JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE NºAP42-R-2010-001186
El 24 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS10ºCA 1790000-10, de fecha 10 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IVONNE ELIZABETH RUSSA MOSQUEDA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.197, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de que se escuchó en ambos efectos en fecha 10 de noviembre de 2010, la apelación interpuesta en fecha 29 de septiembre de 2010, por la abogada Elizabeth Mosqueda, actuando en nombre propio contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior el 23 de septiembre de 2010, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de noviembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamenta la apelación y se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia.
En fecha 14 de diciembre de 2010, la Abogada Elizabeth Mosqueda, actuando en nombre propio consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de diciembre de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 18 de enero de 2011.
En fecha 19 de enero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Efrén Navarro, en esa misma fecha se cumplió lo ordenado.
En fechas 31 de enero de 2011 y 12 de diciembre de 2011, la Abogada Elizabeth Mosqueda, actuando en nombre propio consignó diligencias mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 2 de febrero de 2012, se reconstituyó la Corte y se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fechas 20 de marzo de 2012 y 18 de septiembre de 2012, la Abogada Elizabeth Mosqueda, actuando en nombre propio consignó diligencias mediante las cuales se dio por notificada y solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 28 de abril de 2014, se reconstituyó la Corte y se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 23 de enero 2017, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte, Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 22 de junio de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba.
En fecha 04 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 8 de agosto de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se ratificó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 1º de julio de 2009, la Abogada Elizabeth Mosqueda, antes identificada, actuando en nombre propio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte, en los siguientes términos:
Manifestó, que “Después de haber cumplido con los requisitos de ingreso a la Administración Pública, en fecha 16 de agosto de 1.999 empecé a prestar mis servicios para el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (…), con el cargo de Inspector Operacional II, según consta en comunicación OMP.DHR.RYS S/N de fecha 13 de agosto de 1.999, firmada por el Jefe de la Oficina Ministerial de Personal…” (Mayúsculas de la cita).
Señaló, que en la referida Dirección se desempeñó como Analista de Líneas Aéreas, luego en fecha 11 de noviembre de 2002 se acordó su traslado a la Dirección de Aeropuertos de acuerdo como el memorando Nº DTA/02 032 de fecha 8 de noviembre de 2002; que en fecha 27 de noviembre de ese mismo año fue trasladada al Aeropuerto Internacional “José Antonio Anzoátegui”, ubicado en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui con el fin de ejercer funciones de Técnico en Operaciones Aeroportuarias de acuerdo con la comunicación Nº 000587.
Agregó, que en fecha 1º de enero de 2003, le fue aprobada una comisión de servicio al Instituto Nacional de Aviación Civil, para desempeñar el cargo de Inspector Operacional II, de conformidad con la constancia OGH-CCR-286 solicitada en fecha 22 de abril de 2005; que en fecha 7 de enero de 2004 fue trasladada al Aeropuerto Metropolitano, ubicado en el estado Miranda, con la finalidad de cumplir con las funciones asignadas a un Técnico en Operaciones Aeroportuarias, de conformidad con el memorando PRE/OCR-0437-04 de fecha 3 de mayo de 2004.
Que, en fecha 2 de mayo de 2005, el Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, le informó mediante comunicación Nº PRE-1525/-07 que el ciudadano Ministro resolvió que a partir del30 de abril de 2007, sería asignada a la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación, que asimismo, recibió comunicación DGOPDRRHH/AL Nº 0002401 de fecha 18 de abril de 2077, en la cual se le informó que le fue revocada su comisión de servicio del Instituto Nacional de Aviación Civil, por lo que la pusieron a la orden de la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación.
Explanó, que en fecha 7 de junio de 2007, mediante memorando JIAA/Nº 080/2007, suscrito por la Directora de Investigación de Accidentes de Aviación, se le notificaron las funciones que cumpliría como “Inspector/Investigador” en la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación.
En ese sentido, aludió que se venía desempeñando como “Inspector/Investigador”, investigando accidentes e incidentes de aviación civil, con el fin de realizar los referidos informes técnicos, así como dictando charlas de divulgación de actividades de la Junta Investigadora.
Finalmente, señaló que en fecha 17 de junio de 2009, fue notificada de su remoción y retiro del Cargo de Inspector operacional II, por considerarse que el referido cargo era de confianza, al tener funciones de inspección y fiscalización, indicando en el referido acto objeto de recurso que no tenía la condición de funcionario de carrera.
Resaltó, que fundamenta su recurso de nulidad en los artículos 78, 82 y 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que asevera que en su caso no fueron cumplidos los requisitos establecidos en ellos por cuanto, a su decir, ostenta la condición de funcionario de carrera y las funciones desempeñadas en la Administración Pública distan mucho de ser las de un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Indicó, que sus funciones en la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil “…eran las relativas al aseguramiento del perímetro del área del accidente, recabar información, resguardar los restos de la aeronave, realizar las coordinaciones pertinentes, así como realizar las notificaciones y los informes técnicos requeridos por la Directora General de la Junta Investigadora (…), en cuanto a los referidos informes técnicos sólo serían enviados a consulta y publicación si los mismos eran evaluados, autorizados y firmados por la Directora General de la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil…” (Negritas de la cita).
Denunció, que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, en virtud que a su juicio, no es funcionario de libre nombramiento y remoción si no funcionario de carrera.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso interpuesto y en virtud de ello sea reincorporada al cargo de Inspector Operacional II, el pago de los salarios dejados de percibir y los demás beneficios inherentes al cargo que dejó de percibir desde la fecha de su retiro.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 1º de julio de 2009, por la querellante, en los siguientes términos:
“Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Ivonne Elizabeth Mosqueda, asistida por la abogada Elizabeth Mosqueda, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ahora Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, tendente a lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 121 de fecha 16 de junio de 2009, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Inspector Operacional II que desempeñaba en la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil del aludido Ministerio.
(…)
II.- Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Se observa el análisis de las actas procesales, que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 121 de fecha 16 de junio de 2009, mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Inspector Operacional II que desempeñaba en la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (funciones que actualmente fueron asumidas por el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones), y su consecuente reincorporación a dicho cargo, con el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y el reconocimiento del aludido período a los fines del cómputo de su antigüedad al servicio de la Administración Pública; alegando, a tal efecto, la existencia del vicio de falso supuesto por haberse considerado, a su decir, erróneamente, que tenía la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, derivada del desempeño de funciones de confianza, así como el quebrantamiento de las disposiciones contenidas en los artículos 78, 82, 83 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no atenderse a dicha normativa para procederse al cese de sus funciones.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, como ya se señaló, no hizo uso de su derecho a formular defensas y excepciones en la oportunidad fijada para dar contestación a la querella interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que, a tenor de lo establecido en el artículo 102 eiusdem en concordancia con los artículos 65 y 68 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta. Así se declara.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional aprecia que, según se desprende de los alegatos de la parte querellante, ésta niega ostentar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, aduciendo que no desempeñaba funciones que pudieren hacer considerar su cargo como de confianza, añadiendo que para procederse al cese de sus funciones debió atenderse, entre otras disposiciones, a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que contiene las causales de retiro de los funcionarios públicos que gocen de carrera administrativa y ejerzan un cargo de tal naturaleza; de todo lo cual debe entender esta Juzgadora que la querellante se atribuye, tácitamente, la condición de funcionario de carrera, por lo que a los fines de dilucidar la presente controversia es preciso determinar la condición que tenía la querellante en el organismo querellado, esto es, si se trataba de un funcionario de carrera o de un funcionario de libre nombramiento y remoción y, cual era la naturaleza del cargo que ostentaba para el momento de su remoción y retiro.
En tal sentido, debe señalarse que conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existen dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, diferenciándose, unos de otros, en aspectos fundamentales como la forma de ingreso, la forma de retiro y los derechos que se derivan según la condición.
Así, los funcionarios de carrera, según lo preceptuado en el único aparte del artículo 146 del Texto Constitucional, desarrollado por el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ingresar a la función pública mediante concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, asimismo, habiendo ganado el concurso, deben haber superado el respectivo período de prueba conforme a lo dispuesto en la Ley especial mencionada, gozando, luego, con carácter exclusivo del derecho de estabilidad en el desempeño de sus cargos, pudiendo ser retirados del servicio sólo por las causales contempladas en dicha ley, tal como lo prevé el artículo 30 íbidem.
En el mismo sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía, en su artículo 35, un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía un cargo de carrera, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el que los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado, erigiéndose, por tanto, el concurso, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, como el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su nombre, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, constituyen una categoría de funcionario que prestan servicio a favor de la República y no gozan de la carrera administrativa ni de la estabilidad, por esta razón es que su régimen de ingreso y de egreso depende de los actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia; dicho de otro modo, se encuentran excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios de carrera, por lo que su remoción produce consecuencialmente su retiro del cargo.
Sobre la base de tales premisas diferenciales, en el caso de autos se observa cursante al folio 9 del expediente judicial, la copia simple del Oficio OMP. DRH. RYS S/Nº de fecha 13 de agosto de 1999, mediante el cual se informó a la querellante que ‘(…) a partir del 01-08-99 se procesó en nómina su ingreso al cargo: INSPECTOR OPERACIONAL II, código 22454 (…) adscrito a la Dirección General de Transporte Aéreo, Dirección de Aeronáutica Civil (…)’ del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el cual concuerda con la copia certificada del Punto de Cuenta de fecha 8 de julio de 2009, que riela al folio 31 del expediente administrativo, mediante el cual se aprobó el ingreso de la querellante; sin que logre constatarse de los autos, por no constar en el expediente administrativo ni haber sido aportado por la querellante, elemento alguno del que pueda colegirse que el ingreso de dicha ciudadana al organismo querellado, se hubiere producido mediante la celebración del respectivo concurso público en el que hubiere resultado ganadora, así como tampoco se evidencia que hubiere sido sometida a ningún período de prueba, con lo cual resulta forzoso considerar que dicha ciudadana carece de la condición de funcionario de carrera. Así se declara.
Debe señalarse que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, que puede ser de carrera o libre nombramiento y remoción y, otra, la condición del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración, que puede ser de carrera, de alto nivel o confianza, estos dos últimos desempeñados por cualquier tipo de funcionario y, los primeros, sólo por funcionarios de carrera.
En el caso bajo análisis, se desprende de los propios alegatos de la querellante que, desde el momento de su ingreso hasta la fecha de su retiro, el cargo por ella desempeñado se identificaba con el de Inspector Operacional II, lo cual también puede corroborarse de la copia certificada de la Planilla de Antecedentes de Servicio que riela al folio 19 del expediente administrativo, encontrándose adscrita –antes de su remoción y retiro- a la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil del, entonces, Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, donde fungía como Inspector / Investigador.
Ahora bien, a decir de la querellante, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al considerar, en el acto administrativo impugnado, que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, por revestir el desempeño de funciones de confianza.
Ello así, a los fines de dilucidar el referido argumento, es conveniente traer a colación, de forma parcial, el contenido del acto administrativo impugnado constituido por la Resolución Nº 121 de fecha 16 de junio de 2009, que riela en copia certificada a los folios 4 y 5 del expediente administrativo, en el que se señaló, como parte de los fundamentos del mismo, específicamente en su segundo Considerando, que ‘(…) el cargo de Inspector Operacional II [era] catalogado como de CONFIANZA, por tener funciones de inspección y fiscalización, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)’.
De la transcripción efectuada, se desprende claramente que el supuesto fáctico tomado en cuenta por la Administración, a los fines de proceder a la remoción y retiro de la querellante, se identifica con la categoría de confianza, que a su juicio, implicaba el cargo de Inspector Operacional II desempeñado por la querellante, por implicar, el mismo, funciones de inspección y fiscalización; subsumiendo tal supuesto en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, a los fines de verificar las funciones que desempeñaba la querellante en el ejercicio de su cargo, resulta pertinente destacar que, según lo expresó en su escrito libelar, ‘(…) [sus] funciones en la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil, eran las relativas al aseguramiento del perímetro del área del accidente, recabar información, resguardar los restos de la aeronave (…)’, entre otras.
Asimismo, consta al folio 16 del expediente judicial, el Memorando JIAA/Nº 080/2007 de fecha 7 de junio de 2007, aportado por la querellante como parte de los anexos al escrito libelar, mediante el cual se le notificó ‘(…) las funciones que [cumpliría] como Inspector / Investigador en la Junta investigadora de Accidentes de Aviación Civil del Ministerio de Infraestructura (…) [señalándosele] que dichas actividades [eran] de elevada importancia para la gestión de [ese] Ministerio, por lo que [exigían] su mayor confidencialidad, responsabilidad y confianza en el desarrollo de las mismas (…)’.
A los folios 17 y 18 del mismo expediente, se evidencia una comunicación suscrita por la propia querellante, en la que al hacer referencia a las funciones propias del cargo que desempeñaba, señaló que el ‘(…) Inspector / Investigador en el desarrollo de su labor visita el lugar del accidente, inspecciona los restos de la aeronave recolectando evidencias, especialmente los registradores de vuelo, los cuales debe mantener bajo custodia según la Normativa Internacional; esta actividad originará reuniones, registros y los análisis de toda la información y pruebas pertinentes de las cuales disponga para determinar las causas del siniestro (…). El Inspector / Investigador realiza actividades de evaluación y seguimiento respecto al cumplimiento de las recomendaciones para prevenir la repetición de accidentes, a la ejecución de los programas de seguridad operacional y al cumplimiento de la normativa legal vigente (…)’.
De la reseña efectuada, a juicio de esta Sentenciadora, se desprende claramente que las funciones inherentes al cargo de Inspector Operacional II, adscrito a la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil, que desempeñaba la querellante, implicaba el conocimiento de información confidencial, y el desarrollo de funciones de inspección y fiscalización, de lo que se encontraba al tanto dicha ciudadana desde el momento en que fue adscrita a la referida Junta por lo que resulta forzoso concluir que el ejercicio de tal cargo encuadra, tal como lo estimó la Administración, en el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, como tal, debe considerarse de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señalando en su sentencia recaída en el expediente Nº AP42-R-2006-000225, caso: Miguel Francisco Porras Filardo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura), en un caso similar al de autos, lo siguiente:
(…)
Sobre la base de lo expresado y, conforme a las funciones del cargo que desempeñaba, a las que hizo referencia, la querellante, esta Juzgador estima que por la naturaleza de las mismas, que implicaban funciones fiscalización e inspección, el desempeño del cargo de Inspector Operacional II adscrito a la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil, tal como lo consideró la Administración, se trata de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo desestimarse los vicios y alegatos expuestos por la parte querellante. Así se declara.
Por consiguiente, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Sin Lugar la querella interpuesta. Así se decide” (Mayúsculas y negritas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2010, la parte querellante, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “…la parte querellada representada por la Procuraduría insistió en la remoción y retiro de mi representada, alegando que todos los funcionarios de la administración pública, eran funcionarios de confianza, y que todas las actividades desempeñadas por mi representada según lo que constaban en el expediente asi (sic) lodeterminaban (sic) sin probar ninguno de sus alegatos, sin consignar el registro de información del cargo, lo cual corresponde a la Administración Pública definir y demostrar la actividad de mi representada en forma individualizada lo cual no hizo”.
Que, “…corresponde a la Administración Pública demostrar la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción de mi representada, cosa que no hizo en ninguno de los actos del procedimiento que se siguió…”.
Que, “El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se refiere al carácter de confianza de las funciones llevadas a cabo en virtud de un cargo determinado, pero esto debe constar dentro de la estructura organizativa que el cargo es de libre nombramiento y remoción, cosa que no consta y a este respecto en el escrito libelar, hicimos referencia al Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda (…) el cargo de Inspector Operacional II que era el cargo que ocupaba (…) no se encuentra registrado como cargo de libre nombramiento y remoción, ni como cargo de alto nivel y de confianza…”.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se ordene la nulidad del acto objeto de recurso.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la alzada natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos, para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos:
Se aprecia que la presente causa se inició en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ivonne Elizabeth Russa Mosqueda, contra el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte, en virtud que fue removida del cargo de “Inspector Operacional II”, en virtud de ello el Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.
En primer término, aprecia esta Corte que la parte apelante en su escrito de fundamentación, señaló que “…El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se refiere al carácter de confianza de las funciones llevadas a cabo en virtud de un cargo determinado, pero esto debe constar dentro de la estructura organizativa que el cargo es de libre nombramiento y remoción, cosa que no consta y a este respecto en el escrito libelar, hicimos referencia al Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda (…) el cargo de Inspector Operacional II que era el cargo que ocupaba (…) no se encuentra registrado como cargo de libre nombramiento y remoción, ni como cargo de alto nivel y de confianza…”.
En ese sentido, esta Corte observa que de lo expuesto anteriormente se puede inferir que la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación denunció el vicio de falso supuesto de hecho por lo que trae a colación lo establecido por nuestra jurisprudencia en relación con el vicio de falso supuesto denunciado, en decisión dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A.), mediante la cual sostuvo lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”.
De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.
En atención a ello, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.
Con relación al argumento expuesto, esta Alzada observa que la parte apelante alegó el vicio de falso supuesto de hecho de la sentencia, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si la sentencia recurrida adolece del vicio invocado.
Observa esta Alzada, que el Juzgado de Instancia basó su decisión en que “…conforme a las funciones del cargo que desempeñaba, a las que hizo referencia, la querellante, este Juzgador estima que por la naturaleza de las mismas, que implicaban funciones fiscalización e inspección, el desempeño del cargo de Inspector Operacional II adscrito a la Junta Investigadora de Accidentes de Aviación Civil, tal como lo consideró la Administración, se trata de un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo desestimarse los vicios y alegatos expuestos por la parte querellante…”.
En atención a lo expuesto, es necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 establece lo siguiente:
“Artículo 146. (…)
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Destacado de esta Corte).
De la norma transcrita, se evidencia que el ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público. Ello así, fue el constituyente el que consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz a seguir por los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un “concurso público”.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional en sentencia N° 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), se pronunció al respecto, disponiendo lo siguiente:
“(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)” (Destacado de esta Corte).
Sobre la base de lo antes expuesto, esta Alzada ha establecido que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional.
En ese sentido, de una revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo correspondiente a la presente causa, esta Corte no evidencia probanza alguna que pueda determinar que la ciudadana recurrente haya entrado a la Administración Pública mediante concurso de oposición y por ende sea acreedora de un cargo de carrera, por lo que esta Alzada no verifica que haya alguna lesión a sus derechos en el dictamen del acto de remoción y retiro del cargo que venía desempeñando.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional aprecia que la querellante señaló que no se consignó “…el registro de información del cargo, lo cual corresponde a la Administración Pública definir y demostrar la actividad de mi representada en forma individualizada lo cual no hizo…”, al respecto, debe advertir que ha sido reiterada la jurisprudencia en considerar que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) no es el único medio probatorio que sirve para establecer si las funciones realizadas por un funcionario público son de confianza y por ende el cargo ocupado sea de libre nombramiento y remoción, en virtud de que con un análisis de las funciones ejercidas por el funcionario se puede determinar si éstas son de confianza o no, difiriendo así de lo señalado por la querellante.
En ese orden de ideas, observa esta Alzada que en los folios dieciséis (16) al dieciocho (18) del expediente judicial, corre inserta comunicación Nº JIAA/Nº 080/2007 suscrita por la recurrente en la que se describen las funciones ejecutadas por un “Inspector/Investigador”, las cuales señalamos a continuación:
“…el ‘(…) Inspector / Investigador en el desarrollo de su labor visita el lugar del accidente, inspecciona los restos de la aeronave recolectando evidencias, especialmente los registradores de vuelo, los cuales debe mantener bajo custodia según la Normativa Internacional; esta actividad originará reuniones, registros y los análisis de toda la información y pruebas pertinentes de las cuales disponga para determinar las causas del siniestro (…). El Inspector / Investigador realiza actividades de evaluación y seguimiento respecto al cumplimiento de las recomendaciones para prevenir la repetición de accidentes, a la ejecución de los programas de seguridad operacional y al cumplimiento de la normativa legal vigente…” (Destacado de esta Corte).
De las funciones antes señaladas, se desprende que requieren de la confianza necesaria para ser realizadas, por estar supeditadas a un personal que al recolectar las evidencias de un accidente aéreo las maneje con discreción, en virtud que estarán bajo su custodia y no toda persona puede tener acceso a las mismas para no ser alteradas, asimismo, realizar actividades de evaluación y seguimiento para el cumplimiento de las recomendaciones en la prevención y la repetición de accidentes, en ese sentido esta Corte desecha el vicio alegado. Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente contra la decisión emanada del Juzgado Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de septiembre de 2010, en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada, IVONNE ELIZABETH RUSSA MOSQUEDA, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 23 de septiembre de 2010, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y COMUNICACIONES, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp. Nº AP42-R-2010-001186
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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