JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-001145 En fecha 28 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 14/1497 de fecha 16 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano VÍCTOR MANUEL ROCHA MALDONADO, titular de la cédula de identidad Nº 4.056.865, asistido por la abogada Carmen Cristina Rocha Maldonado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.991, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de octubre de 2014, que oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 25 de septiembre del mismo año, por la abogada Angélica María Subero Silva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.131, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 4 de junio de 2014, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 29 de octubre de 2014, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en ese sentido, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. El 20 de noviembre de 2014, vencido el lapso fijado en el auto de fecha 29 de octubre de ese mismo año, y de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente. El 26 de noviembre de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente. El 23 de marzo de 2015, esta Corte dictó la decisión Nº 2015-107, en la cual ordenó, que “…se repone la causa al estado que se libren las notificaciones a que hubiera lugar, para que se dé inicio al procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. El 2 de junio de 2015, notificadas las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 23 de marzo de 2015, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en ese sentido, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. El 2 de julio de 2015, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 2 de junio de 2015, y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que desde el día 4 de junio de 2015, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 1º de julio del mismo año, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 25, 30 de junio y el día 1º de julio de 2015; asimismo, se dejó constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 3 de junio del mismo año. El 7 de julio de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente. En fechas 3 de marzo y 10 de agosto de 2016, se recibió de la abogada Carmen Cristina Rocha Maldonado, ya identificada, actuando como apoderada judicial del actor, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. El 11 de agosto de 2016, a través de auto se estableció que por cuanto en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Se dio inicio a la presente causa, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Distribuidora, por el ciudadano Víctor Manuel Rocha Maldonado, asistido por la abogada Carmen Cristina Rocha Maldonado, ya identificados, contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, indicando las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho: Manifestó que a “…partir del primero (01) (sic) de noviembre de 1994, comen[zó] a prestar servicio en el Internado Judicial de Los Teques adscrito al Ministerio de Justicia, con el cargo de Vigilante, y posteriormente bajo el status de Funcionario de Carrera con el cargo de Profesional I (Odontólogo I). Anex[a] (...) antecedentes de servicio emanado de la Dirección de Personal del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual se demuestra la fecha de ingreso y la transferencia del personal al Ministerio del Poder Penitenciario a partir del 29 de Febrero de 2012” [corchetes de esta Corte]. Indicó que el “…día 10 de Octubre de 2012, mediante Oficio No 4987 de fecha 29 de febrero de 2012 (…) en atención al contenido del Punto de Cuenta No. 007 de fecha 24 de Febrero de 2012, suscrito por el Presidente de la República Hugo Rafael Chávez Frías, [fue] notificado por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de la transferencia del Personal de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, procediéndose a [su] retiro de ese Ministerio y el traslado en el cumplimiento de [sus] funciones al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, continuando con [su] estatus de Funcionario de Carrera” [corchetes de esta Corte]. Señaló que en “…fecha 3 de Agosto de 2012, se [le] diagnostica reposo médico por hemorragia vítrea del ojo derecho hasta el 23 de agosto de 2012 (...) el 24 de agosto de 2012 [le] expiden certificado de incapacidad por crisis hipertensiva hasta el 13 de de septiembre de 2012 (...) el 14 de septiembre de 2012 [le] diagnosticaron desprendimiento de la retina en el ojo derecho, otorgando[le] un periodo de incapacidad hasta el 04 de octubre de 2012 (...) persiste el tiempo de enfermedad y sin mejoría, incluyendo dos intervenciones quirúrgicas de emergencia ameritando que el médico especialista siga expidiendo reposos médicos consecutivos, con el mismo diagnostico de hemorragia vítrea del ojo derecho, correspondientes a las siguientes fechas: desde el 6 al 26 de octubre de 2012; del 27 de octubre al 15 de noviembre de 2012; del 16 de noviembre al 6 de diciembre de 2012; desde el 7 al 27 de diciembre de 2012; del 28 de diciembre de 2012 al 17 de enero de 2013; del 18 de enero al 7 de febrero de 2013; desde el 8 al 28 de febrero de 2013; del 01 al 21 de marzo de 2013; desde el 22 de marzo al 11 de abril de 2013; desde el 12 de abril al 2 