TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, diecisiete de abril de dos mil diecisiete
206º y 158º
Exp. Nº KP02-R-2016-000920
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano RIGO ALFREDO LORENZI PEZAVENTO y NADIA VERTI DE LORENZI, venezolanos, titulares de la cédula de identidad número V-07.356.489 y V-07.399.587, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados Ángel Celestino Colmenares y Maria de los Ángeles Roas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 173.720 y 108.921 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos NEIF ANTONIO GEBRAN FRANGIE y JOSEPH MALLOUHI, el primero de nacionalidad venezolana y el segundo Siria, titulares de las cédula de identidad número V-12.399.361 y E-82.196.551, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: En representación del ciudadano Joseph Mallouhi los abogados: Miguel Alfredo Pineda, Ire Erick Torres, Pablo Rafael Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 161.598, 252.029 y 137.930, respectivamente.
MOTIVO: Oposición a la medida preventiva decretada en juicio por nulidad contrato
SENTENCIA: Interlocutoria

En fecha diecisiete (17) de enero de 2017, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el oficio Nº 14/2017, de fecha once (11) de enero del 2017, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anexo al cual remitió cuaderno de medida relativo al juicio de NULIDAD DE CONTRATO, interpuesto por los ciudadanos RIGO ALFREDO LORENZI PEZAVENTO y NADIA VERTI DE LORENZI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-07.356.489 y V-07.399.587, respectivamente, contra los ciudadanos NEIF ANTONIO GEBRÁN FRANGIE, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-12.399.361 y JOSEPH MALLOUHI, de nacionalidad Siria, titular de la cédula de identidad número E-82.196.551, supra identificados.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha once (11) de enero del 2017, mediante el cual el referido Juzgado oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el día quince (15) de noviembre del mismo año, por el abogado Miguel Alfredo Pineda, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Joseph Mallouhi, parte demandada; contra la sentencia dictada en fecha once (11) de noviembre de 2016.
Posteriormente, en fecha dieciocho (18) de enero de 2017, este Tribunal recibió el presente asunto.
En fecha treinta y uno (31) de enero de 2017 se le dio entrada al presente asunto y se acordó celebrar el acto de informes al décimo (10mo) día de despacho siguiente, de conformidad a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha veinticuatro (24) de febrero de 2017, se dejo constancia que el día veintitrés (23) de febrero de 2017 venció la oportunidad legal para el acto informes, presentando escrito de informes la abogado Maria de los Ángeles Roas, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante; este Tribunal acordó agregarlo al asunto y se acogió al lapso de observación a los informes establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha quince (15) de marzo de 2017, se dejó constancia que el día trece (13) de marzo de 2017 venció la oportunidad legal para el Acto de Observación de informes, este Juzgado hace constar que no fue presentado escrito alguno por las partes ni por si ni por medio de apoderado judicial. Este Tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para el dictado y publicación de la sentencia.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegadas la oportunidad de dictar sentencia definitiva, estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse dentro de lapso y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
En fecha 16/09/2016, la parte actora conjuntamente con el libelo de demanda solicita medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar así como secuestro, con el siguiente fundamento:
Que “(…) la medida que se solicita no tiene el mismo objeto que la pretensión ejercida. Por otra parte, le presento copias certificadas de instrumentos públicos según lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se acredita [mi] derecho de propiedad y la supuesta venta efectuada por el demandado. El derecho que solicito sea tutelado es el que [me] corresponde como propietaria legitima Todos ellos deben ser valorados como prueba del derecho que me asiste, o por lo menos su presunción que es lo requerido por el legislador.
