REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veinte de abril de dos mil diecisiete
207º y 158º
ASUNTO : KP02-R-2017-000267.
PARTES:
RECURRENTE: MARGHERITA FAONTANA DE CAROLLA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 9.634.771.
CONTRARRECURRENTE: ANA KARINA LAMEDA CARRASCO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 16.440.349.
MOTIVO: APELACIÓN.
Conoce esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación formulada por la ciudadana MARGHERITA FONTANA DE CAROLLA, contra la decisión de fecha 14 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora, que negó la medida de convivencia familiar solicitada por la prenombrada recurrente.
En fecha 21 de marzo de 2017, se le dio entrada al expediente. Posteriormente, en fecha 28 de marzo de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.
En fecha 20 de abril de 2017, se realizó previa formalización, la audiencia de apelación, donde se dictó el dispositivo del fallo.
Este juzgador pasa a publicar la sentencia de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:
En el presente procedimiento, se ejerce el recurso de apelación contra el auto que negó la medida de Régimen de Convivencia Familiar, por considerar el a quo, que la parte solicitante no demostró el riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución de la sentencia. En tal sentido, en el auto apelado se puede apreciar:
“(…) en virtud que aún no consta en autos elemento probatorio del cual se pueda extraer una presunción grave de riesgo manifiesto de que quede ilusorio el derecho de las niñas (Identidad omitida Art. 65 LOPNNA) el Régimen de Convivencia Familiar por parte de la referida ciudadana, este Juzgado, ratifica lo dispuesto en auto de admisión dictado en fecha seis (0&) de febrero de 2017 que riela a los folios (07) y ocho (08) de autos, en relación a la medida de Régimen de convivencia Familiar provisional, por tanto no se acuerda lo solicitado…”
Ante tal negativa, se ejerció el recurso de apelación manifestando la abogada Orina Mendoza García, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 173.664, actuando en representación de la parte recurrente, que ante una medida de carácter no patrimonial, solo tenía que demostrar la parte solicitante el carácter con que con actúa para determinar la legitimación, y el derecho reclamado, no existiendo otros requisitos especiales, por tratarse de instituciones familiares. Adicionalmente, manifestó que dicha medida es beneficiosa para las niñas, quienes indicaron que cuando su padre vivía las dejaba pasar fines de semana con su abuela. En ese orden, indicó en su formalización:
“(…) Así las cosas, resulta claro que en la presente causa no se podía exigir, como erróneamente lo hizo la recurrida, la existencia de ningún elemento probatorio que acredite la presunción grave de riesgo manifiesto de que quede ilusorio el derecho ( periculum in mora), resultando suficiente con acreditar, como lo hizo la actora en esta causa, el recíproco derecho de frecuentación reclamado (previsto en el artículo 388 de la LOPNNA) y la legitimación de mi representada como abuela paterna para solicitar la medida cautelar de fijación de mi representada como abuela paterna para solicitar la medida cautelar de fijación de un régimen de convivencia familiar provisional, siendo que mi representada demostró, mediante acta de defunción, que el padre de las niñas (Identidad oitida), lamentablemente falleció el 5-3-2016 y que el mismo era su hijo, según consta de partida de nacimiento oportunamente consignada; siendo que los artículos 386 y 388 de LOPNNA, expresamente consagran el contenido y existencia del derecho reclamado, que no es otro que el derecho de convivencia familiar de las hermanitas(Nombre omitidos) a ver, hablar, compartir y frecuentar a su abuela paterna y viceversa…”
Por su parte, la abogada Maglín Carolina Vera Salcedo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 140.86, actuando en representación de la ciudadana Ana Karina Lameda Carrasco, contestó la formalización, argumentando que en el juicio principal por Régimen de Convivencia Familiar expediente KP02-V-2017-33, en el que se negó la medida provisional de frecuentación quedó desistida mediante sentencia por la incomparecencia de la parte actora. En consecuencia, al estar terminadaa la causa principal esta medida como accesoria de la misma, corre la misma suerte. Asimismo, manifestó que no se opone a que la recurrente comparta con las niñas, pero no está de acuerdo en que tales frecuentaciones sean los días domingos, por cuando es el día en que sus hijas realizan sus tareas escolares entre otras actividades, ratificando en todo momento que aunque, la demanda en cuestión fue declarada desistida, las infantes comparten con su abuela paterna.
Este Tribunal observa:
PUNTO PREVIO
En la contestación de la formalización, la madre de las niñas de autos, mediante su apoderada judicial indicó, que el expediente principal donde se realizó la pretensión de Convivencia Familiar, fue declarado desistido y terminado el expediente, y siendo este una apelación de un auto de dicho expediente, al estar terminado el principal esta incidencia de apelación corre la misma suerte. Ahora bien, este juzgador no comparte dicha postura, dado que pese que ante esta alzada se consignaron copias simples no siendo apreciadas como pruebas conforme al artículo 488-B de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no menos cierto es que efectivamente se pudo comprobar tal pronunciamiento, así como también la apelación que realizó la parte actora contra tal decisión, no estando firme la misma, lo que hace improcedente la solicitud de terminación del presente proceso de apelación. Así queda establecido.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De conformidad con el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los miembros de la familia extendida del niño, pueden solicitar ante el Tribunal de Protección, un Régimen de Convivencia Familiar, y así fortalecer los lazos familiares, dado que es un derecho recíproco porque, los niños, niñas y adolescentes, también tienen derecho a compartir con sus parientes y personas allegadas a su entorno. Por tal motivo, el juez o jueza al admitir la solicitud podrá fijar un horario de frecuentación, siendo obligación el fijarlo en la audiencia preliminar, sin más formalidades, conforme lo indica el artículo 387 de la citada norma, que establece:
Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Destacado de esta sentencia)
Como se puede observa, era deber del a quo el fijar un Régimen de Convivencia Provisional, y obviamente la persona contra quien obre podrá oponerse y en la audiencia de oposición respectiva decidir lo conducente. Ello para los casos, donde lo solicita el progenitor no custodio. Ahora bien, al ser solicitado por un tercero, igualmente el Tribunal al comprobar la legitimación que tiene el solicitante, puede fijar el horario respectivo, y que sea la madre, padre o responsable del niño, niña o adolescente, quien se oponga y demuestre en la audiencia respectiva que dicha convivencia es contraria al interés superior del niño.
Conforme a lo anterior, el artículo 75 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, indica que el estado protegerá a las “FAMILIAS” en plural, entendiendo lo importante de la familia extendida, y que los parientes consanguíneos tengan contacto y relaciones de cordialidad. Dentro de esos miembros, están los abuelos, quienes son personas que tienen un rol muy importante en la formación de sus nietos, y verdaderamente en casos excepcionales se debe limitar el acercamiento de un abuelo o abuela para poder compartir con sus descendientes.
Aclarado lo anterior, en el presente asunto una abuela paterna, ante el fallecimiento de su hijo pide un horario de frecuentación para poder tener un acercamiento con sus nietas, quienes se encuentran bajo la custodia de su madre. Ante tal petición, la ciudadana Jueza Provisoria Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, (Extensión Carora), negó la solicitud, por no demostrar la abuela peticionarte el riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución de la sentencia. Posición judicial asombrosa, ya que el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, claramente determina que tal requisito es exigible para las medidas preventivas relativas a los asuntos patrimoniales, ya que en los casos de Instituciones Familiares, ello no es un requisito necesario para ser acordadas, solo la legitimación que se tiene para actuar, siendo deber del Tribunal de acordarlas, salvo casos especiales, garantizando a la otra parte su derecho oposición, conforme lo señala el artículo 466-C de la ley antes mencionada. En consecuencia, el a quo ha podido negar la petición por no consignarse las partidas de nacimiento de las niñas y el acta de defunción del padre de las misma, para determinar la legitimación de la demandante, pero no fue así y realizó un pronunciamiento como si se tratara de una medida cautelar patrimonial, donde debe demostrarse el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. Siendo tal actuación, contraria al interés superior de estas niñas y colide de forma flagrante con el artículo 75 constitucional sobre la importancia para el Estado de las familias, generando tal pronunciamiento una inobservancia y falta de aplicación del mencionado artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, al constar en autos la filiación de la solicitante y al no evidenciarse que el encuentro de la abuela con sus nietas sea perjudicial para las mismas, la apelación debe prosperar. Así se decide.
Conforme a lo anteriormente narrado, quien aquí sentencia observa las partidas de nacimiento y la petición en la audiencia de apelación del horario de frecuentación, considerándolo positivo, y valorando la opinión de la propia representación de la madre accionada, quien en el escrito de formalización afirmó que las niñas han compartido con la abuela paterna, y no constando que dichos encuentros pongan en riesgo la salud física y emocional de las niñas, debe este administrador de justicia, fijar tal horario. Así se declara.
Finalmente, este Tribunal hace un llamado de atención a la jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Carora, para que en lo sucesivo sea más acuciosa en la revisión de las medidas que le solicitan y dictar las decisiones atendiendo a la naturaleza del asunto bien sea patrimonial o de Instituciones Familiares, y así no incurrir un error como este, que vulnera el artículo 78 de la Constitucional Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el atender los casos de nuestros niños y jóvenes con prioridad absoluta y conforme a su interés superior. En consecuencia, se apercibe a la referida juzgadora, abogada Luisa Cristina González Campos para que actuaciones como estas no se repitan en futuros asuntos sometidos a su deliberación. Así los suscribe quien dicta esta sentencia.
DECISIÓN
Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR, el recurso de apelación, incoado por a ciudadana MARGHERITA FONTANA DE CAROLLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.634.771, contra el auto de fecha 14 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Carora.
En consecuencia: Se fija un Régimen de Convivencia Familiar Provisional en beneficio de las beneficiarias de autos de la siguiente manera:
PRIMERO: Las niñas compartirán con su abuela paterna, los días miércoles de cada semana en el horario comprendido de cuatro de la tarde (04:00 pm.) a seis de la tarde (06:00 pm) debiendo ser llevada y buscada para su retorno por la niñera de las beneficias en el horario antes previsto.
SEGUNDO: Las niñas compartirán con la abuela paterna un domingo cada quince (15) en horario comprendido entre once la mañana (11:00am.) y tres de la tarde (03:00 pm.) debiendo ser llevada y buscada para su retorno por la niñera de las beneficias en el horario antes previsto.
Regístrese y publíquese.
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de abril de 2017, años 207º y 158º.
EL JUEZ SUPERIOR
ALBERTO HERRERA CORONEL
EL SECRETARIO
RICHARD ORLANDO PÉREZ SIERRA
En la misma fecha se publicó a las 2:24 p.m., registrada bajo el nº 045-2017.
EL SECRETARIO
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