JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO EXPEDIENTE Nº AP42-O-2017-000030 En fecha 8 de junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-0390-2017 del 6 de junio de 2017, proferido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificadas del expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por los Abogados Diego Barboza Siri, Donatella Blumetti, Lorena Morales Calderón, César Sánchez Medina y José David Briceño Sanabria, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.715, 48.391, 49.039, 39.194 y 250.028, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO RICO ORSINI, titular de la cédula de identidad Nº 10.279.711, contra el acto administrativo contenido en el Oficio signado SNAT/DDS/ORH/2016-E-003976 dictado en fecha 4 de agosto de 2016 por el SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y notificado el 31 de octubre de 2016, Dicha remisión se efectuó, en virtud del auto dictado en fecha 13 de marzo de 2017, en el que se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta el 2 de marzo de 2017, por el Abogado José David Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2017, dictada por el prenombrado Juzgado Superior, mediante la cual Admitió la querella funcionarial, declaró Improcedente el Amparo Cautelar, Negó la medida cautelar (subsidiaria) de suspensión de efectos del acto impugnado y Negó la medida cautelar innominada de inscripción y mantenimiento del seguro médico. En fecha 13 de junio de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente a la Juez María Elena Centeno Guzmán, a los fines que se pronuncie acerca de la sentencia dictada por el referido Juzgado. En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. En fecha 4 de julio de 2017, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando integrada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente, HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente, y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 11 de julio de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presenta causa en el estado que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha. En fecha 12 de julio de 2017, el Abogado José Briceño actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante consignó “Informe de Amparo”. Realizado el estudio individual de las actas, pasa esta Corte a dictar decisión previa las siguientes consideraciones: I RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR, SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 31 de enero de 2017, los Apoderados Judiciales del ciudadano José Antonio Rico Orsini, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar de inscripción y mantenimiento del seguro médico, reformulado en fecha 21 de febrero de 2017, contra el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en las siguientes razones: Señalaron, que “[e]l acto administrativo cuya nulidad solicita[n] está contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-03976, de fecha 4 de agosto de 2016 y notificado el 31 de octubre de 2016, (…) el cual, viciado de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, procede, sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder, a remover y retirar a [su] patrocinado, con el argumento falso al considerar que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción…” (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas y negrillas de la cita). 1 De los vicios y las violaciones delatadas. 1.1 Del vicio de falso supuesto en la calificación del cargo. Denunciaron, el “…vicio de falso supuesto en el cual incurrió el Superintendente del Servicio Nacional Aduanero y Tributario (sic), al calificar el cargo de carrera tributaria que venía desempeñando [su] patrocinado como de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 4 del Estatuto de Personal del SENIAT (sic), fundamentando su remoción arbitraria en el primer aparte del artículo 6 del mencionado Estatuto del Sistemas de Recursos Humanos del SENIAT (sic), dictado mediante Providencia Administrativa N° 0866”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Indicaron que “… cuando se vinculan los antecedentes del presente caso con el supuesto de esta norma, surge indefectible advertir su improcedencia, toda vez que [su] patrocinado al momento de su remoción y retiro no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de ‘Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital’ en calidad de titular, tal como se indica en el primer aparte del acto impugnado, lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones, más aun cuando su ingreso a la Administración fue mediante concurso público”. (Negrillas de la cita). Agregaron, que, “[s]e evidencia del acto de notificación de fecha 13 de diciembre de 2011, mediante el cual se le informa la aprobación de su traslado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, ‘a fin de desempeñar funciones inherentes a su cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11 (…), la condición y el reconocimiento como funcionario de carrera aduanera y tributaria contenida en los artículos 3 y 4 Estatuto de Personal del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”. (Corchetes de esta Corte. Negrillas y subrayado de la cita). Sostuvieron que la decisión impugnada se encuentra “…totalmente viciada de ilegalidad e inconstitucionalidad, violenta el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el cual constituye uno de los derechos fundamentales de los servidores del Estado, tal y como lo ha reseñado pacíficamente la doctrina, por lo que (…) solicita[ron] la nulidad del mismo, la reincorporación de [su] patrocinado en el cargo de carrera que actualmente venía desempeñando y el pago de todos los beneficios dejados de percibir por la ilegal e inconstitucional remoción y retiro que sufrió víctima del abuso de poder de la máxima autoridad del SENIAT (sic)”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). 1.2 Del vicio de falso supuesto al remover y retirar al accionante, encontrándose de reposo médico debidamente certificado Delataron, el “falso supuesto al haberse removido y retirado a [su] patrocinado encontrándose de reposo médico debidamente certificado por el IVSS (sic) y puesto en conocimiento eficazmente a su empleador (SENIAT)”. (Corchetes de esta Corte. Mayúsculas de la cita). Afirmaron, que “[s]egún Certificado de Incapacidad Temporal N° 0111516003688, de fecha 09 de marzo de 2016, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, [su] patrocinado dej[ó] constancia ante el SENIAT (sic) del reposo médico debidamente avalado por veintiún (21) días, por presentar un cuadro médico de: Inestabilidad Lumbo-Sacra de L4 y L5, Discopatía Degenerativa Severa de L4-L5 y L5-S1; Hernia Discal L4-L5, Canal Estrecho Lumbar con Síndrome de Recesos Laterales L4-L5 Bilateral y Síndrome Facetario L4-L5 Bilateral (…). Dada la gravedad del diagnóstico, la incapacidad temporal fue extendida en reiteradas ocasiones con motivo de su recuperación, (…), siendo el último certificado de fecha 14 de octubre de 2016. Por tanto, al ser emitido el acto en fecha 4 de agosto de 2016 y notificado ilegalmente el 31 de octubre de 2016, evidentemente aún se encontraba vigente la relación estatutaria en suspenso y por tanto, no podía dicha notificación surtir ningún efecto”. (Corchetes de esta Corte. Negrillas y subrayado de la cita). Resaltó, que “…cuando el ciudadano José Antonio Rico solici[tó] el nuevo Certificado de Incapacidad Temporal para los 21 días siguientes al vencimiento del certificado anterior, no le es posible, dado que ya no se encontraba registrado en el sistema del IVSS (sic) (…) enterándose entonces de una manera ilegal e intempestiva que había sido arbitrariamente retirado de su cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12. Es evidente la nulidad de la notificación y de todos los actos posteriores que ha sufrido [su] patrocinado (retiro de la nómina, retiro del Seguro HCM a él mismo y a su entorno familiar, pérdida de la carrera tributaria, entre otros), razón por la cual respetuosamente solicit[aron] sea reintegrado en su cargo de carrera y sean restablecidos todos los derechos conculcados con el ilegal e inconstitucional acto impugnado”. (Corchetes de esta Corte. Negrillas y subrayado de la cita). 1.3 De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Denunciaron, la “violación del derecho a la defensa y al debido proceso al omitirse arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen derecho todos los funcionarios de carrera (…) previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual trae consecuencias absolutas de nulidad radical e insubsanable (…) al omitirse cualquier notificación previa al acto de remoción y retiro que de alguna manera hubiese permitido desvirtuar y defenderse contra la ilegítima pretensión de la Administración de retirar del cargo de carrea que venía ejerciendo [su] patrocinado. Es indudable que esta ausencia de procedimiento previo y de inmotivación deja a [su] representado en un estado de total indefensión…”. (Corchetes de esta Corte). 1.4 Del vicio de desviación y abuso de poder. Precisaron que el acto recurrido adolece del “…vicio de desviación de poder (…), al pretender remover y retirar a [su] patrocinado por haber firmado en la legalización de la Mesa de la Unidad Democrática para solicitar posteriormente el referéndum revocatorio contra el Presidente de la República; En este caso la ilegal remoción y retiro del cargo de libre nombramiento y remoción, tiene su verdadera causa en la participación política de [su] representado, la cual realizó en pleno ejercicio de sus derechos constitucionales, razón por la cual el despido por haber manifestado su posición política, constituye una evidente desviación de poder y vicia de nulidad absoluta el acto objeto de la presente demanda” (Corchetes de esta Corte). Enfatizó, que “…es un hecho cierto como la directiva del partido de gobierno, ha insistido reiteradamente en el despido de los funcionarios de la Administración que participen en actividades que promuevan el referéndum revocatorio, lo cual constituye un hecho público y comunicacional…”. 2. Pretensión indemnizatoria. Solicitó la indemnización “…por haberse causado un perjuicio patrimonial y moral en la esfera de [su] representado, solicita[ron] el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación del servicio. El ‘Salario Integral’ devengado por [su] patrocinado incluye todas las bonificaciones pagadas durante el transcurso del año. Es decir, las bonificaciones reclamadas no están directamente relacionadas con la prestación del servicio, toda vez que se consideran ‘salario’ por considerarlo así el propio querellado, a través de los propios actos emanados del Servicio. Por lo tanto, respetuosamente solici[tan] el pago no sólo de los salarios caídos, sino también de las bonificaciones a las cuales tiene derecho [su] representado y de las cuales ha sido privado por el ilegal acto de remoción y retiro aquí impugnado, al no estar estos beneficios relacionados directamente con la prestación del servicio”. (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Reiteró, que “con base en sus potestades plenamente restablecedoras, a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución, ordene a la Administración querellada el pago también de los beneficios laborales no relacionados directamente con la prestación del servicio, ello en razón que [su] representado ha sido privado de los mismos, por una actuación manifiestamente ilegal (…). Razones que [les] instan a solicitar (…) el pago de los beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickets de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros….”. 3. Del Amparo Cautelar contra el acto administrativo de remoción y retiro. Solicitaron, “…Amparo Cautelar contra el acto administrativo de remoción y retiro que violenta derechos constitucionales como el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho al trabajo y el interés superior del niño…”. Destacaron, que “…según Informe Médico suscrito por el Dr. Hazem Nicola T. (…) el mencionado médico deja constancia del padecimiento de [su] patrocinado, indicando el tratamiento respectivo y el tiempo de reposo requerido. Cabe destacar que el mismo informe médico que se acompaña al presente Recurso Contencioso Funcionarial es el que serviría para solicitar el subsiguiente Certificado de Incapacidad Temporal, que no tuvo lugar dado a su inconstitucional, injustificado y desleal retiro de la base de datos del IVSS (sic) mientras aún requiere de sus servicios -al cual tiene derecho según el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-”. (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Precisaron que en virtud de la decisión dictada por la Superintendencia, “…el Funcionario resulta imposibilitado, en primer lugar, para recibir una remuneración regular que le permita no solo cubrir los gastos médicos derivados de su condición física, sino de alimentación, educación de sus descendientes, entre otros, vejando así su calidad de vida. En segundo lugar, no puede cotizar para que en un futuro pueda hacer uso del derecho al cobijo de la Seguridad Social, atendiendo a la circunstancia que durante el ejercicio de su carrera tributaria tuvo dedicación exclusiva y excluyente, sin tener otra fuente de trabajo que le garantice tener seguridad social médica (…) por lo que respetuosamente solicita[ron] a este digno Tribunal, respecto del derecho constitucional a la salud previsto en el artículo 83 de la Constitución, que ordene amparo cautelar y suspenda los efectos de la ilegal remoción y retiro, reincorporando a [su] patrocinado a su puesto de trabajo, con el derecho de utilizar la póliza de seguro colectivo a la cual estaba suscrito” (Corchetes de esta Corte y subrayado de la cita). 4. De la medida Cautelar (Subsidiaria) de suspensión de efectos del acto impugnado 4.1 Del fumus boni iuris. Afirmaron, que “…a [su] representado le ampara cabalmente la presunción del buen derecho que justifica la medida cautelar solicitada, con base en los argumentos siguientes: ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, incluso de un análisis superficial –como debe hacerse para acordar las cautelas-, que el acto recurrido ha sido dictado con base en hechos falsos que lo vician de nulidad absoluta, toda vez que i) es un falso supuesto calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) que [su] representado es un funcionario de carrera; iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder; iv) para el momento de la remoción y retiro [su] representado estaba de reposo”. (Corchetes de esta Corte y Negrillas y subrayado de la cita). 4.2 Del periculum in mora. Añadió, que “…este requisito también es cumplido por [su] representado en el caso de autos, por cuanto al haber sido removido y retirado de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas ni la de sus hijos, siendo uno de ellos menores de edad”. (Corchetes de esta Corte) 5.- De la medida Cautelar de mantenimiento del seguro médico Reforzó, que “para el supuesto negado que este digno Juzgado decidiera la improcedencia de la medida cautelar antes solicitada, (…) [piden] que sea acordada, como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de [su] patrocinado y de esta forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, especialmente la de su menor hijo y. además, el resguardo del interés superior del niño, durante todo el tiempo que dure el presente procedimiento” (Corchetes de esta Corte. Negrillas y mayúsculas de la cita). 6. Del petitorio Finalmente requirió que, en virtud de la comprobación de los vicios y las transgresiones delatadas, se declare con lugar la acción, se anule el acto y se ordene “…la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor jerarquía a [su] patrocinado…”, aunado al pago de “…los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, actualizados a la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación de [su] patrocinado. Igualmente, las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha de la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación…”. (Corchete de esta Corte). Asimismo, solicitó “…se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales”. II SENTENCIA APELADA En fecha 1 de marzo de 2017, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia interlocutoria en la cual Admitió la querella funcionarial interpuesta, declaró Improcedente la Acción de Amparo Cautelar, Negó la medida cautelar (subsidiaria) de suspensión de efectos del acto impugnado y Negó la medida cautelar de inscripción y mantenimiento del seguro médico, solicitadas por la Representación Judicial de la parte querellante, con ocasión a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial referido, en los siguientes términos: “…-VI- DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO De seguidas, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Uno (2001), caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, retomada por esta misma Sala en fecha 28 de mayo de 2013 (Caso: Nidia Beatriz Gutiérrez Pérez contra la Contraloría General de la República - EXP. Nº 2013-0461), estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de Amparo Cautelar ejercida conjuntamente con el recurso principal contencioso Administrativo, resaltando el carácter accesorio e instrumental que tiene el respecto de la pretensión principal debatida en juicio, por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Cautelar. Para tal efecto la Sala estimo (sic) que debían revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Estos son, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar o constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. A tal efecto la Sala Politica (sic) Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido un criterio pacifico (sic) y reiterado a este particular indicando que el Juez, debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio por parte del solicitante presuntamente agraviado, sino que debe ser desplegada una argumentación y actividad probatoria precisa que conlleve a la acrediación (sic) de hechos concretos, de los cuales nazca la convinción (sic) de que existe o es inminente un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante y que además, sea evidente la posibilidad que el fallo definitivo sea inocuo en cuanto a sus efectos, al no ser posible revertir los daños causados por la actuación presuntamente violatoria de los derechos y garantías constitucionales una vez transcurrido el juicio. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la demostración de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Ahora bien, se observa que la parte querellante para fundamentar la solicitud de amparo cautelar, alega que su patrocinado sufre de un padecimiento físico, esto es inestabilidad Lumbo-Sacra de L4 y L5, Discopatía Degenerativa Severa de L4-L5 y L5-S1, canal estrecho lumbar con síndrome de Recesos laterales L4-L5 Bilateral y síndrome facetario L4-L5 bilateral, según informe médico Médico (sic) suscrito por el Dr. Hazem Nicola T., marcado con la letra ‘O’, mediante el cual deja constancia del padecimiento de su patrocinado indicando el tratamiento respectivo y tiempo de reposo requerido, el cual se acompaña al presente recurso contencioso funcionarial y que serviría para solicitar el subsiguiente certificado de incapacidad temporal, que no tuvo lugar dado su inconstitucional, injustificado y desleal retiro de la base de datos del IVSS (sic), mientras aún requería de sus servicios, al cual tiene derecho según el artículo 86 de la Constitutción (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela. 1.- Denuncia la violación de los derechos constitucionales, en primer lugar para recibir una remuneración regular que le permita no solo cubrir los gastos médicos derivados de su condición física, sino de alimentación, educación de sus descendientes, entre otros, vejando asi (sic) su calidad de vida. 2.- En segundo lugar el derecho a recibir cobijo de la Seguridad Social, atendiendo a la circunsctancia (sic) que durante el ejercicio de su carrera tributaria tuvo dedicación exclusiva y excluyente, sin tener otra fuente de trabajo que le garantizará tener seguridad social y médica. 3.- En tercer lugar el derecho a la salud previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud que el acto impugnado lo dejo (sic) sin protección médica aun y a sabiendas que sufre una enfermedad crónica, por lo que solicita se ordene amparo cautelar y suspenda los efectos de la ilegal remoción y retiro reincorporándolo a supuesto (sic) de trabajo con el derecho a utilizar la póliza de seguro colectivo a la cual estaba suscrito. 4.- Señala que la improcedencia del amparo cautelar no solo atenta sino que tamníen (sic) contribuye con la vulneración de garantías fundamentales como Derecho a la Salud, y a la Seguridad Social, al Trabajo (artículos 83, 86, y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), entre otras, que si bien no son derechos bandera en Venezuela como Derecho de Vivienda o a la Libertad, deben ser protegidos y garantizados como cualquier otro, lo cual permitiría por ejemplo la posibilidad de gozar de una aistencia (sic) de salud efectiva que de lo contrario atentaría también contra el derecho de vida, así como optar por otra pensión a futuro (entre otros bneficios (sic)). Por otra parte, aduce que su patrocinado tiene un menor hijo al cual al momento de su ilegal remoción y retiro contaba con trece años de edad, llamado [se omite nombre Art. 65 de la LOPNNA], el cual también perdió el seguro médico al cual tenía derecho con ocasión de su trabajo, razón de ello solicita la orden de reincorporación también en resguardo del pleno desarrollo del menor hijo de nuestro representado. Ahora bien, al realizar una revisión exhaustiva de los alegatos formulados por la parte actora, esta Juzgadora considera que los mismos no otorgan suficientes meritos (sic) para que se realice un calculo (sic) preventivo o juicio de probabilidad de la vulneración de derechos de carácter constitucional, en razón de lo cual, este Juzgado forzosamente declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Así se decide. VII DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION (sic) DE EFECTOS SOLICITADA: La parte querellante de manera subsidiaria solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado de ‘remoción y retiro’ contenido en el oficio SNAT/DDS/ORH-2016-E-03976, de fecha 04 de agosto de 2016 y notificado el 31 de octubre de 2016, emanado del Superintendente de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas. Para fundamentar esta pretensión alegan: Que se encuentran probado el fumus boni iuris como el periculum in mora, requisitos concurrentes para el otrogamiento (sic) de la cautelar solicitada. Alega que a su patrocinado le ampara cabalmente la presunción de buen derecho que justifica la medida cautelar solicitada, con base en los argumentos siguientes: ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, incluso de un análisis superficial como debe hacerse para acordar las cautelas, que el acto recurrido ha sido dictado con base en hechos falsos que lo vician de nulidad absoluta, toda vez que i) es un falso supuesto calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) que nuestro representado es un funcionario de carrera; iii) se en (sic) evidente abuso y desviación de poder; iv) para el momento de la remioción (sic) y retiro nuestro representado estaba de reposo. Con respecto al periculum in mora, alega los perjuicios gravísimos que sufre por el acto de remoción y retiro derivados de la falta de percepción de alguna remuneración para poder cubrir sus necesidades básicas y las de sus hijos, siendo uno de ellos menor de edad. Hace especial referencia al caso del perjuicio que como consecuencia de la ilegal ejecución del acto recurrido se le ha ocasionado al menor hijo de nuestro representado, lo cual ha sido declarado inconstitucional por la Sala Politico (sic) Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como consecuencia de la violación del principio universalmente aceptado del interés superior del niño, mediante Sentencia N°01394 de fecha 4 de diciembre de 2013, caso Tivisay Sánchez de Abreu vs DEM, que resaltó como exigencia del constituyente, la preservación de los valores de la dignidad humana y demás garantías constitucionales, más aún cuando trata de los intereses de un menor, perfeccionándose inmediatamente tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, razón por la cual respetuosamente solicita sea acordada la suspensión de efectos del acto impuganado, sea ordenado el pago cautelar de los salarios que sean devengados y su incorporación al seguro médico, en aras de salvaguardar el interés superior del niño, en los términos reseñados por la Sala Politico (sic) Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien analizado los argumentosde (sic) la parte solicitate (sic) debe determinarse que estos no otorgan la convicción para dar como configuradolos (sic) requisitos de procedencia de la Medida. Aunado a esto la jurisprudencia a la cual hace referencia no presenta ninguna similitud con el caso de marras, pues, aquello se trataba de una suspensión sin goce de sueldo dentro de un procedimiento disciplinario y el que se ventila se trata de una remoción y retiro de la Administración Tributaria. En base a las consideraciones precedentes, este Juzgado forzosamente niega la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos. VIII- DE LA MEDIDA CAUTELAR DE MANTENIMIENTO SOLICITADA La parte querellante solicita para el supuesto negado que este digno Juzgado decida la improcedencia de la medida cautelar antes solicitada, respetuosamente piden que sea acordada, como MEDIDA CAUTELAR, la inscripción y mantenimiento en el seguro médico colectivo de nuestro patrocinado y de esta forma garantizar tanto su seguridad social como la de su familia, especialmente la de su menor hijo y además el resguardo del interés superior del niño, durante todo el tiempo que dure el presenten (sic) procedimiento, pero es el caso que no se fundamenta los requisitos de procedencia de esta medida, en virtud de lo cual se evidencia que fue solicitada de manera genérica e infundada, en razón de ello debe negarse. IX- DECISIÓN En merito (sic) de lo anterior, éste (sic) Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SE ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y Subsidiariamente medida cautelar, por los (…) apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ ANTONIO RICO ORSINI, (…), contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por remoción y retiro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ordena la citación del SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a fin de que sea conminada a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica (sic), que serán contados como días de despacho, según Sentencia Nº 00361, Exp. Nº 2013-0218, de fecha 19 de Marzo de 2014, emanada de la Sala Político-Administrativa (Caso: Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela en apelación a la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas) con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio; de conformidad con lo establecido en el artículo 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella, se ordena la notificación del Procurador General de la Republica (sic). Líbrense los oficios 2.- Este juzgado declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada. 3.- SE NIEGA la medida cautelar (subsidiaria) de suspensión de efectos del acto impugnado. 4.- SE NIEGA la medida cautelar de Inscripción y mantenimiento solicitada” (Corchete de esta Corte. Negrillas, subrayado y mayúsculas originales del Juzgado Superior). III COMPETENCIA Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de marzo de 2017, por el Abogado José David Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia interlocutoria de fecha 1 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como fue la competencia en la presente causa, pasa este Órgano Colegiado a decidir sobre lo peticionado, con base en las siguientes consideraciones: La presente causa se circunscribe al conocimiento del recurso de apelación incoado por la parte recurrente contra la sentencia interlocutoria que dictó el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se pronunció sobre la Improcedencia del la Acción de Amparo Cautelar y la Negación de la medidas cautelares (subsidiarias) de suspensión de efectos del acto impugnado y de Inscripción y mantenimiento del seguro médico solicitadas; siendo necesario transcribir la diligencia suscrita por esa parte, el 2 de marzo de 2017, cual es del siguiente tenor: “…Apelo a todo evento la sentencia interlocutoria de fecha 01 (sic) de marzo de 2017, la cual declara improcedente la medida de amparo cautelar y niega las demás medidas cautelares innominadas…”. Con vista a la diligencia suscrita, esta Alzada evidencia que el presente recurso de apelación va dirigido a impugnar de forma coetánea, el pronunciamiento proferido por el A Quo respecto a la i) improcedencia de medida cautelar de amparo constitucional, ii) negación de la medida cautelar (subsidiaria) de suspensión de efectos del acto impugnado y la iii) negación de la medida cautelar innominada referida al mantenimiento del seguro médico. Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que el Abogado José Briceño, en su carácter de Apoderado Judicial José Rico Orsini, consignó en fecha 12 de julio de 2017 escrito de “Informe de Amparo”, dirigido a objetar el pronunciamiento del A quo respecto al Amparo Cautelar; por lo que, corresponde a esta Corte pronunciarse solo en lo relativo al Amparo. 1. De la medida cautelar de amparo constitucional. Al respecto, se evidencia de autos que el Juzgado de Instancia declaró Improcedente el amparo constitucional cautelar ejercido, por cuanto consideró que “…los alegatos formulados por la parte actora, (…) no otorgan suficientes meritos (sic) para que se realice un calculo (sic) preventivo o juicio de probabilidad de la vulneración de derechos de carácter constitucional, en razón de lo cual, este Juzgado forzosamente declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada…”. Ello así, es menester señalar que el amparo cautelar en el contencioso administrativo ha sido concebido como una medida preventiva -asegurativa- que evite la lesión a los derechos constitucionales que el acto administrativo impugnado pueda causar, o que se detenga dicha vulneración a los mismos, en caso de que ya se esté produciendo, y en virtud de su carácter restitutorio, retrotraer a la situación anterior a la lesión, siendo tal medida de carácter temporal, la misma ha de tenerse mientras se examina la legalidad del acto administrativo, a fin de que el mismo no cause un daño a esos derechos, que pueda llegar hacer irreparable cuando se emita la decisión definitiva, que dictamine si fue o no contra legem. En el caso sub examine, la pretensión de amparo constitucional va dirigido contra el acto administrativo contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH/2016-E-003976 del 4 de agosto de 2016, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual notificó al ciudadano José Antonio Rico Orsini, la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2016. Al respecto, para determinar la procedencia o no de la solicitud de medida cautelar de amparo, la misma debe cumplir dos requisitos, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero va referido a la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante, mientras que el segundo por lo general, en este tipo de medidas se determina por la sola verificación del fumus boni iuris, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia Nº 00578 dictada en fecha 19 de mayo de 2015, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con Ponencia de la Magistrada Barbará Gabriela César Siero, Caso: Rafael Segundo Arteaga Ramírez vs. Contraloría General de la República). Ello así, y como previamente fue indicado ante una solicitud de amparo cautelar el primer requisito a verificar es la existencia del fumus boni iuris, el cual no basta con alegar la mera violación de derecho y garantías constitucionales, sino que además se debe demostrar con medios probatorios suficientes, en qué forma presuntamente están siendo vulnerados los derechos invocados. En ese sentido, se evidencia de autos que la parte accionante promovió y consignó como pruebas, a los fines de demostrar el fumus boni iuris, lo siguiente: 1. Al folio 5, Acto administrativo impugnado en nulidad, contentivo en el oficio SNAT/DDS/ORH/2016-E- 003976 del 4 de agosto de 2016, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Notificado al querellante el 31 de octubre de 2016. 2. Al folio 7, copia del certificado de incapacidad temporal emitido en fecha 9 de marzo de 2016 a nombre de José Antonio Rico Orsini, en el cual se indica reposo desde el 2 de marzo de 2016 hasta el 22 de marzo de 2016, debiendo reincorporarse el 23 de marzo de 2016. Éste es el primero de los reposos otorgados al recurrente; los cuales tuvieron continuidad hasta el que riela al folio 15. 3. Al folio 15, copia del certificado de incapacidad temporal emitido en fecha 27 de septiembre de 2016 a nombre de José Antonio Rico Orsini, el cual señala el comienzo del reposo 24 de septiembre de 2016 hasta el 14 de octubre de 2016, debiendo reincorporarse el 15 de octubre de 2016. 4. Al folio 18, copia de informe médico de fecha 15 de octubre de 2016, a nombre de José Rico, en cual indica reposo por 21 días. 5. Al folio 19, copia del Acta de Nacimiento del menor [identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección al Niños, Niñas y Adolescentes] emitida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda. En ese orden de ideas, cabe destacar que la fundamentación utilizada por la Representación Judicial de la parte querellante con relación al amparo cautelar, se basó en 1.- “que el funcionario resulta imposibilitado, en primer lugar de recibir una remuneración regular que le permita no solo cubrir los gastos médicos derivados de su condición física, sino alimentación (…) entre otros, vejando su calidad de vida”. 2.- “del derecho a recibir cobijo de la Seguridad Social, atendiendo a la circunstancia que durante el ejercicio de su carrera tributaria tuvo dedicación exclusiva y excluyente”. 3.- “que [su] patrocinado sufre una enfermedad crónica que hasta ahora le ha impedido su desempeño físico y laboral pleno (…) quedando sin protección médica de ningún tipo (…) respecto del derecho constitucional a la salud provisto en el artículo 83 de la Constitución”. 4.- “que [su] patrocinado tiene un menor hijo la cual al momento de su ilegal retiro contaba con trece años de edad (…) el cual lamentablemente también perdió su seguro médico…”. En apremio de lo anterior, y previa exhaustiva revisión del acervo probatorio que acompaña el escrito de solicitud, juzga esta Corte conociendo en la presente causa como Juez Constitucional, que no se evidencia del mismo (al menos en esta fase cautelar), elementos demostrativos suficientes que hagan presumir la grave violación de los derechos constitucionales invocados o el riesgo inminente de que se le pueda causar un perjuicio irreparable, ya que de la documentación ut supra indicada, en términos generales únicamente se constata y se tiene certeza de la relación funcionarial existente entre el ciudadano José Antonio Rico Orsini y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de igual forma, que el referido ciudadano es padre de un hijo menor de edad; sin embargo, no logra la parte peticionante ir más allá y probar el quebrantamiento de sus derechos constitucionales o la amenaza de lesión de ello, para que le sea otorgada una medida cautelar de naturaleza restitutoria como lo es el amparo constitucional. Así se establece. En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra sentencia interlocutoria de fecha 1º de marzo de 2017 en lo relativo a la Acción de Amparo, en consecuencia, CONFIRMA la sentencia apelada, bajo la motiva expuesta en el presente fallo. Así se decide. Ahora bien, en el caso sub iudice advierte este Órgano Jurisdiccional que el pronunciamiento relativo a las medidas cautelares subsidiarias fue objeto de apelación por parte del Apoderado Judicial del querellante, tal como se evidencia del folio 50 del presente expediente; y, visto que no consta el cuaderno separado relativo a la medida cautelar (subsidiaria) de suspensión de efectos del acto impugnado y a la medida cautelar innominada referida al mantenimiento del seguro médico, esta Corte ORDENA a Secretaría abrir el aludido cuaderno para que proceda a la tramitación del procedimiento de segunda instancia de las referidas medidas, previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez notificadas las partes de la apertura. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José David Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ ANTONIO RICO ORSINI, contra la sentencia interlocutoria de fecha 1 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la Acción de Amparo y Negó las medidas cautelares de suspensión de efectos de acto impugnado y la de mantenimiento en el seguro médico, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el SUPERINTENDENTE DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la sentencia apelada de la Acción de Amparo, bajo la motiva expuesta en el presente fallo. 4. ORDENA a Secretaría abrir cuaderno separado a los fines de tramitar el procedimiento de segunda instancia de las medidas cautelares solicitadas subsidiariamente, una vez notificadas las partes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno de medidas al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Juez Vicepresidente, HERMES BARRIOS FRONTADO Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO La Secretaria, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp N°: AP42-O-2017-000030 HBF/11 En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria.