TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiuno de abril de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: KP02-R-2015-000142

DEMANDANTE: FREDDY FERNANDO FIGUEROA MORILLO, venezolano, mayor de edad, licenciado en Administración de Empresa, titular de la cédula de identidad Nº V-7.856.316, domiciliado en el Caserío Las Yaguas, Kilómetro 4, Finca Felipe, Parroquia Las Mercedes del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres del estado Lara, actuando en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAGITARIO 5, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con domicilio social en la ciudad de Carora.
APODERADOS JUDICIALES: MANUEL JOSÉ PÉREZ MELÉNDEZ, HUGO ZAMBRANO RODRÍGUEZ Y MARIO JOSÉ ALEJANDRO QUERALES, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 33.961, 67.724 y 75.754 respectivamente.
DEMANDADA: YACQUELINE DEL VALLE FIGUEROA MORILLO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V-7.717.367, domiciliada en la Urbanización Santa Rita, Calle México, Casa sin número de esta ciudad de Carora, Estado Lara, en su carácter de Presidenta de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAGITARIO 5 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de marzo de 1.994, bajo el Nº 10, Tomo 18-A, con domicilio en la ciudad de Carora, Estado Lara.
APODERADO JUDICIAL: AMÁBILES JOSÉ SILVA CAMPOS, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 7.475.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA.
SENTENCIA: DEFINITIVA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
En fecha 20 de enero de 2015, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en la cual declaró:
“DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FREDDY FERNANDO FIGUEROA MORILLO, venezolano, mayor de edad, licenciado en Administración de Empresa, titular de la cédula de identidad Nº V-7.856.316, domiciliado en el Caserío Las Yaguas, Kilómetro 4, Finca Felipe, Parroquia Las Mercedes del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres del estado Lara, actuando en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAGITARIO 5, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con domicilio social en la ciudad de Carora, representado judicialmente mediante Poder Apud Acta otorgado a los Abogados MANUEL JOSÉ PÉREZ MELÉNDEZ, HUGO ZAMBRANO RODRÍGUEZ Y MARIO JOSÉ ALEJANDRO QUERALES, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 33.961, 67.724 y 75.754 respectivamente, por motivo de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, en contra de la ciudadana YACQUELINE DEL VALLE FIGUEROA MORILLO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº V-7.717.367, domiciliada en la Urbanización Santa Rita, Calle México, Casa sin número de esta ciudad de Carora, Estado Lara, en su carácter de Presidenta de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAGITARIO 5 C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de marzo de 1.994, bajo el Nº 10, Tomo 18-A, con domicilio en la ciudad de Carora, Estado Lara, representada judicialmente mediante poder apud acta conferido al Abogado en ejercicio AMÁBILES JOSÉ SILVA CAMPOS, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 7.475.
SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD absoluta de la Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil Inversiones Sagitario 5, C.A., celebrada en fecha día 15 de noviembre de 2012, debidamente registrada en fecha 19 de marzo de 2013, por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, inscrito en el Registro de Comercio bajo el Nº 33, Tomo 35-A.
TERCERO: Dada la naturaleza del fallo se condena en costas a la parte demandada, plenamente identificada, por haber resultado totalmente vencida en esta instancia.
CUARTO: por cuanto la presente decisión fue dictada dentro del lapso de diferimiento, el tribunal se abstiene de notificar a las partes…” (Resaltado por el A quo) (Folios 1757 al 1776).
En fecha 27 de enero de 2015, apeló de la sentencia el apoderado judicial de la parte demandada, abogado AMÁBILIS JOSÉ SILVA CAMPOS, inscrito en el IPSA bajo el N° 7574, (folios 1787 al 1790); oyéndose dicha apelación en ambos efectos el 28 de enero de 2015 (folio 1791); correspondiéndole al Juzgado Superior Primero en Lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial conocer la causa, en donde el 01 de junio de 2015, dejó constancia que las partes presentaron informes (folios 1802 al 1804 y 1806 al 1827; anexos (folios 1829 al 2048); y se acogió el lapso para las observaciones. Mediante escrito presentado el 09 de junio de 2015, por la parte actora, solicitó se decrete medidas cautelares innominadas, las cuales fueron negadas. Para el 11 de junio de 2015, el A quem dejó constancia que las partes presentaron observaciones y se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 521 eiusdem (folio 2051).

Mediante diligencia de fecha 11 de junio de 2015, el apoderado actor apeló de la negativa del decreto de las medidas cautelares, recurso éste que fue negado por el A quem, por cuanto el tribunal de alzada a este Juzgado es la Sala de Casación Civil que es un tribunal que conoce de derechos y no de hechos; por lo que el recurso a proponer contra el antes citado auto, es el recurso de casación.
Posteriormente, la Juez Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial se inhibió de conocer la causa, la cual fue declarada con lugar por esta Alzada el 21 de septiembre de 2015; y asimismo, el 23 de septiembre de 2015, se dejó expresa constancia que el expediente principal se encuentra conociendo el Suscrito, por lo que se acordó agregar la incidencia de inhibición y fijó oportunidad para que las partes presenten informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

DEL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA.

En fecha 08 de agosto de 2013, el ciudadano Freddy Fernando Figueroa Morillo, titular de la cédula de identidad N° 7.856.316, debidamente asistido por el abogado Hugo Zambrano Rodríguez, inscrito en el IPSA bajo el N° 67.724, presentaron por ante la URDD Civil, sede Carora, escrito de demanda por Nulidad de Asamblea (folios 01 al 10), en la cual alegó el demandante y quien actúa en su carácter de accionista de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAGITARIO 5, C.A., suficientemente identificada, que en primer lugar, porque representa un artilugio improvisado para replantear la partición de herencia en lo que respecta a las acciones nominativas dejadas por su común causante en la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAGITARIO 5, C.A., cuya división o repartimiento ya fue practicado hace casi seis (06), a instancias de la propia coheredera YACQUELINE DEL VALLE FIGUEROA MORILLO, también identificada en autos, por cuanto atenta como la institución de la cosa juzgada. Que en fecha 29 de marzo de 2007, la ciudadana YACQUELINE DEL VALLE FIGUEROA MORILLO, presentó demanda de partición, la cual fue homologada por el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Región Agraria del Estado Lara, donde declara que el causante Lázaro de Jesús Figueroa Domínguez, dejó solamente ciento cincuenta (150) acciones nominativas en la Sociedad Civil Inversiones Sagitario 5, C.A.; que dichas acciones nominativas fueron objeto de repartición entre los respectivos causahabientes a razón de cincuenta (50) acciones para cada uno, en virtud de la transacción homologada la cual alcanzó carácter de cosa juzgada, dándose por resuelto e indiscutible todo lo concerniente al número de acciones nominativas dejadas por el causante y su ulterior reparto, lo que impide que se abran nuevos procesos sobre el mismo objeto o se registren fraudulentamente supuestas actas de asamblea. Que entre ambas socias no alcanzan cubrir el porcentaje y el quórum exigido en las Cláusulas Décima Primera (Undécima) y Décima Tercera de los estatutos sociales, respectivamente, puesto que el porcentaje accionario real de cada una de ellas es de 15,33% (quince coma treinta y tres por ciento) del capital social, en virtud que ambas suma apenas un 30,66% (treinta coma sesenta y seis por ciento) del capital social, porcentaje éste que no alcanza a cubrir el quórum pautado en la referida Cláusula Décima Tercera, la cual requiere ab initio del 50% (cincuenta por ciento) del capital social para que se constituya legalmente las asambleas de accionistas que se convoquen válidamente de manera extraordinaria. Que la convocatoria no se efectuó en debida forma, puesto que fue publicada en el diario capitalino “El Nacional”, el cual no se encuentra ordinariamente en el caserío donde habita y de lo cual está en pleno conocimiento la ciudadana Yacqueline del Valle Figueroa Morillo.
Alegó el demandante, que ha incoó en su contra una temeraria demanda de Rendición de Cuentas, que cursa en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil del estado Lara, en virtud del recurso de apelación que ejercieron la parte perdidosa en contra de la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia; que por otro lado interpuso en su contra una denuncia mercantil por ante el Juzgado del Municipio Torres del Estado Lara, arguyendo como excusa artificiosa la necesidad de renovación de la junta directiva y la designación de un comisario ad hoc. Que en la supuesta asamblea extraordinaria de accionista presuntamente celebrada el día 15 de noviembre de 2012, e inscrita fraudulentamente ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 19 de marzo de 2013, bajo el Nº 33, Tomo 33-A, no representa más que un mero instrumento “formal” para apropiarse indebidamente de un conjunto de acciones nominativas que legítimamente le pertenecen.
Que la asamblea impugnada lo que persigue esencialmente son fines extra societarios, la supuesta celebración de una suerte de partición o distribución amigable de unas acciones nominativas cuya correspondencia atribuyen maliciosamente a un acervo hereditario pro indiviso para, de ese modo, adjudicarse dolosamente la titularidad de unas acciones que le son ajenas y ver finalmente materializada la toma absoluta del control de la compañía por parte de la socia Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, representando el porcentaje accionario de la otra social Sixela Carolina Figueroa Nieto, y la toma del control de la referida sociedad mercantil Hospital Clínico Loyola, S.A. Que el actor que con el registro y publicación del acta de asamblea cuya nulidad demando se podría estar tramando paralelamente un inminente fraude procesal. Que por lo que se refiere a la prueba o demostración del número de acciones que posee en la Sociedad Mercantil Inversiones Sagitario 5, C.A., el cual asciende a diez mil cuatrocientos (10.400) acciones nominativas que representan el sesenta y nueve coma treinta y tres por ciento (69,33%) de su capital social, así como la acreditación de los acuerdos alcanzados en la referida asamblea de accionistas de fecha 09 de noviembre de 2006. Que en virtud de lo alegado en el libelo de la demanda, es que demanda a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SAGITARIO 5, C.A., ya identificada, por NULIDAD DE ASAMBLEA, en acatamiento al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 493 de fecha 24 de mayo de 2010, y ratificada por la Sala de Casación Civil, para que la persona que funge como presidenta de la asamblea, ciudadana YACQUELINE DEL VALLE FIGUEROA MORILLO, convenga o a ello fuere condenada, en la nulidad absoluta del acta de asamblea inscrita en el referido Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 19 de marzo de 2013, bajo el Nº 33, Tomo 35-A, por estar afectadas de normas de orden público y derechos inderogables que le asisten como accionistas.
Finalmente, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Señaló que no puede pasarse por alto el inminente fraude procesal que se pretende consumar en el Juicio que se sigue por Nulidad de Venta. Estimó la presente demanda en la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 674.100,00) equivalente a 6.300 U/T.
Anexo a la misma los siguientes recaudos:
1. Anexo marcado con la letra “A” copia certificadas de expediente Nº 0000026188 inscrito en el tomo 18-A-1994 de fecha 28/03/194, por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, correspondiente a la empresa Inversiones Sagitario 5, C.A. (folios 11 al 222). Anexo marcado con la letra “B” contentivo de copia certificada de auto de homologación dictado en el asunto KP02-A-2007-000031, cursante por ante el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Región Agraria del Estado Lara (folios 225 al 238)2
2. Anexo Marcado con la letra “C”, boleta de notificación librada en el asunto Nº KP02-L-2009-001114, cursante por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dirigida a Hospital Clínico Loyola (folio 240)
3. Anexo marcado “D”, contentivo de copias certificadas de libelo de la demanda y del auto de admisión contenidos en el asunto signado con el Nº KP12-V-2010-260, cursante por ante ese Juzgado (folios 241 al 247)
4. Anexo marcado con la letra “E” contentivo de Boleta de Notificación librada por la Fiscalía Vigésima Quinta del Estado Lara, en fecha 30 de septiembre de 2009, dirigida al ciudadano Freddy Fernando Figueroa (folio 249)
5. Consignó anexos marcados “F, F2, F3, F4” Copias certificadas de Recurso de Apelación signado con el Nº KP02-R-2011-000962, expedidas por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (folios 250 al 1155)
6. Consignó anexo marcado “F5” copias certificadas del expediente signado con el Nº KP12-M-2012-000006, expedidas por el Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (folio 1156 al 1240).
7. Consignó anexo marcado con la letra “G” copias certificadas de documento autenticado de Inspección Ocular realizada por la Notaría Pública de Carora en fecha 04 de junio de 2013 (folios 1241 al 1249).
En fecha 23 de septiembre de 2013, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda, ordenando la citación de la parte demandada, a los fines de concurran ante ese Despacho dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia de la última citación, para dar contestación a la demanda (folios 1252 y 1253).
En fechas 24 de septiembre, 11 y 17 de octubre, todos del año 2013, el A quo ordenó la apertura de cuadernos separado de medidas y tercería, signados con los Nros KH11-X-2013-000006, KH11-X-2013-000009 y KH11-X-2013-000010, respectivamente.
En fecha 31 de Octubre de 2.013, la parte demandante otorga Poder Apud Acta a los abogados MANUEL JOSÉ PÉREZ MELÉNDEZ, HUGO ZAMBRANO RODRÍGUEZ y MARIO JOSÉ ALEJANDRO QUERALES, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 33.961, 67.724 y 75.754 respectivamente.
Realizadas las diligencias inherentes a la citación de la parte demandada; al Alguacil del A quo practicó la misma el 20 de diciembre de 2013 (folio 1266).

OPOSICIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA
En fecha 31 de enero de 2014, la ciudadana Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, debidamente asistida por los abogados Amábiles José Silva Campos y Alí Humberto Escalona Méndez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7574 y 150.769, respectivamente, opuso cuestiones previas (folios 1267 al 1272); exponiendo lo siguiente:
Que opuso cuestión prevista en el artículo 346, ordinal 8 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la prejudicialidad, por cuanto la pretensión del demandante guarda estrecha relación con el juicio de rendición de cuenta y asimismo, negó, rechazó y contradijo que la cantidad de seiscientos setenta y cuatro mil cien bolívares (Bs. 674.100,00), por irrespetuosa, exagerada y tomada de la imaginación de su autor, así como el pago de las costas y costos que involucran la demanda.
Posteriormente el 07 de febrero de 2014, la parte demandada por medio de su co-apoderado judicial presentó escrito de ampliación de la cuestión previa opuesta. En fecha 17 de febrero de 2014, la parte demandante por medio de su co-apoderado judicial presentó escrito en el que contradijo la cuestión previa opuesta en contra de su representado; y el 26 de marzo de 2014, el A quo declaró sin lugar la cuestión previa opuesta.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
En fechas 01 y 07 de abril de 2.014, la parte demandada presentó escritos de contestación y ampliación de la contestación a la demanda respectivamente.
En el escrito presentado en fecha 01 de abril de 2014, la parte demandada alegó en su contestación lo siguiente:
a.-) Negó, rechazó y contradijo:
.- Tanto en los hechos cuanto en derecho la presente pretensión por ser falso los hechos alegados y carecer de fundamentos legales.
.- Que el mecanismo improvisado para replantear la partición de herencia en lo que respecta a las acciones nominativas dejadas por la sociedad mercantil Inversiones Sagitario 5, C.A., cuya división o repartimiento ya fue practicado hace casi seis años, a instancias de la propia co-heredera Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, motivo por el cual dicha asamblea, además de engendrar un clarísimo fraude tendente a quitarle con malas artes un considerable número de acciones nominativas que legítimamente le pertenecen, atenta contra la institución de cosa juzgada.
.- Que en dicha asamblea extraordinaria hubo violación de las Cláusulas Décima Primera (Undécima) y Décima Tercera de los estatutos sociales respectivamente, que el porcentaje accionario real de cada una de ellas es de tan solo el 15,33% del capital social, los cuales juntándose resultaban claramente insuficientes para que las coludidas accionistas pudieran solicitar motu proprio la celebración de asamblea extraordinarias, por cuanto entre ambas sumaban 30,66% del capital social, que tampoco alcanzaba a cubrir el quórum pautado en la referida cláusula decima tercera lo cual requiere de la presencia ab initio del 50% del capital social para que constituya legalmente las asambleas de accionistas que se convocan válidamente de manera extraordinaria.
.- Que en cuanto a la convocatoria a la asamblea, publicada en diario “El Nacional”, el día miércoles 7 de noviembre del 2012, página 8, expresa textualmente: (…)

“CONVOCATORIA”

“Se convoca a los Accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Sagitario 5, C.A, con domicilio en la ciudad de Carora, Municipio Torres del Estado Lara, a una asamblea extraordinaria que se celebrará el día 15 de Noviembre del año 2.012, a las 11 de la mañana en las instalaciones del Circulo Militar, ubicado en la Avenida. La Feria, frente a la Guardia Nacional, de dicha ciudad de Carora, en jurisdicción del referido Municipio Torres del Estado Lara. El objeto de esta Asamblea es el siguiente: PRIMER PUNTO: Distribución de las acciones que correspondían al socio LAZARO DE JESUS FIGUEROA DOMINGUEZ, entre sus herederos todo de acuerdo al Formulario para autoliquidación de Impuestos Sobre Sucesiones Nro. 0023170, expediente Nro. 001148, de fecha 20 de diciembre de 2010. SEGUNDO PUNTO: Reforma de la Cláusula CUARTA del documento constitutivo estatutario. TERCER PUNTO: Reactivación de la actividad de la Compañía la cual se encuentra sin movimiento comercial desde septiembre del año 2006. CUARTO PUNTO: Solicitud del sellado de los nuevos libros de la Compañía ante la pérdida de los anteriores. QUINTO PUNTO: designación de la nueva Junta Directiva. SEXTO PUNTO: Designación del nuevo Comisario de la Compañía. Se agradece puntual asistencia, advirtiéndose que de no lograrse el quórum necesario se procederá conforme lo señala el artículo 276 del Código de Comercio. La presente convocatoria se hace de conformidad con lo establecido en la parte final de la Cláusula DÉCIMA PRIMERA, así como en lo establecido en la Cláusula DECIMA SEGUNDA del documento constitutivo estatutario. Yacqueline del Valle Figueroa, por Sixela Carolina Figueroa Morillo”.

Que la empresa mercantil INVERSIONES SAGITARIO 5, C.A., ya identificada, que en el primer punto del orden del día se aprobó por unanimidad que ante la muerte ad intestato del socio y padre legitimo de los actuales socios de la compañía, el causante Lázaro de Jesús Figueroa Domínguez, las OCHO MIL SETECIENTAS CINCUENTA (8.750) ACCIONES que él tenía y poseía en la compañía, se deben distribuir entre los tres socios, tomando como base el documento publico administrativo, contentivo de la Planilla de autoliquidación de Impuestos sobre Sucesiones Nº 00023170, Expediente Nº 001148 de fecha 20 de diciembre del 2.010.
Que la asamblea aprobó por unanimidad que esas acciones quedan distribuidas entre sus tres hijos y socios de la compañía, ciudadanos (…) “Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, Freddy Fernando Figueroa Morillo y Sixela Carolina Figueroa Nieto”, a razón de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA (2.750) acciones para cada uno.
Que igualmente la asamblea aprobó por unanimidad que el capital social en virtud de esa distribución y con base a las acciones que tenían anteriormente cada uno de los socios, tiene actualmente un total de cinco mil (5.000) acciones nominativas no convertibles al portador de un mil bolívares (Bs. 1.000.000,00) (sic) cada una. Que la convocatoria fue publicada en el Diario El Nacional, en fecha miércoles 7 de noviembre de 2.012, pagina 8; que se identificada el nombre de la compañía, así como la persona que lo convoca, señala la fecha, hora y lugar de la celebración y el objeto de la convocatoria que es especifico.
.- Que por temeraria la estimación de la cuantía en la cantidad de seiscientos setenta y cuatro mil cien bolívares (Bs. 674.100,00), que divididos entre 107, equivalen a seis mil trescientos (6.300) unidades tributarias, por irrespetuosa, exagerada y tomada de la imaginación de su autor, así como el pago de las costas y costos que involucran esta demanda. Que es pertinente e idóneo para establecer la cuantía en el presente caso, en la suma de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00) que es el equivalente a cinco mil (5.000) acciones, nominativas no convertibles al portador de UN BOLÍVAR (Bs. 1,00) cada una, que tiene y posee la parte actora en esta empresa mercantil Inversiones Sagitario 5 C.A., según consta en el asiento de los Libros de Registro de Comercio llevados en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, acta inserta en fecha de 19 de marzo del 2013, bajo el Nº 33, tomo 35-A del año 2013, Número de Expediente 0000026188; y debidamente reformada según acta de asamblea de accionistas, celebrada el 5 de septiembre del 2006, debidamente inscrita en el registro Mercantil, en fecha 10 de octubre de 2006, en el Libro de Comercio, bajo el Nº 41, Tomo 94-A, donde el único punto a tratar fue la Designación de la Junta Directiva por un nuevo periodo.
En la ampliación al escrito de contestación, presentado el 07 de abril de 2014, la parte demandada, donde entre otras cosas niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos cuanto en derecho la presente pretensión por ser falso los hechos alegados y carecer de fundamentos legales en el escrito libelar.
Ya vencido el lapso de contestación de la demanda, el A quo agregó los escritos de promoción de pruebas consignados por la parte demandada (folios 1403 al 1412); posteriormente, el 15 de mayo de 2014, el apoderado de la parte demandada, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la actora y el 19 de mayo de ese mismo año, la parte actora presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la demandada. En fecha 22 de Mayo de 2.014, el A quo admitió las pruebas documentales presentadas por las partes e inadmitió las pruebas de informes presentada por la parte demandada (folio 1427); para el 02 de junio de 2014, el ciudadano Freddy Fernando Figueroa Morillo, asistido por el Abogado Manuel Pérez y el Abogado Alí Escalona Méndez, todos plenamente identificados, presentaron escrito de transacción y solicitaron la homologación del mismo. Posteriormente el 03 de junio de 2014, el apoderado de la parte demandada apeló de la inadmisión de la prueba (folio 1431).
En fecha 04 de junio de 2014, compareció la ciudadana Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, asistida por el abogado Amábiles Silva, revocando el poder otorgado al Abogado Alí Humberto Escalona, asimismo se opuso a la transacción realizada por el mencionado abogado Alí Escalona; y el 06 de junio de 2014, el A quo se abstuvo de homologar la transacción efectuada en fecha 02 de junio de 2014 (folios 1448 al 1450)., siendo ésta apelada el 12 junio de 2014 por la parte actora y la cual fue oída en un solo efecto por el A quo en fecha 17 de junio de 2014.
Una vez vencida el lapso de evacuación de pruebas, el A quo fijó lapsos legales para presentar informes y dictar sentencia.
Desde el folio 1484 al 1492, cursa decisión del recurso de hecho, en la cual fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Asimismo, desde los folios 1498 al 1577 cursa resultas de recurso de apelación decidido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, quien declaró sin lugar la Apelación interpuesta contra el auto de admisión de pruebas.
En fecha 14 de noviembre de 2014, se abocó al conocimiento de la causa la abogada Delia González de Leal, y ordenó la reanudación de la misma al estado en que se encontraba.

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES.

Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado el Superior Funcional Jerárquico Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Con Lugar de la demanda interpuesta y por ser este Juzgado el Superior Funcional Jerárquico Vertical al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión definitiva del 20 de Enero del año 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial cuya parte dispositiva fue ut supra transcrita, está o no ajustada a derecho y para ello se ha de establecer los límites de la controversia tal como lo prevé el ordinal 3 del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, en base a ello proceder a establecer los hechos mediante la valoración de las pruebas y luego hacer la subsunción de estos, dentro de los supuestos de hecho de la narrativa legal aplicable a la solución del caso y la conclusión que ésta actividad lógica intelectual compararla con la del a quo en la sentencia recurrida, para así verificar si coinciden o no y en base al resultado de ello poder emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la sentencia recurrida; a tales fines basado en los hechos aducidos por la parte actora en su libelo de demanda, como los hechos y defensas argumentadas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en criterio de quien emitió el presente fallo quedan como hechos aceptados y por ende relevados de prueba los siguiente:

1) La celebración en fecha 15 de Noviembre de 2012, de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas pretendida por nulidad, por lo que los puntos del orden del día sometidos a su consideración y aprobación, se dan por reproducidos.

2) De que el acta de esta Asamblea fue Registrada en fecha 19 de Marzo del año 2013 ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, bajo el N° 33, Tomo 35-A por tener la accionada su domicilio en la ciudad de Carora, Municipio Torres del Estado Lara.

3) Que dicha Asamblea fue convocada por la Vicepresidente de la demandada Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, quien a su vez lo hizo aduciendo que lo hacía también por la socia ciudadana Sixela Carolina Figueroa Nieto.

4) Que dicha convocatoria fue hecha por el diario el Nacional el día 7 de Noviembre del año 2012.

Quedando como hechos controvertidos los aducidos por el accionante como constitutivos de la Nulidad de Asamblea de Accionistas; como son:

A) Respecto a la convocatoria tenemos: que la publicación de convocatoria no se hizo en la forma legal por cuanto fue hecha en un diario capitalino “El Nacional”, el cual no circula en el caserío Las Yaguas, Kilometro 4, finca Felipe, Parroquia las Mercedes del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres del Estado Lara, donde habita el accionante y presidente de la demandada, la cual era de pleno conocimiento de la Vicepresidente de la socia demandada y socia de ésta, Yacqueline del Valle Figueroa Morillo.

B) Respecto al Quórum de validez de Constitución de la Asamblea pretendida de nulidad.

De las Pruebas y su Valoración

Respecto a las consignadas por el accionante con el libelo de demanda se hace el siguiente pronunciamiento:

1) En cuanto a la copia fotostática certificada marcada “A”, consistente en el expediente mercantil de la accionante expedido por el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, expediente N° 0000026188, inserto bajo el N° 18-A-1994 de fecha 28-03-1994, contentivo del Acta Constitutiva y demás asambleas de la accionada, cursante del folio 14 al 222 de la pieza N° 1, la cual se aprecia conforme al artículo 429 del Código Adjetivo Civil y de ella se establece entre otras los siguientes hechos; a) Que la estructura administrativa de la accionada, desde su constitución hasta la presente fecha está integrada por un Presidente y un Vicepresidente; b) Que la Asamblea de Accionistas de fecha 5 de Septiembre del año 2006 (precedente a la aquí pretendida en nulidad), en virtud de la muerte en fecha 1 de Septiembre de 2006 del presidente y socio de la demandada ciudadano Lázaro de Jesús Figueroa Domínguez, se designó una nueva junta directiva integrada así: Presidente ciudadano Freddy Fernando Figueroa (aquí accionante) y Vicepresidente ciudadana Yacqueline del Valle Figueroa Morillo (directiva ésta que se mantuvo hasta la fecha de la asamblea cuya pretensión de nulidad es objeto de este proceso); c) El texto de la clausula Decima Primera: “Las Asambleas Extraordinarias se reunirán cuando sean convocadas por la junta directiva o cuando un numero de accionistas que represente por lo menos el cuarenta por ciento(40%) del capital social así lo solicite” (la cual no ocurrió en la Asamblea del caso en autos, que la convoco lo hace presidente para ese momento); d) El texto de la clausula Decima Segunda del acta constitutiva establece el requisito de la convocatoria para la Asamblea Extraordinaria así:”Para la constitución d estas Asambleas se requiere la convocatoria por la prensa con cinco (5) días de anticipación, como mínimo a la fecha fijada para su realización, debiéndose indicar día, hora, local y objetos a tratar. Sera nulo cualquier objeto tratado que no esté señalado en la respectiva convocatoria. La presencia de la totalidad del capital social hace innecesaria la publicación de la convocatoria”. De lo cual, se determina que no exige por donde se ha de hacer la referida publicación.

2) Respecto a la documental anexada con el folio “B”, consistente de copia fotostática certificada de autos de Homologación dictado en el asunto KP02-A-2007-000031, emitido por la secretaria del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Región Agraria del Estado Lara; se aprecia conforme al artículo 111 del Código Adjetivo Civil, dándosele fe pública y desestimando por no tener relación con lo aquí debatido; y así se decide.

3) En cuanto al anexo “C”, consistente de boleta de notificación librada en el asunto N° KP02-L-2009-001114, emitida por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción del Estado Lara, dirigido al Hospital Clínico Loyola, C.A., se desestima conforme al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por impertinente en virtud que ella refleja un conflicto laboral con dicha empresa la cual no es parte en éste proceso, ni tampoco se refiere a la relación Jurídica procesal de autos que es entre el socio contra INVERSIONES SAGITARIO 5 C.A., con pretensiones de mero declaración de nulidad de asamblea de accionistas; y así se establece.

4) Respecto al anexo marcado letra “D”, consistente de copia fotostática certificada del libelo de demanda y del auto de admisión de la misma expediente N° KP02-V-2010-000260, se desestima de acuerdo al artículo 398 del Código Adjetivo Civil, por impertinente; y así se establece.

5) Respecto al anexo marcado letra “E”, consistente de boleta de notificación librada por la Fiscalía Vigésima Quinta del Estado Lara en fecha 30 de Septiembre de 2009 al aquí accionante Freddy Fernando Figueroa, se desestima de cualquier valor probatorio ya que en ella no se señala siquiera a la demandada ni vincula dicha a probación al caso en autos; y así se decide.

6) En cuanto a los anexos F, F2, F3 y F4, consistentes de copias certificadas del recurso de apelación signada con el N° KP02-2011-000962, emitidas por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, las cuales se aprecian conforme al artículo 111 del Código Adjetivo Civil; y de ellas se aprecia al folio 517 ( de los 889 que la conforma) de la pieza N° 2, que cursa copia fotostática del libro de accionistas de INVERSIONES SAGITARIO 5, C.A., en la cual se observa que el 18 de abril del año 2006 el accionista de dicha empresa (hoy fallecido) Lázaro de Jesús Figueroa Domínguez, le cedió al socio ( aquí demandante) ciudadano Freddy Fernando Figueroa Morillo Ocho Mil Cien Acciones (8.100 acciones), tal como lo prevé el artículo 296 del Código de Comercio el cual prevé que la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción de los libros de la compañía, por lo que ésta propiedad de Ocho Mil Cien Acciones (8.100 acciones) con las Dos Mil Doscientos Cincuenta Acciones (2.250 acciones), que dicho cesionario tenía para ese momento le da un total de Diez Mil Trescientos Cincuenta Acciones (10.350 acciones), frente a los Dos Mil Doscientos Cincuenta Acciones (2.250 acciones) que para la fecha 9 de Noviembre de 2006, día que celebró Asamblea Extraordinaria de accionistas de dicha empresa, tenía la socia y Vice Presidenta de la aquí accionada (Inversiones Sagitario 5, C.A.) Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, y a las Dos Mil Doscientos Cincuenta Acciones (2.250 acciones) que tenia la socia Sixela Carolina Figueroa Nieto, por lo que el aquí accionante tiene y representa el Sesenta y Nueve Por Ciento (69%) del capital social; mientras que entre las otras dos socias representan en conjunto un Treinta y Uno Por Ciento (31%) del capital social restante; circunstancia ésta que permite inferir, que estas dos socias no reúnen el quórum de validez de constitución de las Asambleas Extraordinarias exigidas por la clausula Decima Primera del acta constitutiva supra transcrita; y así se decide.

En cuanto a la documental consignada marcada letra ”F5”, consistente de copias fotostáticas certificadas del expediente signado con el N° KP02-M-2012-000006, llevado y expedida por el Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción del Estado Lara (Carora), constante de Ochenta y Cuatro (84) folios útiles se aprecia conforme al artículo 111 del Código Adjetivo Civil, y de ella no se aprecia relación algunas con los hechos admitidos y controvertidos del caso sub lite; y así se decide.

Respecto a la documental consignada con la letra “G”, consistente de copias certificadas de documento autenticado de inspección ocular practicada por la Notaria Pública de Carora en fecha 4 de junio del año 2013, se desestima de valor probatorio alguno de acuerdo al artículo 398 del Código Adjetivo Civil por impertinente, ya que la misma versa sobre hechos distintos a los discutidos en el caso sub lite, en la cual se pretende la nulidad de Asamblea de accionistas por violación a lo convenido sobre la forma de hacer la convocatoria y de la publicación de esta, así como por haberse constituido y celebrado sin cumplir con el quórum de validez para ello; y así se decide.

En cuanto a las promovidas por ésta parte en el escrito respectivo tenemos los siguientes:

A) En cuanto a la invocación del merito favorable que se desprende de los autos, este Juzgador desestima el mismo, en virtud de no ser éste medio de prueba alguno, sino una carga procesal al momento de decidir de hacerlo conforme a lo alegado y probado tal como lo prevé el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.
B) En cuanto a ratificar el valor probatorio de los documentos acompañados con el escrito de demanda, quien emite el presente fallo manifiesta haberse pronunciado supra; y así se establece.

De la Accionada

1) En cuanto al merito favorable de autos, se desestima por no ser éste medio de prueba alguno, sino una carga procesal del Juez al decidir tal como lo establece el artículo 12 eiusdem; y así se establece.

2) En cuanto a las documentales marcado letra ”A”, consistente en un ejemplar del periódico Los Hechos Empresariales y la marcada letra “B” consistente compilación de reseña histórica del periódico El Nacional, se desestiman de cualquier valor probatorio por no aportar nada sobre los hechos debatidos en el caso sub lite; y así se decide.

3) Respecto a la documental correspondiente a la letra “C”, consistente de copia fotostática del documento autenticado por ante el Juzgado del Municipio Castañeda Distrito Torres Circunscripción del Estado Lara, Atarigua, 16 de Agosto de 1990, bajo el N° 22, folios 25 fte y vto al 26 fte del libro de autenticaciones llevados por ese Tribunal, se aprecia conforme al artículo 429 del Código Adjetivo Civil, pero se desestiman en virtud que ellos no se refiere a hechos producidos y debatidos en el caso sub lite, es decir, por ser impertinente tal como lo prevé el artículo 398 del Código Adjetivo Civil.

4) En cuanto a las documentales consignadas con la letra “D”, consistente en copia fotostática del documento autenticado por ante la Notaria Pública de Carora, en fecha 16 de Diciembre de 1993, bajo el N° 31, Tomo 6 del libro de autenticaciones llevado por ese despacho; en cuanto a la letra “E”, constante de copia fotostática simple del acta de partida de nacimiento de la ciudadana Sixela Carolina Figueroa Nieto, asentada en el libro de Registro Civil de nacimiento llevado en la Parroquia Catedral del municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 24 de Febrero de 1976, bajo el N° 762, folios números 384 vto; letra “F”, consistente de copia fotostática simple del acta de defunción de la ciudadana Carmen Alexis Nito de Figueroa, asentada en el libro de Registro Civil de defunciones llevados por la jefatura civil de la Parroquia Concepción del Municipio Iribarren del Estado Lara de fecha 30 de Agosto de 2006, bajo el N° 456, las desestiman de acuerdo al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por impertinentes ya que las mismas reflejan hechos que no forman parte de los discutidos en el caso de autos, EN el cual se trato de la nulidad de Asamblea Extraordinaria de accionista por infringir la clausula de publicación de la convocatoria a la misma, así como la validez del quórum contractual de constitución de ellas; y así se establece.
En cuanto a la prueba de informe en virtud de su inadmisión por él a quo, pues no hay prueba que valorar; y así se decide.

Puntos Previos

En cuanto a la estimación que por Seiscientos Setenta y Cuatro Mil Cien Bolívares (Bs 674.100,00), se hizo de la demanda y ante la impugnación hecha por la accionada, quien adujo que esa estimación era irrespetuosa, exagerada y tomada de la imaginación de su actor, así como el pago de costas y costos que involucran esta demanda y que lo pertinente e idóneo para establecer la cuantía en el presente caso es la suma de Cinco Mil Bolívares (Bs 5000,00), que es el equivalente a Cinco Mil acciones (5000 acciones) nominativas no convertible al portador de un bolívar cada una que tiene y posee la actora en esta empresa Inversiones Sagitario 5 C.A., al respecto este juzgador desestima el argumento de impugnación de la cuantía dado por la accionada; por cuanto en el caso en autos no está pretendiendo reclamarnos el carácter patrimonial, sino una pretensión Mero Declarativa, como es la nulidad de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 15 de Noviembre de 2012 y registrado en el registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 19-03-2013, bajo el N° 33, Tomo 35-A, por lo que la regla aplicable sería la estimación libre tal como lo establece el artículo 38 del Código Adjetivo Civil; que preceptúa:
Artículo 38 “Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará…sic”;
Por lo que aducido por la accionada es aplicable solo en el caso que la pretensión fuese la propiedad o cualquiera otro derecho sobre el número de acciones y en consecuencia se aplicaría el artículo 37 eiusdem; por lo que se establece como válida la estimación hecha por la actora; y en consecuencia lo establecido por el a quo sobre éste particular se ha de ratificar; y así se decide.
Del Fondo del Asunto
En cuanto a la pretensión de declaratoria de nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de Noviembre de 2012, y registrado en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara en fecha 19 de Marzo del año 2013, bajo el N° 33, Tomo 35-A, en virtud de: A) Que la convocatoria a ella fue realizada en el periódico El Nacional, el cual no circula en donde tiene el domicilio el demandante, quien vive en el caserío Las Yaguas, Kilometro 4, finca Felipe, Parroquia las Mercedes del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres del Estado Lara, violando el artículo 277 del Código de Comercio; y que fue convocada por la Vice Presidente ciudadana Yacqueline del Valle Figueroa Morillo como Vice Presidente de la demandada, quien a su vez adujo lo hacía por la socia ciudadana Sixela Carolina Figueroa Nieto, violando los estatutos de la accionada; B) Que la Asamblea Extraordinaria sub lite se constituyó y decidió violando las clausulas del acta constitutiva y estatutarias de la accionada, por cuanto la Vicepresidente y socia Yacqueline del Valle Figueroa Morillo y Sixela Carolina Figueroa Nieto, quien a su vez estuvo representada por la primera de las nombradas no constituyen el quórum de validez exigidos por las clausulas Decima Primera y Decima Segunda, lo cual fue negada por la accionada aduciendo, que negaba y rechazaba que hubiese habido violación de las clausulas Decima Primera y Decima Segunda del acta constitutiva y estatutarias; y de que ninguna decisión que tomaran lo socios Yacqueline del Valle Figueroa Morillo y Sixela Carolina Figueroa Nieto, puede considerarse contrarios a los estatutos de la compañía y a la ley, pues entre los puntos a tratar en la convocatoria se incluyó el nombramiento de una nueva junta directiva y del Comisario, sin la cual no podía funcionar la Sociedad Mercantil “ Inversiones Sagitario 5 C.A. Que en cuanto a la convocatoria a la asamblea, ésta fue publicada en el diario ” El Nacional, el día miércoles 7 de Noviembre del 2012, en su página 8; quien suscribe el presente fallo desestima los alegatos esgrimidos por la accionada, por cuanto del establecimiento de los hechos al valorar supra las pruebas promovidas por las partes se determino, que lo denunciado por el accionante efectivamente ocurrió y se infringió tanto normativa legal y contraactual en virtud de lo siguiente.
De acuerdo al artículo 200 del Código de Comercio el cual establece:
Artículo 200. “Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.
Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.
Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil…”;
nos permite inferir que en los contratos d sociedad como sería la del caso de autos, una compañía anónima, en primer lugar se ha de tener presente, que la normativa que ha de regir la actividad de la persona jurídica tanto en sus distintos órganos, como son Asamblea de accionistas, la administración y el comisario, es la establecida en cada acta constitutiva y sus estatutos y lo no regulado por ello pues, subsidiariamente se aplicará el Código de Comercio y en defecto de éste, pues el Código Civil; pues en base a estos términos:
A) Que respecto al primer hecho denunciado por la demandante, como es la convocatoria a la Asamblea del caso sub lite fue hecha violando el artículo 277 del Código de Comercio y la normativa estatutaria, en virtud que fue publicada en el periódico El Nacional, el cual no circula donde él tiene el domicilio como es caserío Las Yaguas, Kilometro 4, finca Felipe, Parroquia las Mercedes del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres del Estado Lara; y de que la convocatoria fue hecha por la Vice Presidenta de la accionada como es la socia Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, y quien a su vez incluyó como convocante aduciendo ser su representante de la socia Sixela Carolina Figueroa Nieto (quien no es de la directiva), tal como lo consta del texto de dicha convocatoria publicada en el diario El Nacional el día miércoles 7 de Noviembre del año 2012, el cual cursa al folio 201 de autos, el cual expresa textualmente:
“CONVOCATORIA”
“Se convoca a los accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Sagitario 5 C.A., con domicilio en la ciudad de Carora, Municipio Torres del Estado Lara, a una asamblea extraordinaria que se celebrará el dia 15 de Noviembre del año2012 a las 11 de la mañana en las instalaciones del círculo militar, ubicado en la avenida la feria, frete a a Guardia Nacional, de dicha ciudad de Carora, en jurisdicción del referido Municipio Torres del Estado Lara. El objeto de la asamblea es el siguiente: “Primer Punto: Distribución de la acciones que correspondían al socio LAZARO DE JESÚS FIGUEROA DOMÍNGUEZ entre sus herederos todos de acuerdo al Formulario para Autoliquidación de Impuestos sobre sucesiones Nro 00023170. Expediente Nro 001148 de fecha 20 de Diciembre del año 2010. Segundo Punto: Reforma de la clausula CUARTA del documento constitutivo estatutario. Tercer Punto: Reactivación de la actividad de la compañía la cual se encuentra sin movimiento comercial desde Septiembre del año 2006. Cuarto Punto: Solicitud del sellado de los nuevos libros de la compañía ante la pérdida de los anteriores. Quinto Punto: Designación de la nueva junta directiva. Sexto Punto: Designación del nuevo comisario de la compañía.” Se agradece puntual asistencia advirtiéndose de que no lograrse el quórum necesario se procederá conforme lo señala el artículo 276 del Código de Comercio. La presente convocatoria se hace de conformidad con lo establecido en la parte final de la cláusula DECIMA PRIMERA así en lo establecido en la cláusula DECIMA SEGUNDA Del documento constitutivo estatutario. Yacqueline del Valle Figueroa Morillo, Por Sixela Carolina Figueroa Nieto.”
Ahora bien, ni el artículo 277 del Código de Comercio señalado por el accionante como infringida en dicha convocatoria el cual preceptúa;

Artículo 277. “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.”;

Dice dónde debe ser la circulación de la publicación del periódico de la convocatoria de Asamblea, ni tampoco lo dice la clausula Decima Segunda del acta constitutiva supra transcrito, la cual establece“.. a estas Asambleas Extraordinarias se requiere convocatoria por la prensa con 5 días de anticipación como mínimo a la fecha fijada para su realización, debiendo indicar, día, hora, local y objeto a tratar, será nulo cualquier…”, más sin embargo, de acuerdo a la doctrina la Sala de Casación Civil, en Sentencia RC 00565 de fecha 22-10-2009, estableció:

(...)Respecto a la forma de la convocatoria, la doctrina autoral patria coinciden en afirmar que de acuerdo a nuestra legislación mercantil la convocatoria es pública y que la más común, es la utilización de la prensa mediante su publicación en periódicos de circulación; cuya expresión ¿ según Levis Zerpa- debe ser interpretada en el sentido de prensa diaria, cotidiana y que la misma no sea por períodos mayores ni accidental o irregular, lo cual aumenta la posibilidad del conocimiento oportuno de la convocatoria y que además, debe tratarse de prensa general, amplia, no prensa especializada o dirigida a un sector determinado o particular de la población.
Igualmente, señalan los referidos autores que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias
Asimismo, indican (Morles Hernández) que el Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), a la cual tiene derecho todo accionista, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea, de acuerdo a lo previsto en el artículo 279 del Código de Comercio.
Por otro lado, sostienen que en el documento constitutivo o en los estatutos de la sociedad mercantil se puede establecer el derecho de los socios o accionistas de ser particularmente convocados (Hung Vaillant) mediante correos u otros medios específicos o que se incorporen sistemas de convocatoria directos (Morles Hernández), tales como, carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero, con la advertencia -según éste mismo autor- de que estas modalidades de convocatoria sólo pueden funcionar en sociedades de pocos socios, pues, en sociedades de grandes dimensiones daría origen a inconvenientes. En cambio -afirma el referido autor- se facilita una gran divulgación un anuncio en Internet en la página Wed de la sociedad en caso de que ésta la posea. (...)
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/octubre/RC.00565-221009-2009-08-675.HTML
Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite de conformidad con el artículo 321 del Código Adjetivo Civil, por lo que basado en ella y dado el hecho público y notorio que la sede del Nacional en el cual se hizo la convocatoria de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de marras, tiene su domicilio en la ciudad de Caracas, y la sede de la demandada ésta en la ciudad de Carora, Municipio Torres del Estado Lara, y el accionante tiene su domicilio en otra zona distante a estas dos domicilio como es caserío Las Yaguas, Kilometro 4, finca Felipe, Parroquia las Mercedes del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres del Estado Lara, pues se ha de considerar que la publicación atentó contra el derecho a la notificación de la Asamblea del socio aquí demandante y desconoció la Doctrina Casacional Civil supra transcrita y aplicada al caso sub lite; hecho éste que aunado al que la convocatoria a la Asamblea de marras infringió la clausula Decima Tercera del Acta Constitutiva y estatutaria de la accionada, en virtud que la misma establece; que las Asambleas Extraordinarias se reunirán cuando sean convocadas por la junta directiva o cuando el número de socios que representan por lo menos el 40% del capital social se lo solicita a la junta directiva, ya que la junta directiva para ese momento de la celebración de la Asamblea pretendida en nulidad, estaba integrada por el aquí accionante como Presidente y la socia Yacqueline del Valle Figueroa Morillo como Vicepresidente, quienes fueron designados con tal, condición en Asamblea de Accionista de fecha 5 de Septiembre de 2006 tal como se evidenció supra al valorar las pruebas; por lo que efectivamente dicha violación estatutaria hace procedente la declaratoria de nulidad de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de la accionada celebrada el 15 de Noviembre del año 2012 y registrado en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 19 de Marzo de 2013, bajo el N° 33-A, prescindiendo por innecesario del análisis del vicio de nulidad del quórum de constitución de ella, por cuanto el vicio de la convocatoria afectó obviamente a la misma; y así de decide.
De manera que la decisión definitiva de fecha 20 de Enero del año 2015, en el cual él a quo declaró con lugar la demanda de nulidad de la Asamblea Extraordinaria de accionista de fecha 15 de Noviembre de 2012 registrada en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara en fecha 19 de Marzo de 2013, bajo el N° 33, Tomo 35-A, está ajustada a lo establecido en el artículo 254 del Código Adjetivo Civil, el cual preceptúa:

Artículo 254 “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.
En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.”;

Por lo que, se ha de ratificar la misma prescindiendo por innecesario del análisis del vicio de nulidad por falta de quórum de constitución de ella, por cuanto el vicio de la convocatoria a la asamblea del caso de marras aquí declarado, es precedente y afectó obviamente los vicios del quórum de constitución y de aprobación de los puntos tratados en ella; y así se establece.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Si lugar, la apelación interpuesta por la accionada INVERSIONES SAGITARIO 5 C.A., inscrita en Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de marzo de 1994, bajo el N° 10, Tomo 18-A con domicilio en la ciudad de Carora del Estado Lara, a través de su apoderado Judicial abogado Amabilis José Silva Campos, inscrito en el I.P.S.A N° 7.574, contra la decisión definitiva de 20 de Enero de 2015 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Carora, Municipio Torres del Estado Lara.
SEGUNDO: Con lugar, la demanda de nulidad de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de la accionada INVERSIONES SAGITARIO 5 C.A., ya identificada celebra el 15 de Noviembre del año 2012 y registrado en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 19 de Marzo del año 2013, bajo el N° 33, Tomo 35-A, incoada por el ciudadano Freddy Fernando Figueroa morillo, titula de la cedula de identidad N° 7.856.316, domiciliado caserío Las Yaguas, Kilometro 4, finca Felipe, Parroquia las Mercedes del Municipio Bolivariano G/D Pedro León Torres del Estado Lara, actuando en su condición de accionista de la accionada INVERSIONES SAGITARIO 5 C.A., ya identificada.
TERCERA: Se declara nula la Asamblea Extraordinaria de accionista de la empresa INVERSIONES SAGITARIO 5 C.A., ya identificada, celebrado el 15 de Noviembre de 2012 y registrado en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Lara, en fecha 19 de marzo del año 2013, bajo el N° 33, Tomo 35-A; a quien se le debe notificar de la decisión de autos, a los fines legales consiguientes. Queda así ratificada la sentencia recurrida.
CUARTO: De conformidad con el 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte accionada recurrente por haber sido vencida en el recurso de apelación de autos.
QUINTO: En virtud de haber sido dictada la presente sentencia fuera de lapso de diferimiento notifíquese de la misma a las partes.
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto al veintiuno (21) día del mes de Abril del año Dos Mil Diecisiete (2.017). Años: 207º y 158º
El Juez Titular,

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.
La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.

Publicada en esta misma fecha, siendo las 02:54 p.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 15. Seguidamente se libraron las boletas de notificación de las partes y por auto separado, se librara despacho de comisión para el Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Torres del Estado Lara, a los fines de practicar las mismas.
La Secretaria,

Abg. Natali Crespo Quintero.