de mayo de 2013; del 3 al 23 de mayo de 2013…” [corchetes de esta Corte]. Afirmó que “…estando de incapacidad temporal, inesperadamente no [le] deposita (sic) en [su] cuenta nómina No. 0102-0256-60-0000070302 del Banco de Venezuela, el salario correspondiente a la segunda (2da) quincena del mes de febrero, primera (1ra) y segunda (2da) quincena de marzo, primera (1ra), segunda (2da) quincena del mes de abril, primera (1ra) quincena de mayo y las que aun siguen causándose, tampoco [le] son entregados los tickets alimentación correspondientes a los señalados meses y los subsiguientes, y [se] encuentr[a] cesante en el seguro HCM que [le] corresponde como funcionario del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario…” [corchetes de esta Corte]. Aclaró que en “…virtud de ello [se] traslad[ó] a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, a fin de que [le] informaran el motivo por el cual estaba suspendido [su] salario, donde se [le] manifestó que por cuanto existía un error en el número de asegurado, de los Certificados de Incapacidad emitidos en fechas 24 de Agosto (sic) y 20 de Septiembre (sic) de 2012, se había procedido a la suspensión de [su] salario (...) en fecha 8 de marzo de 2013 present[ó] comunicación dirigida al Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario (…) a fin de solventar la situación expuesta (…) igualmente en fecha 4 de Abril del corriente año nuevamente diri[gió] comunicación al Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, a fin de exponerle la situación (…) sin haber recibido ninguna respuesta a [su] requerimiento…” [corchetes de esta Corte]. Expresó que ha cumplido con la normativa legal de entregar oportunamente los reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y con ello denunció la violación de sus derechos constitucionales, por cuanto le privaron del sueldo que le correspondía como funcionario de carrera; reiterando, que la Administración incurrió en una vía de hecho, pues “…no consta ningún procedimiento administrativo sea de suspensión o de retiro omitiendo absolutamente el procedimiento legalmente establecido”. Solicitó “…medida cautelar de amparo (...) a fin de que se suspendan los efectos de la vía de hecho administrativa realizada por el Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios, en virtud de haber sido excluido de la nómina sin ser previamente notificado de los motivos de hecho ni de derecho procedentes, al no existir un acto administrativo previo ni notificación alguna de la apertura del procedimiento administrativo correspondiente violentándose[le] el derecho al trabajo, fundamentando el pedimento en el daño irreparable o de difícil reparación por haberse violado [su] derecho a recibir un salario justo, toda vez que si bien es cierto que en el presente caso no se trata de un servicio efectivamente prestado (...) no es menos cierto que [ha] presentado una cantidad considerable de reposos médicos –certificados de incapacidad temporal- que justifican la no prestación del servicio, por lo que de todo lo narrado no existe presunción de que se verifiquen las condiciones necesarias para que proceda la suspensión de [su] sueldo, configurándose así el fumus boni iuris” [corchetes de esta Corte]. Delató la violación del derecho al trabajo, a la defensa, al debido proceso, a la salud, a la integridad física, a la vida y a la estabilidad. Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente querella, se ordene al Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios la restitución de los sueldos dejados de percibir, la entrega de los tickets de alimentación correspondientes a los meses de suspensión y su reincorporación al seguro de HCM, del cual son acreedores los funcionarios de ese Ministerio, por cuanto -según narró- los hechos demuestran la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 4 de junio de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “…no se evidenció el expediente administrativo (...) siendo que en el auto de admisión se solicitó, igualmente en fecha 06 de mayo de 2014, se libró Oficio al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, solicitándole el referido expediente administrativo dentro del lapso de 5 días de despacho siguientes a su notificación, recibida en fecha 13 de mayo de 2014, por el ciudadano Carlos López, a las 2:00 p.m. (...Omissis...) (...) se verificó que el funcionario ingresó a la administración el 01 de noviembre de 1994, aun cuando no consta en autos que el querellante haya ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del concurso público, debe precisarse la jurisprudencia antes citada es clara (...) no habiendo contradicho la administración la condición de funcionario de carrera aludida por la parte recurrente, y visto que ingresó a la administración pública antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (...) el mismo se le reconoce el status de funcionario de carrera, razón por la cual no podrá ser removido o retirado de su cargo por causas distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) se ordena la reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación (...) se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio y su reincorporación al HCM (...) sobre el pago del bono de alimentación o cesta ticket, este Tribunal considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras (...). (...Omissis...) (...) el hecho que motivó a la suspensión del otorgamiento del beneficio es imputable al patrono, tal y como lo establece el artículo por cuanto se deduce que el ciudadano recurrente era funcionario de carrera, motivo por el cual considera esta Juzgadora que resulta procedente el pago del bono de alimentación desde la fecha de su ilegal retiro hasta que se produzca la reincorporación efectiva en el cargo (...) a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo (...)”. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la competencia: Al efecto se observa, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento de la apelación interpuesta, pasa esta Instancia Jurisdiccional a examinar el fondo del presente asunto; para lo cual, realiza las siguientes consideraciones: .-Del Desistimiento del recurso de apelación interpuesto: Determinada la competencia, esta Corte pasa a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto; pues, la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente; esto es, cuando finaliza dicha relación. A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. Conforme al dispositivo legal precedentemente trascrito, queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al que se recibe el expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en las que plantea la apelación; de lo contrario, se considerará desistida la misma. (Ver sentencia Nº 1013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Gerardo William Méndez Guerrero contra la Contraloría General del estado Táchira). Ahora bien, en el caso que nos ocupa esta Alzada evidencia que en fecha 25 de septiembre de 2014, la parte recurrida interpuso recurso de apelación contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de junio del mismo año, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. El 2 de junio de 2015, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación; luego de vencido el término de la distancia. El 2 de julio de 2015, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 2 de junio de 2015, y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En la misma fecha, la Secretaria de esta Corte, certificó que desde el día 4 de junio de 2015, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 1º de julio del mismo año, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 25, 30 de junio y el día 1º de julio de 2015; asimismo, se dejó constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 3 de junio del mismo año. Conforme a lo anterior, se observa del cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional de fecha 2 de julio de 2015, que la parte apelante no consignó el escrito correspondiente a la fundamentación de la apelación, en el lapso establecido en el auto de fecha 2 de junio del mismo año; advirtiéndose, entonces, que el lapso mencionado feneció el día 1º de julio de 2015; por lo que, resulta aplicable la consecuencia de desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece. -De la consulta: En este contexto del desistimiento de la apelación por parte del ente recurrido, pasa a establecer esta Instancia Jurisdiccional si procede la consulta en el presente caso y a tal fin considera necesario fijar los alcances de dicho privilegio instituido como una prerrogativa procesal a favor de la República, en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.220 Extraordinario de fecha 15 de marzo de 2016, esto es, la consulta se ejerce sobre el fallo no apelado o en el cual se desista de la apelación, que resulte contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República; en ese sentido, el mencionado dispositivo legal establece, que: “Artículo 84.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de junio de 2014, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Víctor Manuel Rocha Maldonado, asistido por la abogada Carmen Cristina Rocha Maldonado, ya identificados, corresponde a esta Corte, analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en esta causa y al efecto se observa que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios, el cual es un Órgano del Ejecutivo Nacional, por lo cual, la sentencia dictada con lugar obra contra los intereses la República Bolivariana de Venezuela. Al efecto, es necesario señalar que la consulta ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de las partes; siendo, que este mecanismo de revisión no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo consultado; sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 mencionado, un medio de defensa de los intereses de la República, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G. Bauxilum, C.A., la cual establece: “…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 84] (...) debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos…”. De la misma forma, la referida Sala en sentencia Nº 1.071 de fecha 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba, realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente: “…cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria (...) debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general.(...) procedió a analizar el caso de autos, como si se tratara de un recurso ordinario de apelación...”