte Segunda a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo supra indicado. En esa misma fecha, se libró el oficio N° 2017-0521. Por recibido el oficio N° 2017-0521, en fecha 21 de marzo de 2017, este Órgano Jurisdiccional acordó dar entrada al expediente y se designó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el mismo, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma se dio cumplimiento a lo ordenado. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUCIONARIAL En fecha 12 de agosto de 2010, los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Víctor José Custode, previamente identificado, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señalaron, que “(…) el 19 de Enero de 1994 ingresó en el Ente querellado para desempeñar servicios como Asistente de Archivo II, Organismo donde permaneció activo hasta la fecha en que fue retirado, es decir 16 años, después de haber sido designado en el cargo (…); sin embargo, a pesar de ostentar la cualidad de funcionario público de carrera, fue removido del cargo de Auditor Fiscal I que desempeñaba para la fecha de dicha Remoción (sic), y finalmente retirado en medio de circunstancias que vician de Nulidad Absoluta (sic) tanto dicha remoción como el retiro (…)”. Indicaron, que “(…) fue notificado de su Remoción (sic) del cargo de AUDITOR FISCAL I que desempeñaba en el Organismo (sic) querellado, mediante un Cartel (sic) publicado en el Diario Últimas Noticias, en fecha 13 de mayo [de 2010] (…)” y que el acto administrativo que acordó la remoción del querellante, se encuentra contenido en “(…) la Resolución No. (sic) 023-2010, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, No. (sic) 3243-4 de fecha 08 de Marzo de 2010 (…)”. (Corchetes de esta Corte). Denunciaron, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al enunciar en su considerando décimo octavo (18º) que “(…) de acuerdo a la Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal, el cargo desempeñado (…) es considerado (…) de confianza, en virtud de las funciones asignadas (…)”. Señalaron, que era erróneo sustentar el acto en “(…) la estructura organizativa de un Ente, [siendo que la misma] evidencia (…) los niveles jerárquicos, no así la naturaleza de las funciones de los cargos (…)”. (Corchetes de esta Corte). Arguyeron, que “(…) no se pueda establecer la naturaleza de las funciones que realiza el ocupante de un cargo, si previamente no se levanta la información de lo que hace, cómo lo hace y cuando lo hace, así como el nivel de complejidad de sus funciones (…)”. Manifestaron, que “(…) es frecuente en la Administración Pública encontrarnos con funcionarios que detentan un cargo que por su denominación nos indica posibles funciones complejas y comprometedoras desde el punto de la confianza, pero que en la realidad no ejercen tales funciones. En el caso de nuestro mandante (…) éste se desempeñaba como Asistente de Archivo II, y posteriormente, pasa a desempeñar nominalmente el cargo de AUDITOR FISCAL I, pero dada la omisión del levantamiento del Registro de Información de Cargo, no demostraron que efectivamente ejerciera funciones propias del mismo, para las cuales según la afirmación de la Contralora Interventora, nuestro representado ‘está desprovisto de la formación académica y profesional indispensable para ejercer el mismo’ (…)”. Acotaron, que “(…) la Contralora Interventora ante una torpeza que no le es imputable al administrado, en medio de un Abuso (sic) de Autoridad (sic) y Desviación (sic) de Poder (sic) procedió a remover a nuestro poderdante argumentando que desempeñaba funciones de confianza, las cuales no especificó, y menos aún demostró, violando así el Derecho (sic) a la Defensa (sic) de nuestro representado., (sic) así como su derecho a la estabilidad, al trabajo, y a mantener una calidad de vida digna y decorosa (…)”. Denunciaron, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al aseverar que el cargo desempeñado por su mandante se correspondía con un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Enfatizaron, que se violentó el derecho al debido proceso y las disposiciones previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) pues en lo que respecta a la Notificación del acto de remoción, la misma se hizo mediante un cartel publicado en prensa, ello a pesar de que nuestro poderdante se encontraba prestando servicios en dicha Contraloría y era perfectamente ubicable para notificarlo personalmente (…)”. Esgrimieron, que “(…) [c]onsta de la Resolución No. (sic) 109-2010 (…) que la querellada, bajo el criterio de que fueron ‘infructuosas’ las diligencias para lograr la reubicación de nuestro representado, procedió a retirarlo de dicha Contraloría. Sin embargo resulta contradictoria dicha Resolución si tomamos en cuenta que nuestro mandante, ante la expectativa de que no lo reubicaran, y en conocimiento de que la querellada ha instaurado un proceso de gestión de otorgamiento de jubilaciones especiales ante la Vice-Presidencia de la República, solicitó que se le otorgue la misma en virtud de que tiene más de 15 años de servicios [trámite el cual fue aprobado por la aludida entidad municipal] (…)”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, concluyeron su exposición solicitando “(…) 1° Que el Tribunal declare la Nulidad del Acto de Remoción y consecuencialmente el de Retiro (…); 2° Que en el supuesto negado de que la Remoción es válida, el Tribunal declare la nulidad del acto de Retiro, por cuanto nuestro representado mientras está en proceso de jubilación, y la misma se decide, es obligación de la Administración mantenerlo activo. 3°- Que el Tribunal ordene la reincorporación de nuestro representado al cargo que desempeñaba, en cualquiera de ambos puestos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la de su efectiva reincorporación (…)”. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones: “(…) [e]stablece la representación judicial de la parte actora, en su escrito libelar que se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 023-2010, de fecha 08 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde remueven del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría; y, consecuencialmente, solicita la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° 109-2010, de fecha 06 de julio de 2010, ‘(…) por cuanto [su] representado no ejercía funciones de confianza y la querellada al proceder a removerlo y retirarlo incurrió en el Vicio de Abuso de Autoridad y en un Error de Derecho al calificarlo como de libre nombramiento y remoción a pesar de que ello no es cierto (…)’. En tal sentido, la parte actora sustenta su pretensión arguyendo, en primer lugar, que el acto de remoción antes mencionado, goza del vicio de falso supuesto, ya que de los 26 Considerandos en que se basa la Resolución de la Contraloría Municipal para remover al querellante, identifican el Considerando 18, lo cual –a entender del querellante- ‘(…) constituye un FALSO SUPUESTO (…)’; en virtud de que, ‘(…) [su] mandante conforme a lo sustentado en la Resolución que [recurren], éste se desempeñaba como Asistente de Archivo II, y posteriormente, pasa a desempeñar nominalmente el cargo de AUDITOR FISCAL I, pero dada la omisión del levantamiento del Registro de Información del Cargo, no demostraron que efectivamente ejerciera funciones propias del mismo, para las cuales según la afirmación de la Contralora Interventora, [su] representado ‘está desprovisto de la formación académica y profesional indispensable para ejercer el mismo’ (…)’ (Resaltados y mayúsculas propias del escrito libelar) (…Omissis…) Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado por el actor, y, en ese sentido observa que la parte querellante denunció vicio de falso supuesto de hecho, en cuanto al acto de remoción ut supra señalado. (…Omissis…) Ahora bien, establece el acto administrativo impugnado, consignado por la parte querellante como anexo a su escrito libelar y que riela al folio once (11) al trece (13) del presente expediente judicial, lo siguiente: (…Omissis…) De lo mencionado ut supra se desprende, que la Administración de Control Fiscal Municipal, consideró que el cargo de Auditor Fiscal I, que ocupaba el ciudadano querellante es de libre nombramiento y remoción, en virtud de que –a decir del ente querellado- dicho cargo es considerado de confianza. (…Omissis…) Ahora bien, de lo establecido anteriormente, se desprende que efectivamente el cargo de Auditor Fiscal I, se encuentra enmarcado dentro de la estructura orgánica de de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital como un cargo de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, el funcionario que preste sus servicios ostentando denominado cargo tendrá esa condición; por lo cual, al realizar un examen preliminar del presente caso, se observa que la Administración de Control Fiscal Municipal, consideró que el funcionario era titular de dicho cargo y por ende podía ser removido efectivamente del mismo, discrecionalmente por parte de de (sic) la querellada. (…Omissis…) En tal sentido, debe esta Sentenciadora analizar si en la presente controversia, el hoy querellante, realmente ostentaba el cargo de Auditor Fiscal I, el cual, -a consideración de esta Juzgadora- es de libre nombramiento y remoción; es decir, si efectivamente se efectuó un nombramiento en referido cargo, y si el mismo, se encuentra ajustado a los extremos legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente. Es por ello, que se hace imperioso para esta Juzgadora, resaltar lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2001-3135 de fecha 04 de diciembre de 2001, Magistrado Ponente: Juan Carlos Apitz Barbera (caso: Carlos Emilio Ramos Suárez, contra el Ministerio de Energía y Minas), Expediente N° 01-24461, en donde: (…Omissis…) En tal sentido, se desprende del extracto jurisprudencial supra transcrito, que el acto de nombramiento de un funcionario público, reviste una importancia relevante dentro de la relación funcionarial que emerge a raíz de ella, porque es precisamente allí, donde empieza a transcurrir la vida funcionarial, así como, es a partir de ese momento en donde surgen los derechos y deberes que otorga el ordenamiento jurídico funcionarial a las partes de esa relación. Es por ello, que a través de ese acto formal, los funcionarios pueden exigir a la Administración Pública los derechos inherentes a su condición, ya bien sea los de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como los funcionarios de carrera, y viceversa. De igual forma, es ese orden de ideas, las destituciones, remociones y retiro que se hagan a funcionario, se encuentran relacionadas con el cargo por el cual fue nombrado, a través de un acto que reviste las mismas formalidades establecidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ya que, -de manera ordinaria- la Administración Pública, sólo podrá destituir, remover y retirar a un funcionario público el cual haya sido nombrado de acuerdo a las formalidades que imponga la ley, y el cual dicho servidor público haya aceptado. Es por ello, que no sólo basta que la Administración Pública demuestre que el cargo por el cual se pretende remover a un funcionario, es de libre nombramiento y remoción, ya bien sea que se encuentre encausado dentro del supuesto de los cargo (sic) de alto nivel, o en el supuesto de los cargos de confianza, de conformidad con los artículos 19; 20; y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sino, a su vez, es necesaria la imputación –como nexo causal- que debe tener el funcionario público con el cargo por el cual se le pretende remover, y esto es, necesariamente el acto de nombramiento del mismo en el cargo que presuntamente ostenta. (…Omissis…) No obstante a ello, debe esta Sentenciadora resaltar que del expediente judicial de la presente causa, así como del expediente administrativo consignado por la parte recurrida no se desprende que el ente querellado haya demostrado efectivamente que el funcionario –ahora querellante- haya sino nombrado en el cargo por el cual dice la Administración que ha sido removido; sino más bien, se observa que dicho cargo fue ejercido de hecho, de manera irregular, tal como se evidencia en el Memorando N° DCAC-02-06-112-2009 de fecha 11 de noviembre de 2009, dirigida (sic) al ciudadano recurrente, y recibido por el mismo el 26 del mismo mes y año, en donde designa al mismo como Auditor Coordinador, en una actuación de Examen de Cuenta, correspondiente al tercer trimestre del 2009 en la Gestión General de Asuntos Sociopolíticos, el cual riela en copia simple en los folios sesenta y uno (61) y sesenta y dos (62) del presente expediente judicial. A pesar de ello, y cónsono con la jurisprudencia establecida al respecto, se hace necesario establecer, que la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución (Vid. Sentencia N° 01752 del 27 de julio de 2000 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Seguros Capitolio, C.A. vs. Superintendencia de Seguros); ya que, a pesar de que efectivamente el cargo por el cual fue destituido el ciudadano querellante, es decir, el de Auditor Fiscal I, efectivamente es un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública no demostró en autos que efectivamente se haya nombrado al funcionario querellante para ejercer las funciones de Auditor Fiscal I. Es por ello, que si el querellante desempeñó las funciones de otro cargo como es el de Auditor Fiscal I sin ostentar tal titularidad, fue porque el Órgano del Control Fiscal Municipal no realizó las gestiones de su nombramiento, sin embargo, tal desempeño no lo transforma en Auditor Fiscal I, de manera que no puede ser removido de tal cargo aludido, cuando nunca obtuvo un nombramiento y del cual no es titular. Así se declara. En tal sentido, se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional, en virtud de las razones antes expuestas, y al encontrarse configurado el vicio de falso supuesto de hecho, del acto administrativo impugnado, se anula la Resolución N° 023-2010, de fecha 08 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde remueven del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría al ciudadano Víctor José Custode Vargas, antes identificado, querellante en la presente causa; y, en consecuencia, se anula acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° 109-2010, de fecha 06 de julio de 2010. Así se declara. Asimismo, en virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos antes mencionados, se ordena la reincorporación del ciudadano querellante al cargo de Analista de Presupuesto I; así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la de su efectiva reincorporación, el cual para tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 455 eiusdem. Así se declara. Por otra parte, en cuanto a la pretensión subsidiaria solicitada por el actor, en cuanto a la solicitud de nulidad del acto de retiro, por cuanto el ciudadano querellante mientras se encuentra en proceso de jubilación, y la misma se decide, la Administración se encuentra obligada en mantenerlo activa, es Tribunal Superior, considera inoficioso pronunciarse al respecto, debido a la declratoria (sic) a favor de su pretensión principal. Así de declara. Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara con lugar la pretensión principal de la presente querella funcionarial interpuesta, e inoficioso pronunciarse al respecto de la pretensión subsidiaria solicitada por el actor en su escrito libelar. Así se decide. (…)”. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 23 de febrero de 2012, el abogado Antonio José Serrano Mujica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 137.484, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó el escrito de fundamentación de la apelación con fundamento en lo siguiente: Denunció, que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de inmotivación e incongruencia negativa “(…) al no haberse ajustado a lo alegado y probado en autos, conforme lo pauta nuestro Legislador en la disposición legal contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…) toda vez que la sentencia recurrida determina que el querellante no tenía el cargo de Auditor Fiscal I, por no existir en autos su nombramiento formal, (…) [aún cuando el mismo Tribunal a quo reconoció que] éste venía ejerciendo las funciones inherentes al mismo, el cual es considerado y asimismo lo declara como de confianza (…), por lo que existe un silencio respecto a esta situación (…) al ser un hecho reconocido por el querellante (…) lo cual no fue considerado al momento de dictar su fallo (…)”. (Corchetes de esta Corte). Apuntó, que en el caso de marras se configura “(…) la infracción de los artículos 12, 509 y 243 en su ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, al incurrir el sentenciador a-quo en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, toda vez que la recurrida no realizó un análisis exhaustivo de todos los elementos probatorios proporcionados (…)”. Finalmente, aseveró que “(…) existiendo plena prueba en las actas procesales de este expediente, de que el ciudadano Víctor Custode, ya identificado ejerció el cargo de Auditor Fiscal I, no se comprende cómo puede acordarse por encima de ello un formalismo inútil, que lo que conlleva es a un daño al Estado, al ordenar reincorporarlo al cargo que ejercía anteriormente, es decir, el de Analista de Presupuesto I, inobservando las funciones ejercidas por el mismo, las cuales implican actuaciones de control fiscal, que por su confidencialidad revestían un alto grado de confianza, todo lo cual era de su pleno conocimiento (…)”. IV DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 1 de marzo de 2012, los abogados Rosaría Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, presentaron escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes: Rechazaron, que el Tribunal de Instancia incurriera en el vicio de inmotivación, toda vez que a su decir, “(…) la sentencia apelada contiene los motivos de hecho y de derecho exigidos (…) evidenciándose de los autos, que además, [la Juez a quo] analizó las pruebas producidas por las partes lo que le permitió determinar que nuestro representado no ejercía el cargo de Auditor Fiscal I, ni hubo una designación formal del mismo, por parte de la querellada, concluyendo que si el recurrente lo ejerció, lo hizo de manera irregular, por lo cual desestimó el alegato de la representación de la Contraloría, en cuanto a que el cargo del cual era titular nuestro representado, es el de Auditor Fiscal I (…)”. (Corchetes de esta Corte). En esta misma línea argumentativa, reafirmaron que el Juzgado de Instancia “(…) tampoco incurrió en el vicio de Silencio de Pruebas, pues es precisamente del análisis de los elementos probatorios que cursan en el expediente que sustrajo los elementos de convicción para concluir que en efecto en la presente causa se incurrió en el vicio de Falso Supuesto denunciado (…)”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa lo siguiente: Evidencia esta Alzada que el recurso de apelación incoado se circunscribe a atacar la decisión del Tribunal de Instancia, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Víctor José Custode, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 023-2010, de fecha 8 de marzo de 2010, suscrito por la entonces, Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Ahora bien, de la revisión exhaustiva efectuada a la fundamentación de la apelación interpuesta se evidencia que los argumentos están dirigidos a revocar la sentencia objeto de apelación por presuntamente adolecer de los vicios de incongruencia y silencio de pruebas, siendo que el a quo determinó que el querellante no ostentaba el cargo de Auditor Fiscal I, por no existir en autos su nombramiento formal, cuando se desprendía en forma palmaria que el querellante venía ejerciendo funciones inherentes al mismo, reconociendo tal hecho de forma expresa en su escrito libelar. -De los vicios denunciados. Denuncia la parte apelante que la sentencia proferida por el iudex a quo violenta lo establecido en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 12 y 509 ejusdem denunciando al respecto que el Juez de Primera Instancia restó apreciación a los elementos probatorios cursantes en autos, que reflejaban las actividades que realizaba el querellante en ejercicio del cargo, relativas al control fiscal y auditorías. Así las cosas, resulta acertado para esta Alzada apuntar que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil consagra la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, el cual expresamente dispone lo siguiente: “(…) Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe (…)”. Así pues, debe entenderse el principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles. Siguiendo el mismo orden de ideas, debe destacarse que, el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, nos indica que toda sentencia debe contener “(…) los motivos de hecho y de derecho de la decisión (…)”; mientras que el artículo 509, eiusdem, estipula que “(…)[l]os Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas (…)”. (Corchetes de esta Corte). De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa. Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00816 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso: Fisco Nacional Vs. Industrias del Maíz, C.A., INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO), donde precisó con relación al vicio de incongruencia lo siguiente: “(…) para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…)”. (Subrayado y resaltado de esta Corte). Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso. Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia y a la denuncia expuesta por la parte apelante, pasa esta Corte a verificar si el Tribunal de Instancia al momento de dictar la decisión que hoy se recurre, valoró o no las pruebas cursantes en autos, y en tal sentido advierte lo siguiente: Riela al folio 49 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada del credencial N° DCAC-02-07-263-2009, suscrito por el ciudadano Víctor Hernández, Director (Encargado) de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se designa al ciudadano Víctor José Custode, con el cargo de Analista de Presupuesto I, a los fines de practicar la actuación de control fiscal a objeto de verificar la información y examen de la cuenta correspondiente al Ejercicio Fiscal 2008 y cierre, así como el registro, manejo y aplicación de recursos y apertura de cuenta, de acuerdo con lo establecido en la normativa vigente para ese entonces en la Oficina Municipal Antidroga adscrita a la Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Igualmente, cursa al folio 50 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada del memorando N° DCAC-02-07-171-2009, de fecha 23 de julio de 2009, dirigido al ciudadano Víctor Custode, y suscrito por la representante de la Coordinación de Control Legislativo, Legal Ciudadana y Juntas Parroquiales, del cual se desprende lo siguiente: “(…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que esta Coordinación lo ha designado para que participe como Auditor en una Actuación de Control Fiscal Programada, en la Oficina Municipal Antidrogas adscrita a la Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital (sic) a los fines de Verificar la Formación y Examen de la Cuenta del Ejercicio Fiscal 2008 y cierre. El tiempo estimado para realizar la mencionada actuación es de 30 días hábiles, tal como se indica a continuación (…)”. Asimismo, cursa al folio 53 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada del “Programa de Trabajo”, destinado a verificar la formación y examen de cuenta correspondiente al ejercicio fiscal 2008 y cierre, suscrito por los funcionarios comisionados, entre ellos el ciudadano Víctor José Custode. De igual forma, riela al folio 58 de la primera pieza del expediente judicial, copia certifica del “Acta de comparecencia” de fecha 16 de diciembre de 2009, en la cual se señala lo siguiente: “(…) comparecieron por ante la Coordinación de Control Legal Legislativo, Ciudadana, Juntas Parroquiales y Otros Organismos, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos de este Órgano de Control Fiscal Externo (…) VICTOR CUSTODE, Analista de Presupuesto I, en representación de esta Contraloría Municipal. Una vez analizadas las observaciones expuestas en el Informe Preliminar (…) correspondiente a la Actuación de Control Fiscal Programada en la Dirección Municipal Antidrogas, adscrita a Gestión (sic) General de Apoyo al Poder Comunal, para la revisión de las Rendiciones de Cuenta en forma exhaustiva durante el Ejercicio Fiscal 2008 y Cierre (…)”. Por otra parte, riela al folio 60 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada del credencial N° DCAC-02-335-2009, suscrito por la Doctora Ricep Andrade Ponte, Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se designa al funcionario Víctor José Custode, a los fines de practicar la actuación de control fiscal a objeto de verificar la formación y examinar la rendición de cuenta de gastos, correspondiente al tercer trimestre del ejercicio fiscal 2009, así como el registro, manejo y aplicación de recursos, de acuerdo a lo establecido en las normativas legales vigentes para ese entonces en Gestión General de Asuntos Sociopolíticos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. De igual modo, corre al folio 61 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada del memorando N° DCAC-02-06-112-2009, suscrito por el Coordinador de Ejecución de Obras y Proyectos de la precitada Contraloría Municipal en fecha 11 de noviembre de 2009, recibido el día 26 del mismo año por el ciudadano Víctor José Custode, a través del cual se señaló lo siguiente: “(…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que esta Coordinación lo ha designado para que participe como Auditor Coordinador, en una actuación de Examen de Cuenta, correspondiente al tercer trimestre del 2009 en la Gestión General de Asuntos Sociopolíticos. El tiempo estimado para realizar la mencionada actuación es de 21 días hábiles, tal como se indica a continuación (…)”. Asimismo, riela al folio 63 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada de la actuación de control fiscal para verificar la formación y examen de la cuenta, correspondiente al tercer trimestre del ejercicio fiscal de 2009, suscrito por los funcionarios comisionados, entre ellos el ciudadano Víctor José Custode, en fecha 27 de noviembre de 2009. En este mismo orden, corre inserta al folio 65 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada de la solicitud de prórroga de cinco (5) días hábiles, presentada por el hoy querellante ante la Coordinación de Obras y Proyectos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2009. Aunado a lo anterior, se debe indicar que cursa al folio 66 de la primera pieza del expediente judicial, copia certificada del credencial N° DCAC-02-06-010-2010, suscrito por la Doctora Ricep Andrade Ponte, Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual se designa al funcionario Víctor José Custode, con el cargo de Analista de Presupuesto I, para que integre la Comisión de Auditoría que tendrá como misión ejecutar la actuación de control fiscal para evaluar la legalidad y sinceridad del proceso de contratación y ejecución del “Contrato de Servicios Profesionales de Gerencia Técnica para la Coordinación, Supervisión e Implantación del Proyecto Corredor de Transporte Público Buscaracas”, correspondiente a los periodos 2008 y 2009 en Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a partir del 12 de febrero de 2010. Con miras a sustentar los alegatos explanados en su escrito de contestación, la representación judicial del organismo recurrido, consignó copia certificada de la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3095-25, de fecha 29 de diciembre de 2008, a través de la cual se publicó la Resolución N° 055-2008, de esa misma fecha, suscrita por el Contralor Municipal, mediante la cual se dictó el “MANUAL DESCRIPCTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTE A LA TABLAI: PROFESIONALES DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TÉCNICOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”. Ahora bien, se evidencia de las copias certificadas que conforman el expediente administrativo; que cursa al folio 163, “MOVIMIENTO DE PERSONAL” aprobado por la Dirección de Personal de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, a través del cual se confiere al ciudadano Víctor José Custode, la titularidad del cargo de Contador Fiscal de Contraloría, adscrito a la División de Planificación y Presupuesto del organismo. De igual forma, riela al folio 277 del expediente administrativo, comunicación N° 120-2922007, de fecha 19 de enero de 2007, dirigida al ciudadano Víctor José Custode, la cual es del tenor siguiente: “(…) Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que de acuerdo a la nueva Estructura Organizativa General de este Ente de Control Fiscal, que regirá durante el ejercicio fiscal 2007; los cargos que componen la misma, fueron adecuados a las funciones de control que cumple este Organismo, motivo por el cual la denominación de su cargo fue modificada, a partir del día 01/01/2007 a ANALISTA DE PRESUPUESTO I (…)”. Finalmente, corre inserto al folio 370 del expediente administrativo, “CUENTA AL CONTRALOR”, de fecha 27 de julio de 2009, por medio de la cual se somete a consideración el traslado del funcionario Víctor José Custode, a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales, a partir del 28 de julio de 2009, con su mismo cargo y sueldo. Una vez precisado esto, es menester señalar que el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo relativo al principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, estableciendo lo siguiente: “(…) Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias (…)”. (Resaltado y negritas de esta Corte). En efecto, en base a este principio, el Juez no debe limitarse a la declaración formal de las partes sobre la relación laboral existente, sino que debe indagar sobre los hechos en que se da la verdadera naturaleza jurídica de la relación así como las condiciones y forma de la prestación del servicio, independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación jurídica. De este modo, y conforme al principio de la realidad sobre las formas observa esta Corte, que el ciudadano Víctor José Custode, ostentaba la titularidad del cargo de Analista de Presupuesto I adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la tantas veces mencionada entidad municipal; asimismo, queda claramente demostrado de las documentales previamente reseñadas, que el hoy querellante efectivamente desempeñó funciones como Auditor, en una actuación de control fiscal programada en la Oficina Municipal Antidrogas adscrita a la Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, correspondiente al ejercicio fiscal 2008, y como Auditor Coordinador, en una actuación de examen de cuenta, programada por la Coordinación de Ejecución de Obras y Proyectos, correspondiente al tercer trimestre del año 2009, en la Gestión General de Asuntos Sociopolíticos; de igual modo, cabe señalar que dichas designaciones se realizaron en el marco de actuaciones delimitadas, con un tiempo de preclusión y bajo la figura de la comisión. Considerando lo antes planteado, es conveniente señalar con respecto a esto último que, la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio Libertador -vigente para el momento en que se suscitaron los hechos y aplicable a todos los funcionarios o empleados públicos municipales que prestasen sus servicios para el Municipio Libertador, así como el personal considerado de Alto Nivel- establecía en su cláusula quincuagésima tercera, que las ausencias temporales se cubrirán con funcionarios adscritos a su servicio, en cargos permanentes y que se pagará al suplente la diferencia entre su sueldo básico y el del cargo suplido; asimismo establece que si el funcionario efectúa la suplencia por un lapso superior de seis (6) meses, al retornar a su cargo de origen, lo haría con un sueldo similar al de la suplencia realizada. Así las cosas, y por cuanto se evidencia de la simple revisión de la sentencia el fundamento que utilizó el Iudex a quo para determinar la modalidad bajo la cual desempeñó el hoy querellante las funciones reseñadas por el organismo querellado, y siendo además que no evidencia de las actas que componen el expediente administrativo, ni de los elementos probatorios traídos a los autos que el Órgano de Control Fiscal Municipal hubiera realizado las gestiones pertinentes para su nombramiento en el cargo de Auditor Fiscal I -objeto de la presente controversia-, esta Instancia Sentenciadora, comparte el criterio esbozado por el Juzgado de Primera Instancia, y concluye que el fallo apelado fue dictado con arreglo a lo establecido en artículos 12, 243 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desechan los vicios de incongruencia negativa y silencio de pruebas alegados en el presente caso. Así se decide. No obstante de lo anterior, observa esta Corte el hoy querellante ostentaba la titularidad del cargo de Analista de Presupuesto I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales, ejerciendo las funciones inherentes al mismo y siendo evaluado su desempeño en múltiples oportunidades. Así pues, no pasa inadvertido por esta Alzada el hecho de que el actor en juicio se encuentre desprovisto de la formación académica requerida para el ejercicio del mismo [Vid. Manual Descriptivo de Clases de Cargos cursante del folio 71 al folio 143 del expediente judicial], hecho el cual fue reconocido por las partes a lo largo del proceso. Siendo esto así, resulta acertado para este Tribunal Colegiado apuntar, que en todo proceso de reestructuración y reorganización administrativa y funcional, deben cumplirse ciertos parámetros normativos, con la finalidad de salvaguardar el derecho de los funcionarios públicos de carrera objeto de la medida de reducción de personal, entre los que se encuentra el retiro de la administración mediante la jubilación especial, para lo cual es necesario que se cumplan con ciertos requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; así como en el Instructivo que establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios, y Empleados que Prestan Servicio en la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y para los Obreros Dependientes del Poder Público Nacional. Manteniendo la misma línea argumentativa se debe indicar, que los requisitos a los cuales hace referencia el parágrafo anterior fueron satisfechos por el ciudadano Víctor José Custode, toda vez que el mismo aún en su condición de funcionario en servicio activo, presentó en fecha 2 de julio de 2010, su solicitud de acogerse al plan de jubilación especial en atención a la convocatoria formulada por el organismo, por lo que se encontraba sujeto a la aplicación del artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, incurriendo en un error la Administración al dictar el acto administrativo objeto de impugnación. Como corolario de lo anterior, y siendo que esta Corte ha mantenido una posición categórica sobre la protección constitucional que debe brindarse al derecho a la jubilación, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se insta a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital a dar consecución al trámite in comento. En virtud de las anteriores consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2012, por la abogada Francis Mary Celta Alfaro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.543, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito, y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el presente recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2012, por la representación judicial del organismo querellado, contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por los apoderados judiciales del ciudadano VÍCTOR JOSÉ CUSTODE, anteriormente identificado, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA proferido por el Tribunal a quo. 4.- SE INSTA a la Órgano de Control Fiscal Municipal querellado, a dar continuidad al trámite para el otorgamiento del beneficio de jubilación del ciudadano Víctor José Custode. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario Accidental, LUIS A. PINO J. Exp. N° AP42-R-2012-000125 VMDS/29 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. El Secretario Accidental.