TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2015-000024

En fecha 20 de octubre de 2015, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera Contencioso Administrativo, el presente cuaderno separado, emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, anexo al cual remitió la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el Abogado Francisco Nicolás Olivo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.287, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil WALL-FLEX, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 14 de abril de 2000, bajo el Nº 15, Tomo 27-A; contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE-CJ-052092, de fecha 20 de noviembre de 2014, notificado en fecha 12 de enero de 2015, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy día CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de julio de 2015, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto y ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de octubre de 2015, esta Corte dictó auto mediante el cual designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

En fecha 15 de diciembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jorge Luis García Aguado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.847, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Wall-Flex, C.A., mediante la cual solicito sea declarado Con Lugar la presente medida cautelar.

En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 19 de julio de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento del presente cuaderno separado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 2 de julio de 2015, el Abogado Francisco Nicolás Olivo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Wall-Flex, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE-CJ-052092, de fecha 20 de noviembre de 2014, notificado en fecha 12 de enero de 2015, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy día Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), en los siguientes términos:

En primer lugar, señaló que “…mi representada es una empresa con catorce años de experiencia en el mercado dedicada a la importación y distribución de pre-mezclas y aminoácidos destinados a la elaboración de insumos veterinarios para el sector avícola y pecuario en general, aditivos necesarios para la fabricación de alimentos concentrados para animales que coadyuven a elevar la producción de proteína animal…” (Mayúsculas del original).

En este sentido, indicó que “…debido a la importación de este aditivo (LISINA), mi representada procedió a cargar una Solicitud de Importación en el Sistema Automatizado de CADIVI, la cual se identifica con el N° 17471060, que se consignó ante el Operador Cambiario (Banco Mercantil) en fecha 24 de octubre de 2013, que generó la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) en fecha 25 de octubre de 2013, con el N° 04887332, según se muestra en los documentos, cuya copia simple se anexa al presente escrito marcado con letra ‘C’…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, señaló que “…en la misma fecha 24 de octubre de 2013, se consignó ante el Operador Cambiario una Carta Explicativa por una Diferencia en el Monto Fob, en base a un ajuste en la Factura Proforma del Proveedor, anexando la debida CARTA DE RENUNCIA del excedente de las divisas en el Cierre de Importación consignado ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), según se muestra en los documentos, cuya copia simple anexamos al presente escrito marcado con la letra ‘D’ (…) se embarca la mercancía procedente de China- Puerto de Embarque de Nanjing, llega al país y se nacionaliza presentado entre otros documentos el respectivo PERMISO SANITARIO DE IMPORTACIÓN N° 13365618 solicitado ante el Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras en donde le conceden 15.500 kilogramos de L-LISINA, según se muestra en copia simple del documento anexo marcado con la letra ‘E’…” (Mayúsculas del original).

En este orden de ideas adujó que, “…en fecha 14 de abril de 2014, el Sistema Automatizado CADIVI notifica a mi representada que la Solicitud de Importación N° 17471060, ha sido ‘SUSPENDIDA’ por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias. En este sentido, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), otorgó a mi representada un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente hábil de efectuada la notificación, para dar cumplimiento al requerimiento allí contenido, solicitud que se hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) ante tal requerimiento de CADIVI, mi representada consignó dicho requerimiento ante el Operador Cambiario en fecha 16 de abril de 2014, según se muestra en los documentos del anexos marcado con letra ‘F’…” (Mayúsculas del original).
En tal sentido, señaló que “…no obstante lo anterior, en fecha 12 de mayo de 2014, el Sistema Automatizado CADIVI notifica la ratificación de la ‘SUSPENCIÓN’ de la Solicitud de Importación N° 17471060, la cual se debe consignar copia de las hojas anexas ‘Declaración de mercancías –Documentos Adjuntos’ correspondiente a la Forma Dua N° C-8802, donde se declare el origen de la obtención de divisas. (…) en vista a la ratificación de la ‘Suspensión’ de la Solicitud de Importación, hay cierta preocupación e inquietud por parte de mi representada y consulta con su Agente Aduanal, la cual, imprime del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA) LA Pagina de Documentos Adjuntos de la Forma Dua N° C-8802, señalando en el Código 048 del mismo documento la declaración del origen para la obtención de divisas y proceden a consignar en fecha 15 de mayo de 2014, nuevamente los Documentos de Reparo ante el Operador Cambiario, según se muestra en los documentos del anexo marcado con la letra ‘G’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que “EN FECHA 11 DE JUNIO DE 2014, el Sistema Automatizado CADIVI notifica de Nuevo Status de la Solicitud de Importación N° 17471060, donde se refleja como ‘NEGADA POR BIENES Y SERVICIOS (ALD)’, informando que el reparo consignado en segunda oportunidad en fecha 15 de mayo de 2014, ante el Operador Cambiario tampoco corresponde con lo solicitado. Monto verificado según documento de nacionalización por 43.593,75 (USD). Es importante destacar, que dicha notificación NO INDICA ni los recursos, ni los plazos para interponer éstos, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se anexa copia simple marcada con la letra ‘H’…” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “…en vista a la notificación de CADIVI anteriormente mencionada de fecha 11 de junio de 2014, de la ‘NEGACIÓN POR BIENES Y SERVICIOS (ALD)’ de la Solicitud de Importación N° 17471060 y a la presión por parte de su Proveedor en el Exterior de cancelar a la brevedad posible la deuda contraída, mi representada procede en fecha 18 de julio de 2014, a interponer RECURSO DE RECONSIDERACIÓN por la Taquilla de Correspondencia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), DIRIGIDA A LA Gerencia de Consultoría Jurídica, cuya copia simple anexamos al presente escrito marcado con letra ‘I’ (…) en fecha 22 de julio de 2014, mi representada consignó escrito de alcance al Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 18 de julio de 2014, cuya copia simple anexamos al presente escrito marcada con letra ‘J’…” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, señaló que “CADIVI no dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto en fecha 18 de julio de 2014, así como de su escrito de alcance del 22 de julio de 2014, razón por la cual en fecha 8 de agosto de 2014, se procedió a interponer un nuevo Recurso de Reconsideración, en donde se explica responsablemente que hubo un ‘ERROR MATERIAL E INVOLUNTARIO’ por parte del Agente Aduanal al cargar la información de la Declaración de Mercancías en el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA) en la Casilla N° 019 de los Documentos Adjuntos de la Declaración Única de Aduanas N° C-8802 de fecha 21/02/2014, consignándose el Informe Técnico de la Declaración Única de Aduanas N° C-8802, emitida por la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde exponen detalladamente lo sucedido y dejando constancia de la veracidad de la información de la importación realizada, según se demuestra en los documentos del anexo marcado con letra ‘K’…” (Mayúsculas del original).

Que, “…ante el requerimiento de respuesta oportuna de mi representada, los Analistas de Atención al Usuario de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), emitieron un Reporte de Seguimiento con el N° RC-16703-14 para llevar un control de seguimiento y le indicaron que dicho Recurso está en Proceso de Análisis en la Gerencia de Consultoría Jurídica, siendo que el lapso de tiempo para una respuesta es de noventa (90) días…” (Mayúsculas del original).

Que “…en fecha 12 de enero de 2015, el Sistema Automatizado CADIVI envía a través de la dirección de correo electrónico notificacionescj@cadivi.gob.ve una notificación, por la cual esa Comisión, ratifica la ‘NEGACIÓN POR BIENES Y SERVICIOS (ALD)’ a la petición de APROBACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (ALD) de la SOLICTUD DE IMPORTACIÓN N° 17471060, alegando no tener los ‘elementos de convicción suficientes que llevaran a esta Autoridad Administrativa a modificar su decisión’ según notificación con el documento identificado con el N° PRE-CJ-052092 de fecha 20 de noviembre de 2014, acto que constituye el objeto de la presente demanda…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Denunció, que, “…Violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) la notificación electrónica de fecha 11 de junio de 2014, no contiene la indicación expresa de los recursos que proceden contra dicho acto administrativo, ni mucho menos el término para ejercerlos, razón por la cual CADIVI mal podía declarar Extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por mi representada, toda vez que de la notificación del acto de negativa no se establecían los lapsos para interponer el recurso de reconsideración ni siquiera la posibilidad de ejercer el mismo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…esto implica la violación de la garantía de la defensa consagrada constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Aunado a ello, denunció “…incurrió en falso supuesto de Derecho al interpretar erróneamente las normas contenidas en los artículos 89 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente en lo que se refiere al lapso de interposición del recurso de reconsideración, toda vez que mi representada no tuvo conocimiento de los plazos para ejercer dicho recurso porque no le fue informado en la notificación electrónica de fecha 11 de junio de 2014…” (Negrillas del original).

Que, “…Violación del principio de globalidad y exhaustividad de los actos administrativos contenido en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) Vicio de silencio de Pruebas (…) en el acto administrativo objeto de la presente demanda de nulidad, si la Administración Cambiaria hubiera valorado las pruebas presentadas por mi representada hubiera constatado que CONSIGNÓ TODA LA DOCUMENTACIÓN REQUERIDA PARA LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA LA IMPORTACIÓN…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, “…contenido en el Oficio N° PRE-VJ-052092 de fecha 20 de noviembre de 2014, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), (…) por el cual se declara extemporáneo el recurso interpuesto por no cumplir con los extremos en los artículos 49, 86 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) dicha suspensión resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva…” (Mayúsculas del original).

Que, “…el Fumus Bonis Iuris: la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió e violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no establecer los recursos y sus respectivos plazos que mi representada podía interponer en contra de la negativa a la autorización de adquisición de divisas para la interposición de un producto imprescindible para el desarrollo pecuniario de nuestro país, y lo que es peor declara extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por mi representada,(…) de tal suerte que se ha violentado el derecho constitucional al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído de nuestra representada, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas el original).

Que, “…Periculum in mora. En relación con este requisito estima esta representación que debido a la negativa de CADIVI de autorizar la solicitud de adquisición de divisas, mi representada presenta una deuda cuantiosa (US$ 43.593,75), con el proveedor en el exterior de la mercancía importada, tal como se evidencia de DECLARACIÓN DE LA DEUDA COMERCIAL CAUSADA POR LA IMPORTACIÓN EFECTUADA, (…) se hace necesaria la suspensión de los efectos del acto que se recurre debido a que se observa con meridiana claridad que se va más allá de la evidencia del daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la presente medida, ya que dicho perjuicio es de orden económico y material, toda vez que mi representada mantiene una deuda con un proveedor extranjero que debe ser cumplida a cabalidad y dado que CADIVI de manera ilegal ha negado dicha autorización de liquidación de divisas mi representada se ha visto imposibilitada de pagar la deuda contraída en el exterior, lo que se traduce en un perjuicio para ella en el ejercicio de una actividad que redunda para el bien común de la sociedad…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente solicitó, que “…sea declarada con Lugar la presente medida cautelar solicitada y en consecuencia se suspendan los efectos del acto administrativo (…) DECLARE CON LUGAR la presente demanda contencioso administrativa de nulidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la Competencia de este Órgano Jurisdiccional y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 14 de julio de 2015, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. A tal efecto, se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ello así, se observa que el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama; iii) y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (Vid. artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: i) la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; ii) el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación y iii) la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora, ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera necesario esta Corte señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la postergación de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE-CJ-052092 de fecha 20 de noviembre de 2014, emanada de la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI), a través de la cual fue declarado Extemporáneo el recurso de reconsideración ejercido por la parte actora contra el mensaje de datos contenido en el correo electrónico remitido a la empresa recurrente en fecha 11 de junio de 2014, donde se le indicó que la solicitud N° 17471060, ha cambiado de status “Negada por Bienes y Servicios”.

Ello así, los ciudadanos Josefina Tugues de Trémols, Ana Elvira Garrido Pérez, Mario Mariño y Manuel Armando Montesinos Yépez, debidamente asistidos por el Abogado Alejandro Rodríguez Ferrara, indicaron en su escrito contentivo de la presente demanda de nulidad, como fundamento a la medida cautelar solicitada, que “…el Fumus Bonis Iuris: la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió e violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no establecer los recursos y sus respectivos plazos que mi representada podía interponer en contra de la negativa a la autorización de adquisición de divisas para la interposición de un producto imprescindible para el desarrollo pecuniario de nuestro país, y lo que es peor declara extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por mi representada,(…) de tal suerte que se ha violentado el derecho constitucional al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído de nuestra representada, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En ese sentido, esta Corte procede analizar preliminarmente si efectivamente el acto administrativo contenido en el mensaje de datos remitido vía correo electrónico a la empresa recurrente en fecha 11 de junio de 2014, donde se le indicó que la solicitud N° 17471060, había cambiado de status “Negada por Bienes y Servicios”, contravino lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto que omitió indicar los recursos procedentes en contra de la decisión y los lapsos legales para el ejercicio de los mismos así como la autoridad competente para conocerlos.

En ese sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone “…Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse…”.

Ahora bien, en el presente caso la parte recurrente adujo que el acto impugnado no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que a su decir “no puede ser imputada o sancionada por la demora que pudiese haber cometido en la interposición del recurso de reconsideración procedente contra el Acto Impugnado”.

Ello así, observa esta Corte de forma preliminar que el acto contenido en el correo electrónico de fecha 11 de junio de 2014, donde se indicó que la solicitud N° 17471060, había cambiado de status “Negada por Bienes y Servicios”, posee determinadas peculiaridades que al ser emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), constituye un mensaje de datos producido por su correspondiente Sistema Automatizado, por lo cual, a los fines de dilucidar la procedencia de la impugnación de este tipo de actos, debe pasar a determinar la posibilidad de aplicar las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al respecto, determinando la posibilidad de la impugnación de este tipo de actos, tal y como se puede apreciar en el criterio establecido en la sentencia Nº 1011 de fecha 8 de julio de 2009, reiterado en las sentencias Nº 1437 de fecha 8 octubre de 2009, Nº 100 de fecha 3 de febrero de 2010 y N° 1095 de fecha 22 de julio de 2014, respectivamente, el cual es del tenor siguiente:

“…para pasar a resolver los anteriores alegatos, debe precisar si el acto contenido en el mensaje electrónico a que hace referencia la recurrente puede ser impugnable mediante las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; para lo cual es necesario revisar la normativa que regula este tipo de trámites electrónicos.
Como se refirió previamente, el acto cuestionado emana de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano creado a través del Decreto N° 2.301 de fecha 5 de febrero de 2003 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de la misma fecha), para conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el entonces Ministro de Finanzas, en el que se establece el régimen de administración de divisas a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre la referida Institución Financiera y el Ejecutivo Nacional, bajo los lineamientos generales que este último apruebe para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario.
El artículo 4 del referido Decreto le impone a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías a los fines de cumplir con el desempeño de las atribuciones que se le asignan en el Convenio Cambiario N° 1, para garantizar los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.
Cabe resaltar que el deber impuesto a la Administración en el referido Decreto, de aprovechar el desarrollo tecnológico con el fin de garantizar los principios antes mencionados, no es un hecho novedoso en nuestra legislación, pues es conocido que antes de su vigencia otros instrumentos legales han venido otorgándole base jurídica a la utilización de las nuevas tecnologías. Entre estos instrumentos está, por ejemplo, el entonces vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (Gaceta Oficial N° 36.845 del 7 de diciembre de 1999), aplicable ratione temporis, en el que se establecieron las bases, lineamientos y mecanismos dirigidos a racionalizar las distintas tramitaciones que realizan las personas ante la Administración Pública. A tales fines, se estableció en el artículo 45 lo siguiente:
(…omissis…)
La norma transcrita (prevista en el artículo 44 del vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008) sienta las bases para adaptar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad social, en la cual la tecnología de información y las comunicaciones juega un papel preponderante en la actuación de los ciudadanos y la respuesta de la Administración . De allí que la norma haya evolucionado en esta materia, instando hoy a la Administración a crear fuentes de información automatizada que sirvan de apoyo al funcionamiento de los servicios que presta y -como lo refiere la norma- sistemas de ‘transmisión electrónica de datos para que los administrados envíen o reciban la información requerida en sus actuaciones frente a la Administración Pública’ (Negrilla de la Sala).
Otro instrumento normativo que antecede al Decreto por el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.148 del 28 de febrero de 2001), que en su artículo 3 también le impone a la Administración Pública el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías para el cumplimiento de sus fines, utilizando los mecanismos establecidos en esa normativa:
(…omissis…)
Esta legislación, conforme se desprende de su exposición de motivos, fue creada ante la necesaria e inminente regulación del intercambio de información por medios electrónicos, a partir de los cuales han de desarrollarse las nuevas modalidades de transmisión y recepción de información, conocidas y por conocerse, y darle valor probatorio al uso de los mensaje de datos y firmas electrónicas, como lo dispone el artículo 4 eiusdem:
(…omissis…)
Es importante resaltar que a pesar del valor probatorio que se le otorga al uso de dichos medios electrónicos (Vid. Sentencia 157 del 13 de febrero de 2008), esta normativa no excluye el cumplimiento de las formalidades que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos, tal como lo dispone el último aparte del artículo 1 del referido Decreto:
(…omissis…)
Como se precisó, la normativa que regula el uso de estos medios no pretende sustituir o excluir el cumplimiento de los requisitos y formalidades que deben reunir ciertos actos para producir efectos jurídicos, entre los que deben incluirse aquellos que emanan de la Administración, sino regular los nuevos mecanismo (sic) tecnológicos que el Estado pone al alcance de los ciudadanos para aumentar la eficiencia de la gestión pública, lo que permite deducir a esta Sala que no todos los mensajes de datos que envía la Administración por medios electrónicos deben necesariamente contener los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, pues estas herramientas se desarrollan y sirven de apoyo para mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando los trámites y formalidades de la actividad administrativa, y para que los interesados tengan acceso a la información sobre la gestión púbica.
Por esta razón, en el caso de autos, en que la recurrente pretende otorgarle a un mensaje recibido por correo electrónico la misma naturaleza de un acto administrativo formal y cuestiona su validez por no reunir los requisitos de forma y de fondo previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera la Sala que, en principio, no puede atribuírsele a toda información recibida a través de un mensaje de datos o derivado de la consulta efectuada en el sistema tecnológico empleado por las autoridades administrativas, los vicios de ilegalidad relativos a no reunir las formalidades necesarias de todo acto administrativo, salvo aquellos casos en que la ley requiera que el acto se transcriba y transmita íntegramente en su forma original, como se deduce al interpretar el artículo 7 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece:
(…omissis…)
Relacionando lo anterior al caso bajo análisis, constata la Sala que el artículo 3 de la Providencia N° 055 emanada de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la administración de divisas destinadas al pago de gastos a cursantes de actividades académicas en el exterior (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.979 del 13 de junio de 2004), consagra que ‘los estudiantes deberán inscribirse en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), por una sola vez y junto con la primera solicitud (…) presentaran ante el operador cambiario autorizado, la planilla obtenida por medios electrónicos…’, lo que implica el deber de usar el mecanismo tecnológico creado por dicho órgano en la Internet, esto es el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través de su página WEB ‘www.cadivi.gob.ve’, para realizar los trámites de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas, mecanismo que permite además consultar el ‘Status’ del trámite que se realiza y acceder a la información requerida.
Por otra parte, también observa la Sala que no se encuentra previsto en la referida Providencia ni en el Decreto-Ley que creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), citado supra, obligación alguna para que en el mensaje de datos que se obtenga por correo electrónico, se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el acto administrativo formal dictado por la Administración.
En consecuencia, siendo que el acto referido por la recurrente lo constituye el mensaje de datos obtenido por correo electrónico, como resultado de la consulta efectuada a través del Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sobre el cual no existe obligación legal alguna para que en dicho mensaje se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el texto de la decisión administrativa, estima la Sala que la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo, como se pretende en este caso, por lo que se desestima la denuncia formulada.
Ahora bien, la mencionada Providencia Nº 61 de fecha 18 de noviembre de 2004, parcialmente modificada por la Providencia Nº 66 del 24 de enero de 2005, contentiva de los “Requisitos, Controles y Trámites para las Autorizaciones de Adquisición de Divisas correspondientes a las Importaciones”, aplicable en razón del tiempo, y cuyo contenido en esta materia se mantiene en las Providencias vigentes, no establece como obligación, que las autorizaciones de liquidación de divisas (ALD) deban transmitirse íntegramente en su forma original, por lo que la Sala reiterando el criterio sentando en las decisiones antes mencionadas, considera que aquellos particulares que estimen lesionados sus derechos como consecuencia de una de estas autorizaciones, deben solicitar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el texto íntegro del acto que se trate, a fin de conocer los motivos de la Administración y, por ende, poder recurrir del mismo.
En este sentido, considera la Sala pertinente acotar, que lo anterior no implica que los actos emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) estén exentos de control jurisdiccional, sino por el contrario que para una cabal revisión de la actuación administrativa es importante que los particulares requieran a la Administración la emisión del acto, pues las informaciones que se trasmiten respecto al status de las solicitudes realizadas por estos, no contienen los datos íntegros necesarios para el análisis de la actuación administrativa” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial ut supra transcrito, se determina que sobre el mensaje de datos proferido por el sistema automatizado de CADIVI, no existe obligación legal alguna para que en dicho mensaje se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el texto de la decisión administrativa, por lo que según refiere la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo.

Ahora bien, del análisis prima facie efectuado a las actas que conforman el presente expediente y al contenido de la actuación de la Administración ompugnada, no se evidencia elemento probatorio alguno que se desprenda que la parte actora solicitó el texto integro del acto administrativo que nego la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), solicitud N° 17471060, con el status “Negada por Bienes y Servicios”. En ese sentido, no es posible para esta Corte evidenciar la presunción grave del derecho que se reclama.

Aunado a lo anterior, considera esta Corte oportuno establecer que las medidas cautelares en sede judicial, entre sus características fundamentales están la instrumentalidad, provisoriedad, mutabilidad y jurisdiccionalidad. La primera (Instrumentalidad), se refiere a la subsidiariedad o accesoriedad de las medidas, en el sentido de que éstas son un medio al servicio de la función jurisdiccional, que persigue garantizar provisoriamente su efectividad.

Conforme a ello, la instrumentalidad es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares; las cuales no constituyen un fin por sí mismas, sino que están indudablemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. La tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia, son en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez, es un medio para la actuación del derecho; esto es, con relación a la finalidad última de la función jurisdicción, instrumento del instrumento.

En atención a lo expuesto, considera esta Corte que la presente solicitud cautelar carece de instrumentalidad, por cuanto se está requiriendo la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto, es decir del acto contenido en el oficio Nº PRE-CJ-052092, de fecha 20 de noviembre de 2014, notificado en fecha 12 de enero de 2015, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y no contra el acto contenido en el correo electrónico de fecha 11 de junio de 2014, donde se indicó que la solicitud N° 17471060, había cambiado de status “Negada por Bienes y Servicios”. De forma tal que la posible suspensión de los efectos del acto impugnado jamás no traerá como consecuencia la suspensión de efectos de la última actuación de la Administración señalada.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte observa, prima facie, que la petición cautelar no cumple con los requisitos para la procedencia de la protección de la misma, en este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que no puede esta Corte apreciar la verosimilitud de los derecho reclamados, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes. Por tanto, en criterio de esta Corte, no se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que como quiera que no se logró verificar el fumus bonis iuris, se hace inoperante entrar a verificar el periculum in mora, en atención a la concurrencia de los condiciones de exigibilidad para el otorgamiento de la medida cautelar. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000205.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Francisco Nicolás Olivo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil WALL-FLEX, C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº PRE-CJ-052092, de fecha 20 de noviembre de 2014, notificado en fecha 12 de enero de 2015, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy día CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).

2.- SE ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000205 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AW41-X-2015-000024
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,