TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000675
En fecha 28 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. 1568-C de fecha 14 de noviembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana YARITZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.780.117, asistida por el abogado Luís Enrique Simonpietri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.419, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CEDEÑO DEL ESTADO MONAGAS.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado el 14 de noviembre de 2016, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el 8 de ese mismo mes y año, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, en fecha16 de julio de 2015, mediante la cual se declaró sin lugar la acción principal de la presente querella y de manera subsidiaria con lugar el cobro de prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales.
En fecha 1 de diciembre de 2016, se dio cuenta esta a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, se concedieron seis (6) días continuos como término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de enero de 2017, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia de la fundamentación de la apelación interpuesta por la parte querellante. Asimismo, fijó el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. Venciendo dicho lapso en fecha 8 de febrero de 2017.
En fecha 9 de febrero de 2017, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se dio cumplimiento a lo ordenado.
Revisadas como han sido las presentes actuaciones, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir lo pertinente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 10 de julio de 2014, la ciudadana Yaritza Rodríguez, asistida por el abogado Luís Enrique Simonpietri, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del municipio Cedeño del estado Monagas, alegando que comenzó a prestar sus servicios ante el órgano querellado el 26 de febrero de 1993 como “Secretaria en la Dirección de Registro”, y que posteriormente en fecha 9 de marzo de 2011 fue designada como “Registradora Civil de la Unidad de Registro de la Parroquia San Félix de Cantalicio del Municipio Cedeño del estado Monagas”. Asimismo, manifestó que mediante Resolución Administrativa signada bajo el número Nº D-A-0320140053, de fecha 21 de marzo de 2014, fue desincorporada del cargo que venía desempeñando como “Registradora Parroquial de San Félix”, razón por la cual solicitó la nulidad de dicho acto, a los fines de ser reincorporada en dicho cargo, por cuanto -a su decir- era funcionara de carrera. Asimismo, peticionó de manera subsidiaria el cobro de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales como consecuencia de la relación de trabajo desempeñada ante la Alcaldía del municipio Cedeño del estado Monagas.
II
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
En fecha 16 de julio de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, dictó sentencia mediante la cual declaró “SIN LUGAR LA ACCIÓN PRINCIPAL, CON LUGAR EL COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y ORDENÓ EL PAGO DE SUS INDEMNIZACIONES LABORALES”, en la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) PRIMERO: SIN LUGAR la acción Principal de Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) intentada por la ciudadana YARITZA RODRÍGUEZ, (…) asistida por el abogado Luís Enrique Simonpietri (…) contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CEDEÑO DEL ESTADO MONAGAS. Se Confirma en todas y cada una de sus partes el acto Administrativa (sic) contenido en [la] Resolución Nº D-A-0320140053, de fecha 21 de marzo de 2014, dictada por la Alcaldesa del Municipio Cedeño del Estado Monagas. (Corchetes de esta Corte).
SEGUNDO: CON LUGAR el cobro de prestaciones sociales incoado por la ciudadana YARITZA RODRÍGUEZ, (…) asistida por el abogado Luís Enrique Simonpietri, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CEDEÑO DEL ESTADO MONAGAS.
TERCERO: SE ORDENA el pago de antigüedad, bono vacacional, vacaciones no disfrutadas e intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se nombra un único experto contable ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 8 de noviembre de 2016, el abogado Luís Enrique Simonpietri, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yaritza Rodríguez, apeló de la aludida sentencia y en ese mismo acto presentó escrito de fundamentación a la apelación, delatando que el Juzgado A Quo en su decisión incurrió en el vicio de inmotivación e ilegalidad, así como también violentó el principio de exhaustividad, el derecho a la defensa y debido proceso.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer el recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Punto Previo
(i) De la fundamentación anticipada del recurso de apelación interpuesto
Es menester indicar, que la representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso de apelación de manera anticipada, puesto que lo hizo ante el propio Tribunal de la causa, según se desprende de los folios 56 al 60 del expediente judicial, es decir, fundamentó antes que inclusive se oyera en ambos efectos el recurso de apelación.
En este contexto de ideas, debe señalar esta Corte que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, [caso: Desarrollos Las Américas], en la cual se determinó que:
“…se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. (Resaltado de esta Corte).
En razón de lo cual y atendiendo a los preceptos contenidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, debe esta Corte tener como válidos los fundamentos esgrimidos anticipadamente contra el fallo apelado por la parte recurrente. Así se declara
De la apelación
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer la apelación ejercida el 8 de noviembre de 2016, por el abogado Luís Enrique Simonpietri, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yaritza Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, en fecha 16 de julio de 2015, que declaró sin lugar la acción principal (esto es, la nulidad del acto administrativo que acordó su desincorporación); y con lugar el cobro de prestaciones sociales; bono vacacional, vacaciones no disfrutadas e intereses moratorios.
A lo cual, el apoderado judicial de la parte recurrente señaló en su escrito de fundamentación que la sentencia apelada adolece del vicio de inmotivación e ilegalidad, violación del derecho a la defensa y debido proceso y violación al principio de exhaustividad.
Ahora bien, de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa que la parte apelante fundamentó los vicios y violaciones señaladas bajo los mismos parámetros, siendo estos: i) la supuesta condición de funcionaria de carrera; ii) gozar de la estabilidad atribuida a su cargo, siendo violado el mes de disponibilidad que prevé el ordenamiento jurídico a su cargo; iii) no mediar razones de hecho ni derecho en dicho acto para su desincorporación; y iv) el tiempo de permanencia ante la Administración Pública.
Del principio de irretroactividad de las normas jurídicas
Este principio se encuentra establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:
“…Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea…”.
Dicho esto, resulta necesario hacer mención a la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de febrero de 2003, N° 11 (caso: Abraham Malavé vs. Constructora Metrovial C.A.), recogido por este Órgano Jurisdiccional en decisión 2006-1585 del 30 de mayo de 2006, en la cual citando al Dr. Joaquín Sánchez Covisa, en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, trató el tema de aplicación retroactiva de la ley y señaló lo siguiente:
“(…) El principio de irretroactividad exige que, en aplicación, de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente en un período dado determine la existencia de los supuestos de hecho ‘S’ verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas ‘C’ derivadas de tales supuestos (...) el problema de la retroactividad entraña tres cuestiones claramente diferenciables, que son, a la vez, los tres requisitos esenciales de toda aplicación de la ley que no incurra en vicio de retroactividad.
1º) La ley no debe afectar a la existencia de cualesquiera supuestos de hecho (hechos, actos o negocios jurídicos) anteriores a su vigencia, es decir, la nueva ley no debe valorar hechos anteriores a su entrada en vigor.
2º) La ley no debe afectar los efectos anteriores a su vigencia de cualesquiera de los supuestos de hecho.
3º) La ley no debe afectar a los efectos posteriores a su vigencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a ella...”.
Dicho esto, se concluye que la nueva ley no puede afectar los hechos o actos verificados bajo la ley anterior.
Así las cosas, de la lectura del libelo se observa que la ciudadana Yaritza Rodríguez alegó haber ingresado a la Administración Pública el 26 de febrero de 1993, como “Secretaria de la Junta Parroquial”; posteriormente se desempeñó como “Secretaria del Registro Civil” y finalmente ejerció las funciones como “Registradora de la Unidad de Registro Parroquial”. Asimismo, alegó que “…si bien, dicho cargo como REGISTRADORA de dicha unidad, puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción, venía de ejercer un cargo de carrera y en [su] condición, siendo asimilada a los funcionarios de carrera gozaba de la estabilidad que [le] concedió la Ley de carrera (sic) Administrativa y su reglamento y que hoy [le] es garantizada por la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública…”.
Ello así, de la revisión de las actas procesales se observa que cursa al folio ocho (8) del expediente judicial; constancia de trabajo emitida por la Dirección General de la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Monagas, de la cual se evidencia que la referida ciudadana desempeñó uno de los cargos mencionados, siendo este, “Secretaria del Registro Civil de la Parroquia de San Félix de Caicara”. Asimismo, se observó la inactividad de la parte recurrida durante el proceso llevado ante el Juzgador de instancia, i) no remitiendo los antecedentes administrativos del caso solicitados por el a quo; y ii) notificada de la admisión del presente recurso no dio contestación al recurso interpuesto en la oportunidad correspondiente (vid, folios 18 al 22 y 24 al 25 del expediente judicial).
Así las cosas, en atención a los principios de celeridad y economía procesal, así como los principios rectores de las relaciones laborales, entre estos, in dubio pro operario y la primacía de la realidad sobre los hechos, asimismo, vista la inactividad de la parte recurrida, y en virtud de que no desvirtuó la fecha de ingreso alegada por la ciudadana Yaritza Rodríguez, así como tampoco desvirtuó la documental antes señalada, esta Corte tendrá como cierta la fecha de ingreso alegada, siendo esta, el 26 de febrero de 1993. Así se declara.
Precisado lo anterior, esta Corte no puede dejar de observar que la recurrente inició su relación laboral con la Administración antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que si bien con la entrada en vigor de las normativas señaladas, se elevó la clasificación de los cargos en la Administración (siendo estos, funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción), no es menos cierto que debe reconocerse las situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley.
Sucede pues, que en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Así pues, tal clasificación obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).
Por consiguiente, la Administración al remover a un funcionario con estas características deberá otorgar un mes de disponibilidad para que se efectúen las gestiones reubicatorias correspondientes, tal y como lo estipulan los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de lo contrario estaríamos en presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica, siendo desfavorable al particular lo cual no está permitido por mandato constitucional y legal.
De lo anteriormente expresado y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la querellante debe reconocérsele la situación de hecho que enmarca su relación laboral con la Administración, por cuanto dicha relación inició en fecha 26 de febrero de 1993 y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
Por otra parte, resulta oportuno señalar que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas.
Tenemos pues, que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo. (vid. Sentencia Nº 2.416, del 30 de octubre de 2001, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Octavio Rafael Caramana Maita).
Así las cosas, y establecida la condición de funcionario de hecho de la ciudadana Yaritza Rodríguez (en virtud de su fecha de ingreso a la Administración), se observa que si bien la querellante al momento de su remoción se encontraba ejerciendo el cargo de “Registradora Civil de la Unidad de Registro de la Parroquia San Félix de Cantalicio, Municipio Cedeño del estado Monagas”; siendo este, un cargo de libre nombramiento y remoción, (de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley de Registro Civil publicada en Gaceta Oficial N˚ 39.264, de fecha 15 de septiembre de 2009), no es menos cierto que la Administración tenía la carga no sólo de conceder el mes de disponibilidad sino realizar las gestiones reubicatorias, a los fines de respetar el derecho a la estabilidad que le es inmanente a un funcionario público.
En el presente caso, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente constata que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho la ciudadana Yaritza Rodríguez, por cuanto no le reconoció su condición de funcionario de hecho, por lo que, no le concedió el mes de disponibilidad a la que tenía derecho. En tal virtud, esta Corte ordena la reincorporación de manera temporal al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al cargo del cual fue removida. Asimismo, a titulo de indemnización una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro, siendo este, el 14 de abril de 2014, hasta la fecha ejecución del presente fallo, con los aumentos y demás beneficios socio económicos experimentados por el cargo, excluidos aquellos conceptos que como el ticket de alimentación o vacaciones que requieren de la prestación personal del servicio. Así se decide.
En consonancia con las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro en fecha 16 de julio de 2015, y conociendo del fondo CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 8 de noviembre de 2016, por el abogado Luís Enrique Simonpietri, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana YARITZA RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada el 16 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró sin lugar la acción principal del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; y subsidiariamente con lugar el cobro de prestaciones sociales, vacaciones no disfrutadas e intereses moratorios.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- NULO el fallo apelado, en consecuencia
3.1.- CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial
3.2.- ORDENA la reincorporación de manera temporal al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones durante el mes de disponibilidad,
3.3- ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro, siendo este, el 14 de abril de 2014, hasta la fecha ejecución del presente fallo, con los aumentos y demás beneficios socio económicos experimentados por el cargo, excluido aquellos conceptos que como el ticket de alimentación o vacaciones requieren de la prestación personal del servicio.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ___________ de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

El Secretario Accidental

LUIS A. PINO J.

Exp. N° AP42-R-2016-000675
VMDS/19

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental,