JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001151
En fecha 17 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 13-1021 de fecha 30 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada María Teresa González (INPREABOGADO Nº 25.200), actuando en su condición de Apoderada Judicial de la ciudadana EGLE COROMOTO PÉREZ (cédula de identidad Nº 3.861.121), contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectúo en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado en fecha 30 de julio de 2013, donde se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2013, por la Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 22 de mayo de 2013, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de septiembre de 2013, se dio cuenta esta Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, fijando el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 3 de octubre de 2013, la Representación Judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación y el 7 de ese mismo mes y año, consignó escrito de pruebas.
En fecha 8 de octubre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciendo dicho lapso en fecha 15 de octubre de 2013.
En esa misma fecha, la Abogada Sahimar Torres (INPREABOGADO Nº 56.601), actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, consignó contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de octubre de 2013, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas, venciendo dicho lapso en fecha 22 de octubre de 2013.
En fecha 23 de octubre de 2013, ésta Corte dictó auto de admisión de pruebas presentadas por la parte querellante.
En fecha 24 de octubre de 2013, se ordenó pasar el expediente al juez ponente.
En fecha 19 de diciembre de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 6 de marzo de 2014, se dejó constancia que en fecha cinco (5) de marzo de 2014, venció el lapso de ley otorgado.
En fecha 13 de octubre de 2015, la Representación Judicial de la parte querellante, consignó escrito mediante el cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó esta Corte y por auto del 20 de octubre de 2015, se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 3 de noviembre de 2015, se reasignó la ponencia y se ordenó pasar el expediente.
En fecha 20 de enero de 2016, la parte recurrente, solicitó se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2017, se reconstituyó esta Corte y por auto del 5 de abril de 2017, se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, lo cual fue hecho acto seguido.
En fecha 25 de mayo de 2017, la Representación Judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de julio de 2017, se reconstituyo ésta Corte quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. Por auto de fecha 11 de julio de 2017 ésta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de septiembre de 2012, la Abogada María Teresa González, Apoderada Judicial de la ciudadana Egle Coromoto Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Publico, con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que el objeto de la presente querella es que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 789 de fecha 11 de junio de 2012, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual se la remueve del cargo de Fiscal Provisorio Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ya que a su decir, vulnera la normativa constitucional, reglamentaria y estatutaria, por cuanto no se tomó en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al retiro, al tiempo de servicio, y al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, pues en un solo acto se le remueve y retira, violándose la intangibilidad y menoscabando sus derechos laborales, en flagrante violación del derecho al debido proceso y la defensa previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional.
Arguyó, que el acto infringe los artículo 13 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no se llamó a concurso para proveer el cargo de Fiscal Quincuagésima Segunda (52) del Ministerio Público, lo que le otorgó estabilidad relativa, transitoria o temporal, y para poder removerla, retirarla o sustituirla debió antes, cumplirse lo que indica el artículo 146 de la Constitución y Parágrafo Primero y Segundo del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Sostuvo, que el acto es nulo de conformidad con el numeral 2, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Expuso, que ingresó al Ministerio Público estando vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, Gaceta Oficial Nº 5262 de fecha 11 de septiembre de 1998, la cual disponía en el artículo 79, que el cargo de Fiscal del Ministerio Público, no era de libre nombramiento y remoción, sino de carrera, posteriormente la Ley de 2009, señala que se crea la carrera del funcionario del Ministerio Público, y la obligatoriedad del concurso.
Relató, que no ingresó estando vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 2009, sino bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público de año 1998, y su Reglamento, razón por la que rationes temporis quedó demostrado que es funcionaria de carrera.
Agregó, que es funcionaria de carrera con más de veintitrés (23) años, tres (3) meses y diecisiete (17) días de servicio en la Administración Pública. Que el organismo debió respetarle el derecho establecido en el Reglamento Interno del Ministerio, aplicable a su caso, y el derecho establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó, que tanto el Estatuto de Personal del Ministerio Público como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé el principio de estabilidad de la carrera, y al momento de ser removidos debe aplicarse el procedimiento de reubicación, que es de treinta 30 días a partir de la remoción, por cuanto la condición de carrera no se pierde, de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los artículos 3, 4, 43, 44, 45 y 46 del Estatuto del Personal del Ministerio Público.
Denunció, que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto pues se le remueve y retira afirmando que se encontraba en ejercicio del cargo de Fiscal del Ministerio Público de manera interina o provisional, toda vez que, no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; cuando lo cierto es que dentro de sus siete (7) años y siete (7) meses que tiene ejerciendo el cargo jamás se le ha notificado que estaba sujeto a concurso de oposición y de credenciales para la presunta normalización de la titularidad del cargo, por lo que no puede la Administración trasladarle una falta que sólo le es imputable al Ministerio Público.
Expuso, que no se tomó en cuenta el derecho a la jubilación, y sus requisitos de procedencia, los cuales cumple, toda vez que, el acto administrativo dictado vulnera el artículo 80 del Texto Constitucional, y el artículo 134 del Estatuto del Ministerio Público, en cuyo supuesto se encuentra por cuanto tiene sesenta (60) años de edad, veintitrés (23) años, tres (3) meses y diecisiete (17) días en la Administración Pública, de los cuales siete (7) años, siete (7) meses y diecisiete (17) ejerciendo el cargo de Fiscal en el Ministerio Público, tiempo que supera con creces el necesario para que le sea otorgada la jubilación y el derecho a la seguridad social, tal y como lo establece el artículo supra mencionado.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto impugnado, se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su efectiva reincorporación al cargo o la jubilación, incluyendo aumentos, beneficios o mejoras patrimoniales laborales, además del salario básico mensual, prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño laboral y todas aquellas remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, incluyendo igualmente la incidencia correspondiente al descuento de caja de ahorros (su aporte 15%) al patrono Ministerio Público. Subsidiariamente solicitó se ordene su jubilación y se establezca el monto de la deuda a través de experticia complementaria del fallo.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de mayo de 2013, el Juzgado Superior Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:
“(…) esta Juzgadora considera oportuno referir el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 1279, de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil (2000) y Nº 1456, de fecha diez (10) de agosto de dos mil uno (2001), entre otras, en las que se pronunció respecto al derecho a la estabilidad de los Fiscales, al señalar que la designación como Fiscal Suplente Especial, encargado o Fiscal Auxiliar Interino, no confiere la condición de Fiscal Ministerio Público de carrera en los términos pautados en la Ley que regula tal situación.
(…Omissis…)
En el caso de autos tal y como se desprende del contenido de las documentales descritas en el Capítulo II, de la presente decisión, y que hacen prueba respecto a su contenido por cuanto no fueron desvirtuadas durante la tramitación del presente juicio, quedó aprobado (sic): i) que el ingreso a la Fiscalía General de la República, se realizó como Fiscal Temporal; y posteriormente se realizó su designación con carácter provisorio, ii) Que en tal situación se mantuvo hasta once (11) de junio de 2012, oportunidad en la que le fue notificado el contenido de la Resolución Nº 789 de igual fecha, suscrita por la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ-, en su carácter de Fiscal General de la República, folios 5 al 9 del expediente judicial, siendo ello así, visto que en el presente caso el (sic) actora no ingresó al Ministerio Público, en los términos ut supra descritos, resulta evidente que no había adquirido la condición de funcionario de carrera fiscal, razón por la que mal puede argüir que en su caso se vulneraron normas dirigidas a proteger la estabilidad en el ejercicio del mismo, razón por la que se desestima el argumento planteado. Así se decide.
Alega la parte actora que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto pues se le remueve y retira afirmando que se encontraba en el ejercicio del cargo de Fiscal del Ministerio Público de manera interina o provisional, toda vez que, no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; cuando lo cierto es que durante los siete (7) años y siete (7) meses que estuvo ejerciendo el cargo jamás se le notificó que estaba sujeto a un concurso de oposición y de credenciales para la presunta normalización de la titularidad del cargo, por lo que no puede la Administración trasladarle una falta que sólo le es imputable al Ministerio Público, y que debió instruirse un procedimiento de destitución conforme a las previsiones del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ante la inexistencia del expediente administrativo de carácter disciplinario en el supuesto negado de estar incursa en una causal de destitución constituye un vicio grave de nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 30 de la referida Ley, agravando de tal manera la violación de los derechos al debido proceso a la legítima defensa a que refiere el artículo 49 del Texto Constitucional.
(…Omissis…)
A la luz de los criterios jurisprudenciales antes expuestos, se pasa a verificar si en el presente caso se configura el vicio denunciado, para lo que esta Juzgadora observa que cursa:
Original Oficio DSG-7069 de fecha doce (12) de febrero de 2004, suscrito por el ciudadano JULIAN ISAIAS RODRIGUEZ DIAZ, en su condición de Fiscal General de la República. Folio 15, del expediente judicial, mediante el cual se le designa con carácter de suplente en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.
Copia Resolución Nº 043 de fecha doce (12) de febrero de 2004 suscrita por el ciudadano JULIAN ISAIAS RODRIGUEZ DIAZ, en su condición de Fiscal General de la República. Folio 16, del expediente judicial mediante la cual se le designa con carácter de suplente en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.
Copia certificada de la Resolución Nº 821 de fecha veintinueve (29) de septiembre de 2005, mediante la cual el Fiscal General de la República, designa a la recurrente como Fiscal Provisorio. Folio 75, del expediente judicial.
Documentales que tal y como se indicó en el Capítulo correspondiente a las pruebas no fueron ni desvirtuadas durante la sustanciación del proceso, en consecuencia hacen prueba respecto a que efectivamente la forma de ingreso al Ministerio Público, de la actora se produjo en primer lugar como suplente; y posteriormente en condición de provisorio, condición ésta, que tal y como se resolvió en el punto anterior no generó el reconocimiento a la carrera fiscal. Así se establece.
Adicionalmente, observa esta Juzgadora que al no constar en el expediente judicial ni en el administrativo prueba de la que se desprende que a efectos de regularizar su ingreso a la referida carrera, la querellante participara en las convocatorias de concurso realizadas por la Fiscal General del Ministerio Público, para el ingreso a la carrera con fundamento a las normas que la habilitaban para ello, a mayor abundamiento se debe señalar que la participación en los concursos convocados por la Administración a efectos de regularizar la carrera luego de la convocatoria, depende exclusivamente de la voluntad del participante, siendo ello así, visto que no fue probado que la misma haya participado y ganado para ocupar los cargos que ofertó el Ministerio Público, mal puede argüir que la Administración incurre en el vicio denunciado, razón por la que se desestima. Así se decide.
Verificado como ha sido que los alegatos dirigidos a enervar la legalidad del acto administrativo impugnado resultan improcedentes, se declara ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 789 de igual fecha, suscrita por la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República, se le remueve del cargo de Fiscal Provisorio Quincuagésima Segunda (52) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de suscrita por la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su carácter de Fiscal General de la República. Así se decide.
Finalmente, aduce la parte querellante que no se tomó en cuenta en derecho a la jubilación previsto en el artículo 134 del Estatuto del Ministerio Público, en cuyo supuesto se encuentra por cuanto tiene sesenta (60) años de edad, veintitrés (23) años, tres (3) meses y diecisiete (17) días en la Administración Pública de los cuales siete (7) años, siete (7) meses y diecisiete (17) días, en el Ministerio Público, tiempo que supera con creces el tiempo necesario para que le sea otorgada la jubilación y el derecho a la seguridad social, con lo cual el acto administrativo dictado vulneró el artículo 80 del Texto Constitucional.
(…Omissis…)
En el caso de autos se observa que se está en presencia de una funcionaria que inicialmente ostentó la condición de funcionaria de carrera, en virtud de haber ingresado antes de la Constitución de 1999, así lo ha reconocido la jurisprudencia patria- que estuvo tal como lo indicó la representante del Ministerio Público, separada del ejercicio de la función pública, por más de diez (10) años, en consecuencia obligada estaba a cumplir con los requisitos de reingreso para el desempeño de un cargo de carrera, conforme a lo dispuesto (sic) 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente. Adicionalmente, tal y como se indicó ut supra la actora no ingresó al cargo de Fiscal del Ministerio Púbico, previo el cumplimiento concursos públicos correspondientes. Así se establece.
(…Omissis…)
A los fines de verificar la procedencia o no de la pretensión subsidiaria, quien suscribe se permite resumir lo que sobre los requisitos para que se acuerde el aludido beneficio establece el Estatuto del Personal del Ministerio Público. Al efecto el artículo 133 dispone que tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o funcionaria que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años si es hombre o cuarenta y cinco (45) si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados en el Ministerio Público.
Igualmente, dispone la referida norma que también podrá reconocerse el aludido derecho a la jubilación cuando se tenga treinta (30) años de servicio, mínimo tres (3) en el Ministerio Público, ininterrumpidos o no, sin condicionante de edad.
Por su parte el artículo 134 iusdem, norma con fundamento en la que se sustenta su pretensión dispone que si el funcionario tiene menos de treinta (30) años pero más de veinte (20), y no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el número de años superior a los veinte (20) hasta que acumule la edad y la antigüedad, una suma que alcance la edad de setenta (70) si es hombre y sesenta y cinco (65) si es mujer.
En el caso de autos al realizar el análisis de los elementos probatorios cursante en autos se evidencia que la recurrente para el momento en que se produce el acto que impugna, tenía sesenta (60) años de edad, con lo que se encuentra lleno el primero de los requisitos, previstos en el artículo 133 del Estatuto. Asimismo, se observa que tal y como se desprende del cómputo de los años efectivamente laborados en la Administración Pública, alcanza a veintiún (21) años de servicio, con lo que se encuentra lleno el segundo de los requisitos exigidos en la comentada norma, vale decir, tiempo de servicio prestado, no obstante dentro del Ministerio Público, sólo acumuló una antigüedad de siete (7) años, seis (6) meses y veinticinco (25) días, siendo ello así, visto que los requisitos de procedencia de la jubilación son concurrente, y dado que probado esta que no se cumple con el último, esto es, diez (10) años de antigüedad, quien suscribe concluye que no es procedente el reconocimiento del mismo. Así se establece.
En este orden de ideas, se observa que, tampoco consta que la actora tenga una antigüedad de treinta (30) años al servicio de la Administración Pública, mínimo tres (3) en el Ministerio Público, siendo ello así a juicio de quien suscribe no resultaba procedente el otorgamiento de la jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 133 del Estatuto del Personal del Ministerio Público. Así se decide.
Por lo que se refiere a la pretensión de la actora en que igualmente procedía su jubilación conforme a lo pautado en el artículo 134 iusdem, se observa que efectivamente el supuesto de hecho previsto en la norma no resultaba aplicable, tal como lo indicó la representación judicial del Ministerio, por cuanto opera exclusivamente cuando el solicitante reúna más de veinte (20) años de servicio pero menos de treinta (30) y no tenga la edad de, en caso de la mujer cuarenta y cinco (45) años. Así se establece.
Siendo ello así, probado como quedó que la actora no reunía los requisitos concurrentes previstos en el ordenamiento jurídico especial aplicable para el otorgamiento de la jubilación, forzosamente debe declararse improcedente la denuncia de violación del derecho constitucional previsto en el artículo 80 del Texto Constitucional, en consecuencia se declara procedente la pretensión subsidiaria planteada por la actora. Así se decide. (…Omissis…)
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)” (Negrillas del original).
-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de octubre de 2013, la Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en base a lo siguiente:
Expuso, que “…la juez A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, ya que (…) no tomo en consideración que mi [su] representada reingresó a la administración pública como contratada en el cargo de abogada adjunto en los Tribunales de Protección de Niños, niñas y adolescentes y luego trabajó como Suplente en la Fiscalía Tercera (13) (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Puerto La Cruz, luego continuó ejerciendo sus funciones como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Tercera del Estado Monagas y finalmente como Fiscal Quincuagésima Segunda (52) del Área Metropolitana de Caracas hasta el día 12 de junio de 2012…” (Negrillas del original).
Denunció, que “…la decisión del Tribunal A-quo incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto manifiesta en su decisión que ‘en el caso de auto se observa que se está en presencia de una funcionaria que inicialmente ostento la condición de funcionaria de carrera, en virtud de haber ingresado antes de la Constitución de 1999, así lo ha reconocido la jurisprudencia patria…’ dando por cierto que mi representada es funcionaria de carrera, sin embargo para fundamentar su decisión lo subsume en una norma errónea, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos el cual acarrearía la anulabilidad de la sentencia…” (Negrillas del original).
Manifestó, que “…mi [su] representada ES FUNCIONARIA DE CARRERA, por tener dentro de su patrimonio veintitrés (23) años de servicio como funcionario público incurriendo por ello el Ministerio público con su actuación (sic) en el vicio de Ausencia Absoluta del Procedimiento Legalmente establecido, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) en todo caso debió jubilar a mi representada por los años de servicio prestados a la administración Pública Nacional y por la edad, lo cual fue omitido por la recurrida en su sentencia…” (Negrillas del original).
Agregó, que el Tribunal a quo incurrió además en una errónea interpretación puesto que, “…no analizó el artículo 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público el cual establece lo siguiente: ‘Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20) no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computara a su favor, el número de años de servicio que excede de veinte (20) hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco para la mujer. Los años de antigüedad que excedan, esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación’. Ahora bien, mi representada tiene 23 años de antigüedad y 60 años de edad, el cual supera con creces el tiempo establecido en la norma antes señalada, lo cual la hace merecedora del derecho a su jubilación…” (Negrillas del original).
Por las razones antes expuestas, consideró que la apelación debe declararse Con Lugar.
Argumentos, que fueron contradichos por la parte recurrida en la contestación a la fundamentación de la apelación, solicitando se declare Sin Lugar la apelación ejercida.
-IV-
COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio Público.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Sin Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 22 de mayo de 2013.
Luego, de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a señalar que la sentencia adoleció de los siguientes vicios:
Del vicio de silencio de pruebas:
En el caso concreto, la parte apelante, indicó que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa ya que, “…la recurrida no tomó en consideración que mi representada reingresó a la administración pública como contratada en el cargo de abogada adjunto en los Tribunales de Protección de Niños, niñas y adolescentes y luego trabajó como Suplente en la Fiscalía Tercera (13) (sic) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Puerto La Cruz, luego continuó ejerciendo sus funciones como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Tercera del Estado Monagas y finalmente como Fiscal Quincuagésima Segunda (52) del Área Metropolitana de Caracas hasta el día 12 de junio de 2012, cuando fue removida y retirada de su cargo como Fiscal, por considerar la ciudadana Fiscal de la República que el citado cargo lo ejerció de forma provisional o interina…”.
Observa ésta Corte, que el vicio delatado por la parte recurrente no se corresponde con el vicio de incongruencia negativa como lo alega en su escrito de fundamentación de apelación, ya que su planteamiento va dirigido a impugnar la valoración probatoria, por considerar la Representación Judicial de la querellante, que el Tribunal A quo no tomo en consideración las pruebas aportadas en autos, motivo por el cual, sus alegatos se encuadran dentro del vicio de silencio de pruebas o error en la valoración probatoria.
En rechazo a tales planteamientos, la representación judicial de la parte recurrida, en su escrito de contestación al recurso interpuesto, señaló que en modo alguno el fallo apelado incurre en el aludido vicio, toda vez que, hace referencia a los argumento expuestos, analizando la forma en que la parte recurrente ingresó al Ministerio Público, los actos a través de los cuales fue designada en los distintos cargos que ocupó, indicando expresamente que ocupó tales cargos siempre de manera temporal.
En cuanto al vicio de silencio de pruebas, es menester para esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:
“Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto a ellas.”
Desde esta perspectiva, los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del juez respecto de ellas, y de esta manera decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, que en este sentido reza:
“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe” (Destacado de esta Corte).
En este sentido, resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea determinante que podría afectar el resultado del juicio (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 04577 y 01064 de fecha 30 de junio de 2005 y 25 de septiembre de 2008, respectivamente).
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar de qué modo sentenció el iudex A quo el argumento delatado, y al efecto se observa:
“…Constancia suscrita por la abogada MARIELA ZARATE LOPEZ, Jefe de División de servicios administrativos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de fecha veinte (20) de febrero de 2013, donde consta que desempeñó el cargo de Abogado Asistente, en calidad de contratada en los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescente, del Área Metropolitana desde el veinticuatro (24) de febrero de 2003 hasta el veintiocho (28) de febrero de 2003, del dieciséis (16) de marzo de 2003 al treinta (30) de mayo de 2003; del quince (15) de julio de 2003 hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2003, del siete (7) de enero de 2004 al veintinueve (29) de febrero de 2004, del siete (7) de julio de 2004 al tres (3) de diciembre de 2004. Anexo C. De la referida documental se desprende que está suscrita por un funcionario público en ejercicio de una función pública siendo ello, así se considera un documento público administrativo, en consecuencia hace prueba respecto a su contenido. Así se establece...”.
(…Omissis…)
“(…)En el caso de autos se observa que se está en presencia de una funcionaria que inicialmente ostentó la condición de funcionaria de carrera, en virtud de haber ingresado antes de la Constitución de 1999, así lo ha reconocido la jurisprudencia patria- que estuvo tal como lo indicó la representante del Ministerio Público, separada del ejercicio de la función pública, por más de diez (10) años, en consecuencia obligada estaba a cumplir con los requisitos de reingreso para el desempeño de un cargo de carrera, conforme a lo dispuesto (sic) 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente. Adicionalmente, tal y como se indicó ut supra la actora no ingresó al cargo de Fiscal del Ministerio Púbico, previo el cumplimiento concursos públicos correspondientes. Así se establece.”
Observa esta Corte que el iudex a quo, otorgó pleno valor probatorio a la Constancia que riela al folio 82, de la cual se desprende que la recurrente desempeñó el cargo de Abogada Asistente como contratada en los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, durante los períodos: “(…) 24/02/2003 hasta 28/02/2003, 16/03/2003 hasta 30/05/2003, 15/07/2003 hasta 31/12/2003, 07/01/2004 hasta 29/02/2004 y 07/07/2004 hasta 03/12/2004 (…)”, sin cumplir, a decir del Juzgado de Instancia, con los requisitos de reingreso para el desempeño de un cargo de carrera.
En efecto, en el caso bajo análisis nos encontramos en presencia de una funcionaria que ingresó al servicio de la Administración Pública en fecha 15 de septiembre de 1968 en la Escuela Nacional de Enfermería, hasta el 31 de julio de 1971, luego desde el 1º de agosto de 1971 hasta el 15 de octubre de 1982 ostentó el cargo de Enfermera I para el extinto Ministerio de Sanidad, hoy Ministerio para el Poder Popular para la Salud, tal como se desprende del Record de la Administración Pública que riela al folio 339 del expediente administrativo y de los Antecedentes de Servicio que cursa inserto al folio 11 de la primera pieza del expediente judicial.
Ciertamente, al momento en que se materializó su ingreso se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa cuyas disposiciones fueron matizadas por la jurisprudencia hasta emerger la tesis del funcionario de hecho, al cual se le reconocían los mismos derechos económicos que al funcionario de derecho, es decir no es tema controvertido que ingresó en fecha en 15 de septiembre de 1968, ostentando la estabilidad relativa a la de un funcionario de carrera.
Ahora bien, dicha condición advertida en cabeza de la hoy querellante debe entenderse extinta por haberse mantenido ésta, conforme se desprende de autos, separada de la Administración Pública desde el día 15 de octubre de 1982 hasta el día 24 de febrero de 2003, es decir por un lapso superior a los diez (10) años que señala el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa:
“Artículo 215. El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa”.
En efecto, riela al folio 82 de la primera pieza del expediente judicial, Constancia emanada del Jefe de División de Servicios Administrativos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de la cual se desprende que la recurrente reingresó a la Administración Pública como contratada en el cargo de Abogada Asistente en los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, durante los siguientes períodos: “(…) 24/02/2003 hasta 28/02/2003, 16/03/2003 hasta 30/05/2003, 15/07/2003 hasta 31/12/2003, 07/01/2004 hasta 29/02/2001 y 07/07/2004 hasta 03/12/2004 (…)”. En tal sentido, ciertamente no consta que el reingreso de la querellante al Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente se hubiere realizado mediante concurso, puesto que las funciones desempeñadas fueron ejercidas como contratada.
Ahora bien, tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de haber realizado un análisis de los alegatos expuestos y probados en autos por las partes, esta Corte aprecia que en el presente caso, la decisión dictada por el Tribunal de la causa no dejó de apreciar o valorar argumento o prueba alguna, emitiendo pronunciamiento motivado sobre todas y cada una de las peticiones y defensas formuladas por las partes tanto en el libelo, como en la contestación de la demanda, los cuales en su conjunto integraban el thema decidendum, en tal sentido, es forzoso para esta Corte, desestimar el vicio de nulidad denunciado por la parte recurrente y así se decide.
Del vicio de suposición falsa
En el escrito de fundamentación de la apelación la parte recurrente alegó, que “…la decisión del Tribunal A-quo al dictar sentencia incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto manifiesta en su decisión que ‘en el caso de auto se observa que se está en presencia de una funcionaria que inicialmente ostento la condición de funcionaria de carrera, en virtud de haber ingresado antes de la Constitución de 1999, así lo ha reconocido la jurisprudencia patria…’ dando por cierto que mi representada es funcionaria de carrera, sin embargo para fundamentar su decisión lo subsume en una norma errónea, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos el cual acarrearía la anulabilidad de la sentencia…”.
Destacó, que “cuando mi representada ingresó a la institución fiscal fue evaluada por una Comisión integrada por la Directiva del Ministerio Público, mediante una entrevista y un examen oral, (requisito para optar al cargo) lo cual ratifica el carácter de permanente del mismo, (…) no le es imputable a mi representada que su reingreso no se haya realizado por concurso de oposición, en virtud que para el 17 de noviembre de 2005, Fecha ésta de reingreso de mi representada a la administración pública, no se habían creado los concursos de credenciales y oposición, ni la Escuela Nacional de Fiscales y mucho menos los cursos de Carrera para Fiscal, por el contrario cuando el Ministerio Público apertura el único concurso de credenciales y oposición, el diecisiete (17) de octubre de 2011, la Fiscalía Quincuagésima Segunda (52) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, hasta la presente fecha no ha salido a concurso, situación ésta que ratifica una vez más que el cargo de mi representada es de carrera toda vez que su ingreso a la administración pública se realizó mediante periodo de prueba y posterior cumplimiento de todos los requisitos exigidos para ello…” (Negrillas del original).
Observa ésta Corte, que el vicio delatado por la parte recurrente no se corresponde con el vicio de falso supuesto de derecho como lo alega en su escrito de fundamentación de apelación, ya que éste se manifiesta cuando ocurre error en la aplicación o en la interpretación de una norma, de modo que, su planteamiento se encuadra en el vicio de suposición falsa por considerar la querellante que el Tribunal de instancia yerra en la percepción de los hechos.
Se opuso a tales alegatos la parte querellada en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos: “…Al [a] respecto conviene resaltar, que si bien es cierto la recurrente ostenta la condición de funcionario de carrera, como acertadamente indica el fallo recurrido, no es menos cierto que, en el Ministerio Público, la recurrente ocupó cargos de Fiscal siempre de manera provisoria, provisional o interina; toda vez que, no ingresó al Ministerio Público a través de concurso público, situación esta que dejó clara la sentencia apelada. Siendo esto así, no requería la recurrente la sustanciación de ningún procedimiento sancionatorio de destitución para ser removida del cargo que ocupaba, aplicando de manera correcta las disposiciones legales contenidas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público…”.
Este Órgano Jurisdiccional, pasa a conocer el vicio delatado, y a tal efecto, se observa que:
En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia ha establecido que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se presenta en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima). También se incurre en el vicio de suposición falsa cuando el Juez de la causa cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio.
Ahora bien, a los fines de constatar si efectivamente el Juzgado A quo incurrió en el vicio de suposición falsa alegado por la Representación Judicial de la recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, es preciso indicar que, la controversia se circunscribe en determinar si el cargo de fiscal que ocupó la querellante era de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, se evidencia en la sentencia del a-quo, en relación al presente caso se indicó que “… En el caso de autos se observa que se está en presencia de una funcionaria que inicialmente ostentó la condición de funcionaria de carrera, en virtud de haber ingresado antes de la Constitución de 1999, así lo ha reconocido la jurisprudencia patria, que estuvo tal y como lo indicó la representante del Ministerio Público, separada del ejercicio de la función pública, por más de diez (10) años, en consecuencia obligada estaba a cumplir con los requisitos de reingreso para el desempeño de un cargo de carrera, conforme a lo dispuesto 144 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente. Adicionalmente, tal y como se indicó ut supra la actora no ingresó al cargo de Fiscal del Ministerio Público, previo el cumplimiento de concursos públicos correspondientes. Así se establece…”.
En este sentido, resulta pertinente citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo tenor:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, en virtud del Principio rationae temporis, resulta aplicable a la recurrente lo dispuesto en el artículo 79 la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.262 extraordinario, de fecha 11 de septiembre de 1998, que al respecto establece:
“Artículo 79. Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia.
Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida.” (Negrillas de esta Corte).
Al respecto, ha establecido esta Corte Primera en la sentencia Nº 2007-1770 de fecha 27 de julio de 2007 (Caso: Lissett Verónica Calzadilla Párraga Vs Fiscalía General de la República), lo siguiente:
“…De las normas transcritas se infiere que el ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, se efectúa sólo mediante concurso público de oposición, luego de aprobadas todas las pruebas establecidas en la normativa que rige la materia. Mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley. Otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo. Asimismo la exigencia del concurso no opera para quienes reingresen a la Administración en ciertos casos como lo son de interinos, auxiliares, provisionales o provisorios, pero sí a todos los demás cargos de carrera…” (Negrillas de esta Corte).
Conforme a la sentencia parciamente transcrita, se desprende que la realización de concurso público de oposición para el ingreso al cargo de fiscal sólo le es exigible a aquellos que ostenten la condición de funcionarios de carrera; de modo pues, que no le es aplicable para quienes reingresen a la Administración con cargos que por su naturaleza son de libre nombramiento y remoción, como aquellos que poseen la cualidad de interinos o provisionales.
Circunscritos al caso de autos, tenemos que la parte recurrente se desempeño como suplente en el cargo de Fiscal Auxiliar en el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2004 hasta el 27 de abril de 2004 y como Fiscal Provisorio, desde el 17 de noviembre de 2004 hasta el 16 de junio de 2012, según antecedentes de servicios emanados del Ministerio Público que riela inserto al folio 84 del expediente administrativo.
Así pues, evidencia esta Corte que no consta en autos su ingreso con el carácter de titular, ni se desprende que exista nombramiento que determine alguna condición de titular del cargo, por lo que es pertinente señalar que cualquier cambio en el cargo ejercido debía provenir de la autoridad competente a través de un acto expreso que cambiara el estatus jurídico de su condición de interino o provisional. De tal manera, que no habiendo ingresado la actora a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y no siendo titular del cargo que desempeñaba, podía, en principio, ser removida y retirada por la Fiscal General de la República sin más fundamentación que su condición de Interina, por no ostentar un cargo de carrera, sino de libre nombramiento y remoción.
En virtud a los lineamientos precedentemente expuestos, y dado que el cargo que desempeñaba la ciudadana previamente identificada era de naturaleza interina o provisoria, queda claro que en virtud a las facultades conferidas a la Fiscal General de la República en base a lo consagrado en la Constitución y las Leyes, la misma, podrá remover y retirar a los Fiscales Auxiliares Interino de sus funciones cuando así lo considere pertinente, tal como sucedió el presente caso.
Sobre la base de los aspectos antes mencionados, mal podría pretender la recurrente que se le reconozca la estabilidad relativa o provisional de la cual pretende estar amparada, dada las característica y/o cualidad de interina, provisoria o temporal del cargo que desempeñaba, resultando indiscutible que hasta la fecha de su remoción, no había sido llamada a concurso público alguno para ingresar formalmente a la carrera de Fiscal en el Ministerio Público, ocupando un cargo provisional sin la estabilidad aludida.
En consecuencia, dado que la hoy querellante se encontraba en un cargo cuya característica principal es provisoria, no le era exigible a la Administración otorgar la estabilidad aducida por la hoy querellante, en virtud de no ser funcionaria de carrera conforme a las normas supra transcrita, máxime cuando en aplicación del contenido de la norma constitucional bajo estudio se desprende que indefectiblemente la recurrente, desempeñaba un cargo cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual considera esta Corte, la misma puede ser removida y retirada de dicho cargo sin procedimiento administrativo alguno.
Por otra parte, la recurrente señaló además, que no le es imputable que su reingreso no se haya realizado por concurso de oposición, en virtud que para esta fecha la Administración Pública, no había creado los concursos de credenciales y oposición, sin embargo, fue evaluada por una comisión integrada por la Directiva del Ministerio Público, mediante una entrevista y un examen oral (requisito para optar al cargo) lo cual ratifica el carácter de permanente de su cargo y que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público por haber cumplido con el periodo de prueba allí establecido.
Al respecto, es menester señalar lo establecido al respecto por esta Corte mediante fallo Nº 2007-1232 de fecha 21 de mayo de 2007:
“…Expuesto lo anterior, esta Corte estima necesario señalar que si bien la referida norma establece un plazo no mayor a un año a partir de la entrada en vigencia del Estatuto de Personal del Ministerio Público, para abrir los concursos para la designación de los Fiscales del Ministerio Público, no es menos cierto que la falta de apertura a concursos por parte del Ministerio Público, no genera una estabilidad a los Fiscales que se encuentren en ejercicio de sus funciones y que no hayan ingresado bajo esta modalidad; es por ello, que este Órgano Jurisdiccional comparte lo expuesto por el a quo, con respecto a que la querellante no gozaba de estabilidad, por cuanto su condición como Fiscal del Ministerio Público era provisional y para poder obtener la estabilidad tenía que haber sometido su cargo a concurso de oposición, lo cual no se realizó…”(Negrillas de esta Corte)
Esta Corte ratifica el criterio contenido en la decisión ut supra señalada en virtud de que la falta de apertura a concursos por parte del Ministerio Público, no genera una estabilidad a los Fiscales que se encuentren en ejercicio de sus funciones, es por ello, que la querellante, al no aprobar el respectivo concurso no gozaba de estabilidad.
Determinado lo anterior, esta Corte observa, que en el presente caso, tal como lo señaló el Juzgador de primera instancia en el fallo apelado, no se aprecia de las actas que cursan en el expediente que la recurrente ciudadana Egle Coromoto Pérez, haya participado y aprobado satisfactoriamente el concurso público de oposición para optar al cargo de Fiscal de carrera dentro del Ministerio Público, puesto a que la entrevista realizada por los Directivos del Ministerio Público no constituye la realización del mencionado concurso, por lo cual mal podría señalarse que la recurrente ostentaba la condición de funcionario público de carrera fiscal, en tal sentido, al no haber ingresado a la carrera de Fiscal del Ministerio Público mediante la realización y aprobación del mencionado concurso público de oposición, la misma no ostenta la estabilidad en el cargo alegada y por lo tanto, al ejercer un cargo con carácter provisorio podía ser removida o retirada del mismo por decisión del Fiscal General de la República en cualquier momento. Así se decide.
Por otra parte, sostiene la recurrente, que: “…mi representada ES FUNCIONARIA DE CARRERA, por tener dentro de su patrimonio veintitrés (23) años de servicio como funcionario público incurriendo por ello el Ministerio público con su actuación en el vicio de Ausencia Absoluta del Procedimiento Legalmente establecido, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que no se abrió previamente un procedimiento administrativo con su respectivo expediente para adaptar su decisión administrativa definitiva, que permitiese ejercer su defensa en caso de existir algo en su contra que pudiera manchar su carrera, pues, de lo contrario no existen motivos para su destitución, ya que en todo caso debió jubilar a mi representada por los años de servicio prestados a la administración Pública Nacional y por la edad, lo cual fue omitido por la recurrida en su sentencia…”.
En rechazo a tales planteamientos, la representación judicial de la parte recurrida, en su escrito de contestación al recurso interpuesto, señaló que la ciudadana recurrente ocupó cargos de Fiscal siempre de manera provisoria, provisional o interina; toda vez que no ingresó en el Ministerio Público a través de concurso público, siendo así esto, alegó que, no requería la recurrente la sustanciación de ningún procedimiento sancionatorio de destitución para ser removida del cargo que ocupaba, aplicándose de manera correcta las disposiciones legales contenidas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Así pues, establecido como ha quedado en los párrafos que anteceden que, el último cargo desempeñado por la hoy recurrente en el Ministerio Público (Fiscal Provisorio), fue de libre nombramiento y remoción, se observa que no resulta admisible el alegato de la parte recurrente cuando indica que el acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 789 de fecha 11 de junio de 2012 donde se la retira y remueve del cargo, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la Administración fundamentó su decisión en virtud que la referida ciudadana desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en este orden de ideas, esta Corte constata que en el caso de marras se cumplió con la legalidad aplicable en cuanto al procedimiento a seguir para la remoción y retiro de esta funcionaria, en consecuencia, se desecha la denuncia planteada. Así se decide.
Del vicio de falta de aplicación de la norma
Alega la parte querellante que: “…la recurrida obvio en su sentencia que mi representada inició funciones como funcionario público en la Administración Pública Nacional el día 15-09-1968 al 31-07-1971, por ser becaria para seguir estudios de Enfermería, con movimientos desde el 01-08-1971 al 31-05-1972, y del 01-06-1972 hasta el 15-10-1982, emitidos por el Ministerio de sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) Total: 14 años, 3 meses y 14 días. Luego reingresó a la Administración Pública cuando prestó sus servicios como ABOGADA ADJUNTO por ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) desde el 24-02-2003, al 28-02-2003, desde 16-03-2003 al 30-05-2003, desde el 15-07-2003 hasta el 31-07-2003; desde el 07-07-2004 al 16-11-2004. Total: 7 meses y 11 días, tiempo no tomado en cuenta por la recurrida al realizar el cómputo de tiempo trabajado por mí representada en la Administración Pública. Igualmente ingresó al Ministerio Público en fecha 12-02-2004 hasta el día 15-04-2004, en calidad de Fiscal suplente por ante la Fiscalía Decima Tercera del Estado Anzoátegui y luego en fecha 17-11-2004 al 12-06-2012, ocupo l cargo de Fisca Quincuagésima Segunda (52º) del Área Metropolitana de Caracas. Total: 7 años. 9 meses y 25 días que, de conformidad a lo establecido en el artículo 133 parágrafo tercero del Estatuto de Personal del Ministerio Público el cual establece ‘si del computo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultará una fracción igual o mayor de seis (6) meses esta se contará igualmente como un año de servicio’, y en relación a lo anterior el tiempo de servicio en el Ministerio Público son: 8 años, lo cual da un total de veintitrés (23) años al servicio de la administración Pública…” (Negrillas del original).
Observó así que la recurrida “…no analizo el artículo 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público el cual establece lo siguiente: ‘Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20) no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor, el número de años de servicio que excede de veinte (20) hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco para la mujer. Los años de antigüedad que excedan, esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación.’ Ahora bien, mi representada tiene 23 años de antigüedad y 60 años de edad, lo cual da un total de 83 años, el cual supera con creces el tiempo establecido en la noma antes señalada, lo cual la hace merecedora del derecho a su jubilación…”.
Opuso la parte querellada en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que,“…aplicando la norma general para el otorgamiento del beneficio de jubilación, puede advertirse que, al tener la recurrente sesenta (60) años de edad, cumple con uno de los requisitos para el otorgamiento del beneficio; consta de autos que posee en la Administración Pública un total de (21) años de antigüedad, cumpliendo de esta forma con el segundo extremo para conceder el beneficio; sin embargo, no es posible conferirle el beneficio de la jubilación, por cuanto no cumple con el último de los requisitos fijados, esto es, no posee diez (10) años al servicio del Ministerio Público. En efecto, para el momento en que es retirada del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la recurrente tenía en el Ministerio Público, una antigüedad de siete (7) años, seis (6) meses y veinticinco (25) días, con lo cual es evidente que no cumple con uno de los tres requisitos que deben concurrir para hacerse acreedora del beneficio de la jubilación y aplicar una norma distinta al mencionado artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, sería incurrir en un falso supuesto de derecho…” (Negrillas del original).
En éste sentido, ésta Corte observa que el vicio delatado por la recurrente no se corresponde con el vicio de error de interpretación como lo alega en su escrito de fundamentación de apelación, ya que su planteamiento va dirigido a considerar que el Tribunal de instancia no analizó la disposición contenida en el artículo 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que lo enunciado se corresponde con el vicio de falta de aplicación de la norma. Este supuesto se manifiesta en aquellos casos en los cuales el Juez no aplica la norma que el recurrente considera determinante en la resolución de la controversia.
Ahora bien, observa esta Corte que para determinar si el iudex A quo incurrió en el vicio de falta de aplicación de la norma, es necesario para ésta Instancia jurisdiccional traer colación, las disposiciones normativas según en la cual, el apelante denuncia que el Juez de Primera Instancia dejó de aplicar la norma in comento.
En tal sentido, el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999, aplicable rationae temporis establece:
“Artículo 133: Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán ser prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad hubieren sido prestados al Ministerio Público.
Parágrafo Primero: A los fines de la presente disposición, se computarán los años de servicio, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Se exceptúa del requisito relativo a los diez (10) años de servicio del Ministerio Público al Fiscal General de la República, quien tendrá derecho a obtener el beneficio de la jubilación, en virtud del ejercicio del cargo durante el periodo constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el encabezamiento de este artículo.
Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o en cualquier organismo público. Para dicho cálculo, en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el número total de horas trabajadas como contratado, entre el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el ente contratante, y el resultado será el número de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo de servicio, a los efectos de antigüedad y jubilación.
Parágrafo Tercero: Si del cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultara una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.”
“Artículo 134: Cuando el funcionario empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el número de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan de esa suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación.”
Pasa esta Corte a realizar el cómputo de la antigüedad de la querellante, para analizar si encuadra el supuesto de hecho en las normas supra mencionadas:
Cursa al folio 339 del expediente administrativo, Record en la Administración Pública, elaborado por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, a través del cual se le reconoce la antigüedad en el Ministerio del Poder Popular para la Salud desde el 1º de agosto de 1971 hasta el 15 de octubre de 1982, se le reconoce el tiempo relativo a los estudios de enfermería desde el 15 de septiembre de 1968 hasta el 31 de julio de 1971, así como también el tiempo de las suplencias realizadas en el Ministerio Público, desde el 16 de febrero de 2004 al 27 de abril del mismo año, estableciendo el citado documento que su tiempo de servicio en la administración pública, antes de su ingreso como Fiscal Provisorio del Ministerio Público es de catorce (14) años tres (3) meses y catorce (14) días.
Riela al folio 82 de la primera pieza del expediente judicial, Constancia emanada del Jefe de División de Servicios Administrativos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de donde se desprende que la recurrente reingresó a la administración pública como contratada en el cargo de Abogada Asistente en los Tribunales de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, durante los siguientes períodos: “(…) 24/02/2003 hasta 28/02/2003, 16/03/2003 hasta 30/05/2003, 15/07/2003 hasta 31/12/2003, 07/01/2004 hasta 29/02/2001 y 07/07/2004 hasta 03/12/2004(…)” , lapsos que en su totalidad suman una antigüedad de un (1) año, dos (2) meses y veintidós (22) días.
Corre inserto en el folio 84 del expediente administrativo, Antecedentes de Servicios de fecha 27 de julio de 2012, emanado del Ministerio Público, en el que se indica que ingresó a dicha Institución el 17 de noviembre de 2004 y egresó el 12 de junio de 2012, esto es, con una antigüedad de siete (7) años, seis (6) meses y veinticinco (25) días.
Observa esta Corte, vista las consideraciones anteriores, que el tiempo de prestación de servicio de la recurrente en la Administración Pública a los fines de considerar si es merecedora del beneficio de la jubilación es de veintitrés (23) años, un (1) mes y un (1) día. Así se decide.
El artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, exige 3 requisitos concurrentes para ser merecedor del derecho a la jubilación: haber alcanzado la edad de cuarenta y cinco (45) años si es mujer (caso que nos ocupa), haber cumplido veinte (20) años de servicio, y que, al menos diez (10) años deberán ser prestados al Ministerio Publico, requisito este último no reúne la recurrente puesto que solo laboró para el Ministerio Público por un período de siete (7) años, seis (6) meses y veinticinco (25) días, no siendo aplicable la disposición in comento.
En relación al artículo 134 eiusdem, la disposición establece como condición que el funcionario tenga menos de treinta (30) años de servicio, más de veinte (20), pero que no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, en el caso de marras la querellante contaba con 60 años de edad al momento de la interposición de la demanda, motivo por el cual no se cumple el supuesto al que se circunscribe la presente disposición.
Al respecto el juez de instancia al subsumir los hechos en el derecho realizó el presente análisis:
“…En el caso de autos al realizar el análisis de los elementos probatorios cursante en autos se evidencia que la recurrente para el momento en que se produce el acto que impugna, tenía sesenta (60) años de edad, con lo que se encuentra lleno el primero de los requisitos, previstos en el artículo 133 del Estatuto. Asimismo, se observa que tal y como se desprende del cómputo de los años efectivamente laborados en la Administración Pública, alcanza a veintiún (21) años de servicio, con lo que se encuentra lleno el segundo de los requisitos exigidos en la comentada norma, vale decir, tiempo de servicio prestado, no obstante dentro del Ministerio Público, sólo acumuló una antigüedad de siete (7) años, seis (6) meses y veinticinco (25) días, siendo ello así, visto que los requisitos de procedencia de la jubilación son concurrente, y dado que probado esta que no se cumple con el último, esto es, diez (10) años de antigüedad, quien suscribe concluye que no es procedente el reconocimiento del mismo. Así se establece.
En este orden de ideas, se observa que, tampoco consta que la actora tenga una antigüedad de treinta (30) años al servicio de la Administración Pública, mínimo tres (3) en el Ministerio Público, siendo ello así a juicio de quien suscribe no resultaba procedente el otorgamiento de la jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 133 del Estatuto del Personal del Ministerio Público. Así se decide.
Por lo que se refiere a la pretensión de la actora en que igualmente procedía su jubilación conforme a lo pautado en el artículo 134 iusdem, se observa que efectivamente el supuesto de hecho previsto en la norma no resultaba aplicable, tal como lo indicó la representación judicial del Ministerio, por cuanto opera exclusivamente cuando el solicitante reúna más de veinte (20) años de servicio pero menos de treinta (30) y no tenga la edad de, en caso de la mujer cuarenta y cinco (45) años. Así se establece…”.
Sin embargo, es de indicar que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social, previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho social, en el marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado en los siguientes términos:
“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas (…) El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.” (Negrillas de esta Corte)
Así pues, se trata de un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia.
De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley (ver sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 3 del 25 de enero de 2005, caso: Luis Rodríguez Dordelly y otros).
En efecto, no puede concebirse que una funcionaria de un organismo público con veintitrés (23) años de servicio y sesenta (60) años de edad (para el momento de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial el 10 de septiembre de 2012), se le desconozca su derecho a la jubilación que -como deriva de lo antes asentado-, constituye una garantía de respeto de los derechos humanos, por la circunstancia de no tener por lo menos diez años de servicio activo en el Ministerio Público, como lo dispone el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Publico, el cual debió ser desaplicado por control difuso en casos como el plateado, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna y la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisión de la Sala Constitucional N° 559 de fecha 20 de agosto de 2009)
Ciertamente, ese “interés institucional” de contar con la especialización y continuidad mínima en la prestación del servicio, no puede generar un desequilibrio en el núcleo del derecho a la jubilación, cuyas instituciones deben ser interpretadas bajo el principio constitucional indubio pro operario, establecido en el artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plenamente aplicable al régimen laboral y funcionarial (Sentencia Sala Constitucional N° 376 del 30 de marzo de 2012).
Conforme a las sentencias del máximo tribunal, y siempre que comporte un beneficio para los trabajadores, resulta válida la aplicación retroactiva de las normas. Delimitado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a analizar las actas que conformar el presente expediente y a tal efecto, observa que riela de los folios ochenta y ocho (88) al noventa y nueve (99) de la segunda pieza del expediente judicial, Gaceta Oficial Nº 40.785 de fecha 10 de noviembre de 2015 que contiene la Resolución Nº 1821 emanada de la Fiscal General de la República, donde dicta el Estatuto de Personal del Ministerio Público que deroga la Resolución Nº 60 de fecha 4 de marzo de 1999, y que respecto al régimen de jubilaciones establece:
“Artículo 128: Jubilación: Tendrán derecho a la jubilación el o la fiscal, y demás funcionarios que hayan alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, y cuarenta y cinco (45) si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos siete (7) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua…” (Negrillas de esta Corte)
Siendo así, en atención al principio indubio pro operario en aplicación directa de la Constitución y reconocido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Sala Constitucional N° 376 del 30 de marzo de 2012), resulta forzoso para esta Corte en razón a los preceptos mencionados aplicar de forma retroactiva lo dispuesto en el artículo 128 del Estatuto de Personal del Ministerio Público parcialmente transcrito, publicado en Gaceta Oficial Nº 40.785 de fecha 10 de noviembre de 2015, por ser esta disposición más favorable y acorde con los preceptos constituciones y jurisprudenciales supra mencionados.
En atención al análisis que de las actas que conforman el expediente judicial se realizó previamente, consta que la ciudadana Egle Coromoto Pérez, contaba con sesenta (60) años de edad para el momento de interposición de la querella, con un tiempo de prestación de servicio en la Administración Pública de veintitrés (23) años, un (1) mes y un (1) día, de los cuales siete (7) años, seis (6) meses y veinticinco (25) días fueron prestados al servicio del Ministerio Público, reuniendo así, los requisitos concurrentes que establece el artículo 128 eiusdem, esto es, alcanzar la edad de cuarenta y cinco años (45) si es mujer y que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos siete (7) deberán haber sido prestados al Ministerio Público.
Vista las consideraciones anteriores, y siendo que las normas relativas a la seguridad social constituyen materia de orden constitucional, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR la apelación interpuesta, por cuanto la parte querellante posee actualmente los requisitos para ser jubilada.
En consecuencia, se REVOCA el fallo apelado, y se ORDENA al Ministerio Público proceda a tramitar la jubilación de la ciudadana Egle Coromoto Pérez y pagar mensualmente dicho beneficio a partir de la notificación de la presente sentencia, negándose el resto de los conceptos pretendidos en la querella y su reincorporación, por cuanto la parte querellante era funcionaria de libre nombramiento y remoción. Asimismo, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada. Así se decide.
-VIII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2013, por la Abogada María Teresa González, en carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana EGLE COROMOTO PÉREZ, contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp. Nº AP42-R-2013-001151
ERG/24
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,
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