Que “(…) solicito que se oficie al Registro Público de los Municipios José Laurencio Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del Estado Falcón en fecha 10/07/2014 bajo el Nº 2014.624, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 340.9.12.1.5663 y correspondiente al libro de folio real del año 2014 y se estampe la correspondiente nota marginal, comunicando la prohibición judicial sobre el siguiente inmueble para uso vacacional, apartamento 9-12 del Edificio Puerto Varadero Turismo Marina Suites (…)
“Consecuentemente con lo anterior, solicita[mos] que en base al artículo 599 ordinal 5, así como el último aparte , todos del Código de Procedimiento Civil se decrete el secuestro del bien descrito (…).
II
DE LA OPOSICION A LA MEDIDA DE SECUESTRO DECRETADA
En fecha 18/10/2016 la parte demandada consigno escrito de formal oposición a la medida de secuestro decretada en fecha 20/09/2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con el siguiente fundamento:
Que “(…) es de hacer notar, que el citado inmueble cuyo uso es exclusivamente residencial, actualmente se encuentra ocupado en calidad de arrendamiento por la ciudadana Laudemar Sbabo Peña y cuatro (04) niños, uno de 5 años, otro de dos (02) años, un (01) año, y el último niño es un bebe de solo un (01) mes de nacido, totalmente ajenos a la presente controversia por ocupar el inmueble en calidad de arrendatarios, más sin embargo, es [mi] responsabilidad garantizar la ocupación pacífica de los arrendatarios por se esta ocupación legítimamente. (Paréntesis de la cita).
Que “(…) dicho decreto se aplica bajo las siguientes circunstancias: a) Este Decreto va dirigido al arrendamiento recaiga sobre una vivienda busca proteger a las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios, ocupantes y usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas preventivas o ejecutivas que pretendan interrumpir o cesar la posesión legitima que ejercieren; b) Prevé la protección que tiene lugar frente a una medida cuya práctica material implique desposesión o desalojo del inmueble que sirve de lugar de vivienda familiar; c) Van dirigidos a Los procesos judiciales o administrativos en curso para la entrada en vigencia de este Decreto – Ley (…). (Negrita de la cita)
Que “(…) la referida norma prohíbe de manera expresa el decreto de medidas de secuestro, pero circunscribe tal prohibición a las demandas allí referidas, no incluyendo otro tipo de demandas como el caso en comento; No obstante; considera quien suscribe, que la prohibición de dictar y ejecutar secuestros es categórica y de carácter lato y no restrictivo, pues se ha de concebir el derecho a la vivienda como un derecho social de carácter constitucional y humano, por lo que la desposesión de una familia, es lo que se materializaría en el supuesto caso de que se ejecute la medida de secuestro en los términos decretados por este tribunal, ya que el inmueble objeto de la controversia principal y tal cual como fue anteriormente descrito versa sobre un apartamento distinguido con el Nº 9-12 del Edificio Puerto Varadero Turismo Marina Suites (…).
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha once (11) de noviembre de 2016 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia con el siguiente fundamento:
Otro aspecto tiene que ver la supuesta ocupación de la ciudadana Laudemar Sbabo Peña, misma oposición que surgió frente al tribunal comisionado. Sobre este aspecto, el tribunal nota que salvo esta afirmación, en la que no consta siquiera el número de cédula de la prenombrada, no existe ninguna prueba del alegato utilizado por el demandado y que le correspondía demostrar en función del principio que distribuye la carga de la prueba y que les aplicable en esta incidencia por oposición a una medida. Todavía más, en la inspección extrajudicial practicada resaltan como ocupantes otros ciudadanos, pero nunca la supuesta arrendataria, sin mencionar que uno de los supuestos ocupantes reflejados en la inspección extrajudicial señala como cédula el número 22.876.576, mismo número que al folio 146 refleja en el Registro de Información Fiscal un domicilio distinto al expresado en la inspección.
El demandado alude a la protección del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitrarias de Vivienda, como una protección absoluta que se activa con la sola invocación y ese no es el caso. La protección que el legislador confirió estaba orientada a una situación real que la constitución consagra, no puede ser utilizada como un medio puro y simple para truncar la actividad jurisdiccional, situación que los actores de la administración pública deben vigilar, el mismo Tribunal Supremo de Justicia ha advertido del peligro en desnaturalizar el propósito de la ley especial y provocar con un ello un gravamen mayor al que se pretende tutelar. En justa correspondencia con lo expresado, vale la pena analizar la sentencia de reciente data emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18/10/2016 (Exp. 15- 1447) en la que se previó la posibilidad de desalojar de un inmueble a un sujeto que no era susceptible de ser protegido por la legislación especial, como efectivamente se dictaminó. Uno de los criterios expuestos, vino a ser la transcripción de la exposición de motivos que entre otras cosas destacó:
Un individuo, al establecer su residencia durante un largo periodo en un mismo lugar, desarrolla sentido de pertenencia y apego hacia la vivienda que considera su hogar, hacia la comunidad y hacia el hábitat en donde desarrolla parte de su vida. Al ser arrancado abruptamente de su morada esta acción genera en los individuos tensiones psicológicas, tensiones fisiológicas y tensiones derivadas de la pérdida, además de las consecuencias económicas y sociales que afectan directamente a todos los miembros del grupo familiar.
Esa permanencia que caracteriza un hogar y que produce el daño a evitar es el que el tribunal no ve reflejado en esta incidencia y por el contrario, surge como un alegato infundado que sólo pretende burlar la cautelar dictada, se repite, sobre un inmueble destinado a uso vacacional o turístico y que contiene características muy especiales.
No puede ignorar este despacho que la actitud del juzgado comisionado, Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del Estado Falcón; estuvo errada, la razón es que en principio estaba obligado a trasladarse al inmueble objeto de la medida y verificar si los alegatos de los opositores eran ciertos, en otras palabras, verificar en el inmueble si la ocupación era real o no, para dejar plasmada la realidad percibida y si era el caso que la ocupación existía decidir si suspendía o no. En lugar de ello, el tribunal comisionado durante aproximadamente un mes efectuó uno y otro requerimiento para la práctica de la cautelar, cuando los accionados hicieron oposición basado en un derecho ajeno (el supuesto uso como arrendamiento por un tercero) el mismo día optó por suspender la ejecución de la orden sin que mediara ninguna prueba, cuando lo conducente era comparecer al inmueble ordenado, se repite, y luego de verificar con sus sentidos la situación real podría decidir lo conducente, sin obviar que si el inmueble estaba desocupado la materialización de la medida debía proceder. Su manera de proceder violentó el debido proceso y entorpeció esta incidencia al entregar una inspección extrajudicial activada y evacuada sólo unos días después, en lugar de ofrecer una percepción inmediata al momento de practicar la medida, y dejar constancia in situ de los hechos por las cuales se negaba a materializar la medida, lo que hubiera llevado a este despacho o cualquier otra instancia competente a determinar con mayor facilidad si existía la ocupación o no del inmueble para el momento en que se intentó materializar la medida.
Lo anterior tiene su razón de ser en que, luego de analizar todo el panorama, el tribunal estima que la supuesta relación arrendaticia de la ciudadana Laudemar Sbabo Peña, no está demostrada y por el contrario con lo acreditado en autos, se trata de una situación generada con el fin de eludir la medida cautelar decretada, no existe un contrato, un recibo o un testimonio de tercero evacuado; por el contrario la mayoría de las pruebas apuntan a la existencia de una situación manipulada para aparentar un vínculo contractual que no es tal.
Finalmente, el marco de esta causa trata precisamente de una nulidad de contrato, realidad o no es un aspecto que pertenece al fondo y que la parte demandante deberá probar en el devenir del juicio, así como los accionados deberán probar que el negocio fue legítimo; mientras tanto, el tribunal ratifica la necesidad de la cautelar y con ello la continuación de la ejecución a la medida cautelar decretada, como en efecto se decide.
DISPOSITIVA
En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
SIN LUGAR la oposición a la medida de secuestro decretada por este Tribunal con ocasión de la causa por NULIDAD, presentada por los ciudadanos RIGO ALFREDO LORENZI PEZAVENTO y NADIA VERTI DE LORENZI, contra los ciudadanos NEIF ANTONIO GEBRAN FRANGIE y JOSEPH MALLOUHI, todos identificados.
2) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte demandada de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
3) Remítase nuevo oficio y despacho con la ratificación de la medida cautelar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del Estado Falcón que resulte competente, para que practique la medida cautelar aquí explicada.
IV
DE LOS INFORMES
De los informes presentados por la parte demandante:
En fecha veintitrés (23) de febrero de 2017, la abogado Maria de los Ángeles Roas, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandante consigna escrito de informes con el siguiente fundamento:
Que “(…) ahora bien de la precita sentencia dictada por el Tribunal A quo, la misma se motivo a que tal y como se adujo en el libelo de la demanda, y quedo debidamente probado en los autos, que las medidas a la cual se opuso la demandada, cumplen con todos y cada uno de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y que efectivamente fue decretada conforme a derecho por el Tribunal A quo (…).
Que “(…) se demostró que el inmueble objeto de la medida decretada DE USO VACACIONAL Y TURISTICO y no habitacional, como maliciosamente alego el codemandado en su escrito de oposición, pues al quedar demostrado que efectivamente no se trata de un inmueble cuya destinación no es una vivienda habitacional y por ende no es usado como vivienda, no pueden ser objeto de protección del Decreto (…). (Mayúscula y negrita de la cita).
Que “(…) de la memoria descriptiva para solicitud de constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales, de fecha 03 de diciembre del año 2002, por la Dirección de Ingeniería de la Alcaldia del Municipio José Laurencio Silva del Estado Falcón, referente al proyecto del conjunto turístico Edificio Puerto Varadero Turismo Marina Suites, en el cual se determinó que el destino del precitado inmueble es exclusivamente TURISTICO. (Mayúscula de la cita).
Que “(…) con respecto al alegato de la supuesta relación arrendaticia de la ciudadana Laudemar Sbabo Peña, la misma no fue demostrada ni acreditada en autos mediante documentos fehacientes, lo que evidentemente de trata de una situación generada con el fin de eludir la medida cautelar decretada, pues de conformidad con la vigente ley de Regularización y Control de Arrendamientos de Viviendas (…) los contratos deben realizarse de forma escrita y público según lo establecido en el artículo 46, ademas de la obligación de inscribir el inmueble por ante la Superintendencia Nacional de Arrendamientos para su formal arrendamiento, cuestión que en el presente caso no existe un contrato, ni un recibo o la certificación de inscripción al Sunavi, lo que deja en evidencia la existencia de una situación manipulada para aprentar un vinculo contractual que no es así en la realidad, pretendiendo burlar la majestad de la Justicia (…).
V
DE LA COMPETENCIA
A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí Juzga hacer mención al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que:
“Son deberes y atribuciones de los tribunales superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…Omissis…
B. EN MATERIA CIVIL:
1º Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, así como también en los casos de consulta ordenados por la ley y de los recursos de hecho.
…Omissis…“ (Negrillas de este Juzgado)
Adicionalmente, el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil indica que:
“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada, copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal (…).” (Negrillas de este Juzgado)
Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para el conocimiento del presente asunto como Tribunal de Alzada, por tratarse de un recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTOS PREVIOS
PRIMERO: Considera esta sentenciadora necesario dejar aclarado un punto procesal acaecido durante la sustanciación del procedimiento, que no es vital para la determinación de los elementos integrales de la sentencia, pero sí para la exposición de una justicia cristalina como es la aspiración del constituyente de 1999 y, que obviamente, se ha constituido en una constante novedosa y didáctica de las diferentes salas del Tribunal Supremo de Justicia, con los conocidos obiter dictum.
Los abogados José Alberto Berroterán Ordosgoite y Sarojini Virginia Barazarte Acosta, Inpreabogado números 105.857 y 242.832, actuando como apoderados judiciales de los ciudadanos Frank Wuilliams Sbabo Peña y Marianny del Valle Talavera, previamente identificados, se adhieren a la apelación interpuesta por Joseph Mallouhi, ya identificado y plantearon formal oposición a la medida cautelar de secuestro, como terceros interesados.
Como quiera que formalmente Sarojini Virginia Barazarte Acosta, con el carácter pre establecido y suficientemente facultada para ello, desistió de la pretensión, forma de auto composición procesal homologada por esta alzada según decisión de fecha 02 de marzo del 2017, queda eximido el Tribunal de hacer el pronunciamiento que corresponda, pero con los fines exclusivos ya referidos, es necesario dejar constancia, que la adhesión a la apelación es derecho exclusivo de las partes, conforme lo plantea el co apoderado actor Ángel Celestino Colmenárez en fecha 13 de febrero del 2017 y establece el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, porque con ella se logra ampliar el conocimiento del Juez sobre todos los elementos de hecho y derecho procesados y no sólo en lo que perjudique al apelante, que es el límite según el principio de la prohibición de la reformatio in peius.
Esta razón es fundamental para impedir a quien no haya sido parte procesal, la posibilidad de ampliar la esfera de competencia del Juez. La institución adjetiva que en todo caso pudiera ser activada por el extraño es la tercería, mediante la cual puede apelar (ordinal 6° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), si es tempestiva la oportunidad, pero no adherirse después de vencido el plazo, como lo puede hacer la parte no apelante hasta el acto de informes.
El desistimiento en el ejercicio de la tercería conforme al ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, determina la improcedencia de la misma por tener efecto similar al desistimiento de la acción. Así se decide.
SEGUNDO: Se observa que el Juez comisionado a cargo del Tribunal Primero del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, actuando de manera totalmente arbitraria y fuera de competencia, entendida como fiel cumplimiento del sagrado deber de administrar justicia oportuna y no por los límites de la competencia objetiva, refiere en oficio de fecha 21 de octubre del 2016, que devuelve la comisión recibida sin practicarla “en virtud a la oposición a la ejecución de la medida de secuestro decretada por ese Tribunal” según las actuaciones de los apoderados del co demandado Joseph Mallouhi.
La calificación que antes hace la sentenciadora sobre esta actuación del comisionado, se fundamenta en que los artículos 237 y 238 del Código de Procedimiento Civil marcan claramente los límites de las potestades del comisionado, obligándolo a cumplir con la comisión tal y como le fue referida, sin posibilidad de diferimiento ni pretexto de consulta, por lo que la actitud contraria no sólo implica un desacato al comitente, sino una grave falta contra la celeridad procesal y para la administración de justicia. Las posibilidades únicas de suspensión de lo acordado en el despacho del comisionado están específicamente sancionadas en los artículos 546 y 930 del Código de Procedimiento Civil, siempre que se le aduzca y compruebe fehacientemente los supuestos allí establecidos.
Es de agregar que en ninguna forma podría esta superioridad, analizar argumentos y pruebas presentados ante el comisionado porque no existe más decisión que la antes referida de devolver la comisión por haberse opuesto el demandado, sobre la cual no consta que se haya ejercido el recurso del reclamo previsto en el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil, que habilitaría la potestad de decisión del Tribunal comitente y luego, si se planteara apelación sobre esa decisión, es cuando asumiría competencia esta alzada para conocer. Actuar en forma distinta o per saltum obviando el recurso del reclamo, implicaría violación del debido proceso y dentro de éste del derecho de defensa de las partes en litigio.
Para decidir el fondo
La incidencia cautelar, aunque técnicamente por conformar vida autónoma una vez iniciada, constituye propiamente un procedimiento más que incidencia, siendo su finalidad garantizar el cumplimiento de la sentencia y evitando que se pueda ocasionar alguna frustración, mientras se reconoce judicialmente el derecho sustantivo en litigio, no requiere de mayores formalismos o requisitos más allá de los exigidos específicamente por el legislador, que en caso de las medidas nominadas se limitan al buen humo de derecho o fumus boni iuris; el pericullum in mora o peligro por retardo; en el caso específico de la medida de secuestro, la constatación de existencia de uno de los ítems establecidos en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil que en este juicio y según lo alegado por el demandante en su libelo al solicitar la medida, la vincula con el ordinal 5° y, finalmente, por las potenciales características del inmueble en este caso concreto, examinar si proceden o no las condiciones expuestas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas.
Es dentro de este marco normativo que corresponde a esta alzada determinar la procedencia o no de las medidas acordadas por el tribunal de la causa.
En cuanto al fumus boni iuris, resalta esta Juzgadora que en el escrito de oposición establece el demandado Joseph Mallouhi, que se trata de una acción de nulidad de contrato, dicho que se valora como confesión espontánea, surgiendo la atención extrema que debe observar el Tribunal para dictar o no la cautelar, porque la procedencia implicaría que el convenio nunca llegó a nacer por lo que es vital mantener la mayor seguridad posible en el estado jurídico y físico del inmueble, mientras se tramita el procedimiento principal.
Por otra parte, reconoce el demandado lo que se aprecia igualmente como confesión judicial espontánea, que la compra venta fue bajo la modalidad de venta con pacto de retracto y, en consecuencia, es punto de Derecho (artículo 1534 del Código Civil) tener como cierto que el vendedor se ha reservado la posibilidad de recuperar la cosa vendida, previo cumplimiento de las condiciones que deben ser debatidas en el fondo, pero suficientes en este procedimiento cautelar paralelo para admitir la existencia del buen humo de derecho para conceder la cautelar solicitada. Así se decide.
El pericullum in mora es un elemento cuasi presuntivo en nuestro sistema adjetivo, debido a las diversas causas que ocasionan y entorpecen la celeridad de los procesos, que normalmente no responden a las previsiones legislativas sobre el procedimiento, entendiendo al primero como el elemento activo y el segundo como el teórico o estático. Obviamente el pericullum in mora, no lo determina sólo el tiempo de sustanciación procesal, sino que a él debe unirse la posibilidad cierta de verosimilitud en el reconocimiento del derecho sustantivo en litigio. Entiende esta alzada que la misma posibilidad cierta de anulación del contrato y sin que ello implique pronunciamiento al fondo, sino en el aspecto simplemente formal, establece una presunción suficiente para apreciar el pericullum in mora y así se establece.
En cuanto al elemento específico alegado en el libelo y contenido en el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente permite el dictamen del secuestro sobre “la cosa que el demandado haya comprado sin haber pagado su precio”, no debe entenderse como la omisión en el cumplimiento de la obligación principal por el comprador cual es el pago de la cantidad establecida por concepto de precio, puesto ello es un elemento fáctico sujeto a prueba dentro de la sustanciación del juicio principal, sin embargo, comparte plenamente esta jurisdicente el concepto elaborado por el comentarista patrio Dr. Ricardo Henriquez La Roche (“Código de Procedimiento Civil . Tomo IV”. Edic. 1997. Pág. 486), quien acepta como procedente la medida de secuestro fundada en el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, cuando la demanda está dirigida a obtener el rescate de la cosa como es el caso “del ejercicio del retracto convencional”. Esto es lógico porque el contrato mismo, implica el convenio que permite al vendedor deshacer la compra venta y rehacerse del bien mediante la simple manifestación de voluntad.
Ante el caso exclusivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, determinó apropiadamente la ciudadana Juez A quo, que la prohibición de desalojo y desocupación contenida en dicho decreto no es absoluto, sino que deben considerarse una serie de supuestos que tutelan igualmente la pretensión del solicitante, por cuanto el principio general aplicable es el reconocimiento de la justicia distributiva por ante las disposiciones de ley, siguiendo el mandato contenido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Confiesa claramente el demandado, cuando plantea la oposición a la medida que el inmueble “se encuentra ocupado en calidad de arrendamiento por la ciudadana Laudemar Sbabo Peña y cuatro (4) niños… totalmente ajenos a la presente controversia”. Los alcances y efectos de esta relación de arrendamiento con ocasión de la procedibilidad de la medida dictada y sometida al conocimiento jurisdiccional de esta alzada, no puede ser estudiada y decidida por esta vía, por cuanto no está alegado por los presuntos arrendatarios, quienes tienen un derecho propio que debe ser ejercido por ellos y no por el demandado, quien sólo está habilitado para invocar los derechos que pueda proveerle el mencionado Decreto, en relación a su situación personal.
En este sentido observa esta sentenciadora que el derecho que pudiera tutelar el Decreto Contra el Desalojo y Desocupación Arbitrario de Vivienda, para el demandado, a la vez opositor a la medida, es el de uso de la vivienda como derecho a la seguridad social, vinculado al artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero es el caso que la razón teleológica de este Decreto (N° 8.190, publicado en Gaceta Oficial N° 39.668 del 06/05/2011), fue la protección del hogar ante un problema coyuntural que vivió la República Bolivariana de Venezuela ocasionado por la lluvias durante el último trimestre del año 2010.
La verdadera orientación del Decreto es la protección de los estratos más vulnerables, en situación de pobreza relativa y pobreza crítica, por ser los más afectados en las variaciones de las condiciones de arrendamiento. Específicamente el tantas veces referido Decreto es un alzamiento contra la “crisis en materia de vivienda que ha generado el capitalismo y las políticas neoliberales de la Cuarta República que han impedido a amplios sectores de la sociedad acceder a una vivienda digna” obligándolos a recurrir a una serie de anomalías como es precisamente aceptar contratos de arrendamiento a altos costos.
Concluye la exposición de motivos del instrumento en análisis, que él responde al “supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eficacia política y calidad revolucionaria en la construcción del socialismo bolivariano, la refundación de la nación venezolana basados en principios humanistas, sustentados en condiciones morales y éticas”.
De la sana interpretación de la exposición de motivos, entiende esta Juzgadora que la tutela general que nace del Decreto es para amparar la ocupación de viviendas para satisfacción de una necesidad primaria de un individuo con su familia y no específicos casos como este bajo análisis y decisión, donde un ciudadano adquiere un inmueble con fines de especulación inmobiliaria, porque obviamente explota el aspecto meramente mercantilista y no humanista como fundamento del socialismo.
Como abundamiento, aunque no es este el aspecto sometido a conocimiento de esta alzada, como antes se dejó asentado, tampoco puede servir el fin altruista del Decreto para amparar, incluso visto desde el ángulo del arrendatario, las relaciones inquilinarias sobre bienes con fines de esparcimiento o vacacionales, hecho que toma esta superioridad por estar señalado de manera específica en la sentencia de primera instancia, sin que se haya desvirtuado ante esta alzada durante la posibilidad que tuvo el apelante de presentar informes y documentos públicos, como pudo ser evidentemente el documento de condominio del edificio donde se erige el apartamento objeto del secuestro, o los instrumentos administrativos vinculados y pertinentes para demostrar el uso del mismo.
En este sentido de abundancia para la apropiada fundamentación del caso, se observa que el artículo 16 del Decreto en mención prohíbe específicamente que se dicten secuestros y medidas preventivas que impliquen desalojos de un hogar, concepto humanista que excluye cualquier relación arrendaticia, como defensa para el propietario – arrendador, quedando circunscrita solamente para el arrendatario. Así se declara.
Por otra parte, se destaca que en la sentencia de primera instancia no se decide específicamente sobre la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, a pesar que ella fue solicitada por el demandante en su libelo, decretada por la decisión del 20 de septiembre del 2016 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara y objeto de la oposición según la defensa consignada por el codemandado Joseph Mallouhi.
No obstante su omisión, lo que en principio constituye un vicio de incongruencia al violentar el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil no constituye motivo suficiente para ordenar la reposición de la causa, sino que por el contrario y por mandato del artículo 209 del mismo Código, pasa a ser seguidamente resuelto por esta instancia superior de la siguiente manera:
Para la fundamentación de la medida de prohibición de enajenar y gravar es suficiente el análisis y aprobación de los elementos del pericullum in mora y el fumus boni juris, que aplicando los mismos términos antes utilizados para la medida de secuestro se tienen como suficientes. En efecto, el buen humo de derecho, surge del solo hecho que la acción principal es una nulidad de contrato, como confiesa el demandado Joseph Mallouhi en su escrito de oposición, por lo que es labor del Tribunal tratar que los bienes permanezcan sin movimientos registrales hasta que haya el pronunciamiento definitivo, resalta esta Juzgadora que incluso se puede solicitar y obtener una anotación preventiva de la litis en protección de terceros que pudieran resultar perjudicados en definitiva, pero ella no es óbice para la obtención de la prohibición de enajenar y gravar como garantía que de resultar ganancioso el demandante, el demandado aún sería el titular del derecho en litigio.
Como antes se analizó. el pericullum in mora es un elemento cuasi presuntivo en nuestro sistema adjetivo, debido a las diversas causas que ocasionan y entorpecen la celeridad de los procesos, que normalmente no responden a las previsiones legislativas sobre el procedimiento, entendiendo al primero como el elemento activo y el segundo como el teórico o estático. Obviamente el pericullum in mora, no lo determina sólo el tiempo de sustanciación procesal, sino que a él debe unirse la posibilidad cierta de verosimilitud en el reconocimiento del derecho sustantivo en litigio. Entiende esta alzada que la misma posibilidad cierta de anulación del contrato y sin que ello implique pronunciamiento al fondo, sino en el aspecto simplemente formal, establece una presunción suficiente para apreciar el pericullum in mora y dictar de manera coherente y lógica una medida de prohibición de enajenar y gravar, por cierto la menos dañina para las partes en conflicto. Así se establece.

VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación, interpuesto por el abogado Miguel Alfredo Pineda Álvarez, actuando como apoderado del co demandado Joseph Mallouhi, ambos previamente identificados, contra la decisión dictada en fecha once (11) de noviembre del 2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, a la vez opositora a la medida cautelar.
TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha once (11) de noviembre de 2016 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
CUARTO: Se ratifica el Decreto de Medida de SECUESTRO dictado en fecha 20 de septiembre del 2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el juicio por Nulidad de Contrato intentado por RIGO ALFREDO LORENZI PEZAVENTO y NADIA VERTI DE LORENZI contra NEIFANTONIO GEBRÁN FRANGIE y JOSEPH MALLOUHI, todos identificados suficientemente, sobre el inmueble cuya ubicación, datos de protocolización y demás determinaciones constan en anteriores apartes de esta decisión.
QUINTO: Se ratifica el Decreto de Medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR dictado en fecha 20 de septiembre del 2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el juicio por Nulidad de Contrato intentado por RIGO ALFREDO LORENZI PEZAVENTO y NADIA VERTI DE LORENZI contra NEIFANTONIO GEBRÁN FRANGIEyJOSEPH MALLOUHI, todos identificados suficientemente, sobre el inmueble cuya ubicación, datos de protocolización y demás determinaciones constan en anteriores apartes de esta decisión.
SEXTO: Se condena en costas a la parte recurrente por haber resultado totalmente perdidosa en la interposición del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
SÉPTIMO: Remítase el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.