. De lo anterior se colige que, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos que fueron decididos en detrimento de la República; siendo, que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez A quo, sólo serían susceptibles de revisión mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva; tocando a esta Sede Jurisdiccional, la revisión del fallo en relación al desconocimiento de cuestiones de orden público, a la violación de principios o derechos constitucionales o a una incorrecta ponderación del interés general. Por tanto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece que en el presente caso corresponde efectuar la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado A quo. Así se decide. .-De la sentencia consultada: En cuanto al carácter de funcionario de carrera del accionante, refirió la sentencia en consulta que “...se verificó que el funcionario ingresó a la administración (sic) el 01 de noviembre de 1994, aun cuando no consta en autos que el querellante haya ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del concurso público, debe precisarse la jurisprudencia antes citada es clara (...) no habiendo contradicho la administración la condición de funcionario de carrera aludida por la parte recurrente, y visto que ingresó a la administración (sic) pública (sic) antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (...) se le reconoce el status de funcionario de carrera, razón por la cual no podrá ser removido o retirado de su cargo por causas distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”. Como se observa del extracto citado, el Juzgado A quo le concedió el estatus de funcionario de carrera al querellante. Ahora bien, del análisis de la pretensión contenida en el libelo, no puede esta Corte establecer que estuviese controvertido en la presente causa el carácter de funcionario público de carrera que se arroga el querellante; por cuanto, la afirmación del carácter de funcionario de carrera se hace de manera incidental sin que condicione la naturaleza del cargo ejercido de alguna manera el vicio denunciado, ante la suspensión unilateral por parte del Órgano administrativo de los sueldos del accionante. Ello así, se afirma en el petitorio del recurso contencioso administrativo funcionarial, que se ordene al Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios la restitución de los sueldos dejados de percibir, la entrega de los tickets de alimentación correspondientes a los meses de suspensión y su reincorporación al seguro de HCM, del cual son acreedores los funcionarios de ese Ministerio; por cuanto, los hechos narrados demostraban la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; asimismo, se observa que la parte esencial de la argumentación suministrada en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial, se encuentra dirigida a que se le reincorporara a la nómina del Ministerio accionado y que se le restituyera el pago del sueldo que devengaba con otros beneficios. En ese sentido, debe esta Corte puntualizar que la concesión de un bien que no fue peticionado por las partes violenta la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva al no poder establecer la defensa correspondiente la parte contra la cual obra la concesión sorpresiva. Ahora bien, como se constata del recurso contencioso administrativo funcionarial la reclamación del accionante gira en torno a los sueldos dejados de percibir y otros beneficios; sin controvertir en el libelo, agregándolo solo de manera incidental, el carácter de funcionario público de carrera que postula en su recurso. En consecuencia de lo antes establecido, esta Corte considera pertinente advertir que el vicio de ultrapetita; esto es, cuando la sentencia concede más de lo pedido, ha sido categorizado por las leyes y la Jurisprudencia patria; así, el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “Artículo 243.- Toda sentencia debe contener: [...Omissis...] 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia...”. Ahora bien, la sentencia será nula de conformidad con el artículo 244 eiusdem cuando contenga ultrapetita. Con base en lo antes expuesto y siendo que la sentencia recurrida concedió sin habérsele solicitado el carácter de funcionario de carrera al querellante, incurriendo en el vicio de ultrapetita, esta Corte anula en este punto la sentencia en consulta. Así se establece. .-Los restantes puntos acordados: Ahora bien, anulada parcialmente la sentencia en consulta, esta Corte pasa a conocer de las restantes reclamaciones del querellante; las cuales, se circunscriben al retiro del accionante sin aplicar el Órgano administrativo el debido procedimiento constitucional. En cuanto a la ruptura ilegítima de la relación de empleo público, por parte del ente recurrido, la parte querellante estableció en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que en “…fecha 3 de Agosto de 2012, se [le] diagnostica reposo médico por hemorragia vítrea del ojo derecho hasta el 23 de agosto de 2012 (...) el 24 de agosto de 2012 [le] expiden certificado de incapacidad por crisis hipertensiva hasta el 13 de de septiembre de 2012 (...) el 14 de septiembre de 2012 [le] diagnosticaron desprendimiento de la retina en el ojo derecho, otorgando[le] un periodo de incapacidad hasta el 04 de octubre de 2012 (...) persiste el tiempo de enfermedad y sin mejoría, incluyendo dos intervenciones quirúrgicas de emergencia ameritando que el médico especialista siga expidiendo reposos médicos consecutivos, con el mismo diagnostico de hemorragia vítrea del ojo derecho, correspondientes a las siguientes fechas: desde el 6 al 26 de octubre de 2012; del 27 de octubre al 15 de noviembre de 2012; del 16 de noviembre al 6 de diciembre de 2012; desde el 7 al 27 de diciembre de 2012; del 28 de diciembre de 2012 al 17 de enero de 2013; del 18 de enero al 7 de febrero de 2013; desde el 8 al 28 de febrero de 2013; del 01 al 21 de marzo de 2013; desde el 22 de marzo al 11 de abril de 2013; desde el 12 de abril al 2 de mayo de 2013; del 3 al 23 de mayo de 2013 (...) estando de incapacidad temporal, inesperadamente no [le] deposita (sic) en [su] cuenta nómina No. 0102-0256-60-0000070302 del Banco de Venezuela, el salario correspondiente a la segunda (2da) quincena del mes de febrero, primera (1ra) y segunda (2da) quincena de marzo, primera (1ra), segunda (2da) quincena del mes de abril, primera (1ra) quincena de mayo y las que aun siguen causándo[le], tampoco [le] son entregados los tickets alimentación correspondientes a los señalados meses y los subsiguientes, y [se] encuentr[a] cesante en el seguro HCM que [le] corresponde como funcionario del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario…”. Como se observa, el accionante expuso que estando de reposo le fue suspendido el pago de sus sueldos y otros beneficios. Ante tal circunstancia, la parte accionada alegó en su contestación a la querella, que “…la supuesta desincorporación de nómina a la que alude la apoderada judicial del ciudadano Víctor Manuel Rocha Maldonado, que el Organismo querellado ante la situación irregular presentada por el mencionado ciudadano, visto el cúmulo de reposos médicos, aunado al diagnostico que arrojaban los mismos sin que existiera consistencia alguna, se procedió a realizar la evaluación de su expediente administrativo, verificándose con ello, el retiro de la Administración Pública (...) quedó demostrado que el Organismo recurrido actuó ajustado a derecho, la República nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir y demás beneficios socio económicos que le han sido otorgados a los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, toda vez que la circunstancia que haya dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto de retiro (...) la recurrente tiene la carga de detallar claramente sus peticiones pecuniarias, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades, que de ser el caso, se adeuden a la funcionaria…”. De lo trascrito se colige, que la Administración Pública con base en que el funcionario solicitante había acumulado reposos médicos tomó la decisión de retirarlo sin procedimiento administrativo previo. Al respecto, la sentencia en consulta estableció, que: “…no se evidenció procedimiento establecido por la ley mediante el cual se retiró al ciudadano Víctor Rocha Maldonado. En consecuencia, se ordena la reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio y su reincorporación al HCM, Así se decide”. Ello así, y con fundamento en que no se tramitó el debido procedimiento administrativo el Juzgado A quo acordó la reincorporación al cargo con las consecuencias legales peticionadas. En vista de lo expuesto cabe resaltar, que de la actas procesales no se constata la consignación por parte del Órgano querellado del expediente administrativo sancionatorio, siendo que en el auto de admisión se le solicitó, (folio 81 del expediente judicial). Igualmente, en fecha 6 de mayo de 2014, se libró el oficio al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, folio 129 eiusdem, solicitando el expediente administrativo dentro del lapso de 5 días de despacho siguientes a su notificación. Se debe subrayar, que el Órgano querellado se encontraba obligado a entregar el expediente administrativo respectivo, ya que tal consignación no puede excusarse; en ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.257 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000, C.A., estableció que: “…el expediente administrativo (...) éste constituye la prueba natural -mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante. (...Omissis...) (...) el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está- (...) el hecho de que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier tiempo…”. De lo cual se colige, que la no presentación del expediente administrativo en la causa, obra contra los intereses de la Administración; constituyéndose tal omisión, en una presunción favorable a la pretensión de la parte querellante. Ello así, de la revisión detallada del expediente judicial instruido en esta causa no puede constatar esta Corte que al querellante se le haya sustanciado el debido procedimiento administrativo sancionatorio a los fines de dar por concluida la relación de empleo público. Dentro de este orden de ideas, tampoco de la revisión de los autos puede esta Corte constatar la existencia del acto administrativo que dio por finalizada la relación de empleo público, al ejercer el actor un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual, dispensaba a la Administración del desarrollo del debido procedimiento. En este sentido, debe anotar este Órgano Jurisdiccional que como quiera que se demostró en el presente expediente que se le suspendió el sueldo al querellante, tal como lo alegó en el libelo contentivo del recurso administrativo funcionarial, al no efectuarse la contraprueba correspondiente; sin sustanciarse el procedimiento administrativo al que se encontraba constreñida la Administración a los fines de retirar al solicitante; por lo que, se violentó el derecho del afectado a tener conocimiento de la situación y ejercer su derecho a la defensa. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 795 de fecha 26 de julio de 2000, en el caso: María Mata de Castro, estableció en cuanto al debido procedimiento administrativo, que: “Durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial (...) ese ha sido el criterio reiterado por Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 de febrero de 1996, caso: Manuel de Jesús Requena, en la cual se precisó lo siguiente: ‘Cuando la normativa fundamental alude a los conceptos de 'juez natural', 'debido proceso' y 'derecho a la defensa', tales principios se aplican a cualquier situación en que sobre un sujeto recaiga el peso de una función jurisdiccional o bien, en la cual se asuman decisiones que puedan afectar los derechos o intereses de las figuras subjetivas del ordenamiento. De allí que en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria, disciplinaria o de cualquier otra índole que pueda afectar la situación jurídica del administrado, tales principios deben ser respetados’ (...) el debido proceso ha sido entendido por reiterada jurisprudencia de la Sala en referencia (sentencia de fecha 9 de junio de 1999, caso: Banesco Banco Universal), como ‘(...) el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, lo que incluye (de acuerdo a las dos leyes aprobatorias de las Convenciones citadas) y como parte del derecho a la defensa el derecho a probar. Este criterio sobre el debido proceso lo ha mantenido esta Sala en forma reiterada en fallos del 17 de marzo de 1993, 10 de agosto de 1995 y 19 de junio de 1996’ (...) La protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizado por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que ‘se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas’ (...) Este importante avance de la novísima Constitución de 1999 implica el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra a conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo (...) Pero el derecho de los administrados no se agota con el conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, además de ello, debe la Administración garantizarle el acceso a las actas que conforman el expediente en el cual le corresponda participar (...) En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien puede participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos o intereses (...)”. Con fundamento en la cita parcial efectuada, debe esta Corte precisar que siempre que el Organismo u Órgano administrativo decida afectar la esfera de derechos de un particular; funcionario público o no, debe inexorablemente tramitar el debido procedimiento administrativo a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso del particular. Siendo así, que el Órgano administrativo no consignó el expediente administrativo sancionatorio en esta causa; lo cual, provoca una presunción favorable a los dichos del querellante; que asimismo, no se desprende de autos que la Administración Pública haya probado de alguna manera que tramitó el debido procedimiento administrativo a los fines de suspender y en consecuencia, retirar de la Administración al querellante, así como tampoco alegó que el funcionario denunciante ostentara un cargo de libre nombramiento y remoción, consignando al efecto el acto administrativo de remoción pertinente. Por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera conforme a derecho la reincorporación al cargo de funcionario reclamante con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la suspensión alegada; esto es, desde la segunda quincena de febrero de 2012, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de agosto de 2014, en los demás aspectos examinados. Asimismo, en vista de labor Jurisdiccional que asigna la consulta de ley a esta Instancia Jurisdiccional se considera conforme a derecho la incorporación al seguro HCM peticionada y el pago del cesta ticket de acuerdo con el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.147 Extraordinario de fecha 17 de noviembre de 2014. Así se establece. -IV- DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de junio de 2014, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano VÍCTOR MANUEL ROCHA MALDONADO, asistido por la abogada Carmen Cristina Rocha Maldonado, ya identificados, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. 2.- DESISTIDA la apelación interpuesta por el Órgano administrativo. 3.- PROCEDENTE la consulta de ley. 4.- ANULA la sentencia consultada en lo relativo a conceder el carácter de funcionario público de carrera al querellante. 5.- CONFIRMA la sentencia en los demás aspectos examinados. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los cuatro (4) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS A. PINO J. Exp. AP42-R-2014-001145 EAGC/10 En fecha __________________ ( ) de _____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017- ____________. El Secretario Accidental.