JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000112

En fecha 15 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 17-0085 de fecha 9 de febrero de 2017, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Oscar Godoy Escárraga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.208, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA, contra EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECOSOCIALISMO, HÁBITAT Y VIVIENDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 9 de febrero de 2017, se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte recurrente el 10 de noviembre de 2016, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de noviembre de 2016, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 16 de febrero de 2017, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 23 de febrero de 2017, la parte recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de marzo de 2017, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El cual venció en fecha 28 de marzo de 2017.

En fecha 29 de marzo de 2017, se ordenó pasar el expediente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento con lo ordenado.

En fecha 11 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez HERMES BARRIOS FRONTADO y por cuanto en sesión de fecha cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017), fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez; esta Corte se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Se ratifica la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 6 de noviembre de 2015, el Abogado Oscar Godoy Escárraga, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milady Josefina Bandres Ávila, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que el querellante ingresó a trabajar en la administración pública el 2 de octubre de 2006, como funcionaría de carrera, adscrita al Ministerio del Ambiente (hoy suprimido) en la Dirección Estadal Miranda, Dirección General de Calidad Ambiental en el cargo de Laboratorista II, tal como se desprende del oficio N° 006580 de fecha 1 de septiembre de 2006.

Explicó, que “…el siete (07) de agosto de 2015, el Director Estadal (región Miranda) del Ministerio de Ecosocialismo y Aguas niega a la hoy querellante el derecho a ingresar a su lugar y puesto de trabajo, tras notificarla del OFICIO N° OGH/DG-3188-6656, con fecha 16/07/2015…”

Adujo, que “… el funcionario (…), desplego una conducta ilegal, excesiva, abusiva y en contra del propio contenido del oficio, que en modo alguno ordena la prohibición de ingreso y ejercicio de funciones de [la hoy querellante], sino que más bien expone un procedimiento regular a los funcionarios de la Administración Pública, en específico el de reubicación con motivo de un eventual proceso de supresión, proceso que no se respetó, ni cumplió, y actuaciones en las que se obviaron y transgredieron mandatos constitucionales y legales sobre la estabilidad en el trabajo y la protección del fuero maternal bajo el cual se encontraba [la hoy querellante], al momento de que le prohibieran la entrada a la sede donde prestaba sus servicios…”

Sustentó, que una vez notificada la hoy querellante se dejo de pagar el salario y el beneficio de alimentación correspondientes al mes.

Indicó, que “...al momento de su destitución, se encontraba y encuentra bajo la protección del fuero maternal, específicamente bajo la protección Constitucional que consagra el Capítulo V, ‘De los Derechos Sociales de las Familias’, artículos del 75 al 93, así como lo expresamente establecido en el Artículo 335 de la LOTTT…” (Negrilla del original).

Manifestó, que “...es madre de una niña nacida en fecha 2 de septiembre de 2013, según consta en acta de nacimiento N° 915 del 13/09/2013…” (Negrilla del original).

Adujo, que “… el Memorando N° 000190 de fecha 14/09/2015 (sic), (…) contraviene lo relativo al ordenamiento jurídico en general y en particular la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así mismo evidencia un comportamiento subjetivo, procaz y misógino, que nubla el correcto comportamiento de un funcionario público, en el mismo se evidencia la prohibición de que entre otros y otras LA DEMANDANTE pueda siquiera ingresar o tramitar como ciudadana común cualquier asunto en la oficina ambiental del MINEA…” (Mayúsculas del Original)

Añadió, que “…el oficio N° OGH/DG-3188-6656 (…) tiene fecha de creación 16/07/2015 y a pesar de que señala y determina el lapso de un (1) mes de disponibilidad para la reubicación, dicho oficio también establece contradictoriamente para la separación del cargo del funcionario por el hecho de la supresión, que su servicio se prestará hasta el 31/07/2015, fechas y lapsos que a la luz de los hechos no fueron notificados si no hasta el 07/08/2015…”

Señaló, que “…el procedimiento de reubicación y disponibilidad dentro de la administración (…) en ningún momento fue instrumentado, ni del mismo fue notificado en su inicio a la funcionaria demandante, aspecto este que vicia de nulidad absoluta cualquier separación del cargo de mi mandante, por violación a legalidad, norma y debido proceso…”

Indicó, que “La República por órgano del MINEA violento lo contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, lo cual resulta una infracción de orden público, ya que pretende desconocer la especial situación que se encontraba cubierta con la protección jurídica del fuero maternal.”

Añadió, que: “…El MINEA al remover [la] del cargo de TÉCNICO II, violento su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación que amerita para desafectar éste fuero maternal tan especial, protegido por la Constitución de la República con ocasión del resguardo de la familia y la niñez como núcleo de la sociedad…” (Mayúscula del original).

Alegó, que “El acto recurrido se encuentra inmerso en el vicio contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el MINEA (la demandada) omitió flagrantemente el procedimiento legalmente establecido para separar a mi mandante de su cargo, tanto en su condición de funcionaría, como en su condición de funcionaría bajo fuero maternal…”

Adujo, que “…queda en evidencia otro incumplimiento y con ello su ilegalidad, toda vez que de conformidad a lo establecido en la Cláusula Trigésima Primera del Contrato Marco de la Administración Pública, no existió proceso de concertación alguno con el representante sindical, respecto a la separación de cargo de los funcionarios del MINEA…”

Solicitó, que se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, su reincorporación y se ordene el pago de los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, que se remita al Ministerio Publico y se solicite investigación por la desviada actuación de los funcionarios aquí denunciados, la corrección monetaria por la suma de dinero que ordene cancelar así como los intereses moratorios.





-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 7 de noviembre de 2016, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“(…) Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgador a pronunciarse sobre el del asunto planteado, y a tal efecto observa que la querella versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en el OFICIO Nº OGH/DG-3188-2015 dictado en fecha 16 de julio de 2005, por la Presidenta de la Comisión (…).
(…Omissis…)
Ahora bien corresponde a este Juzgador revisar la legalidad del procedimiento seguido por el órgano querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por ser contrario a las normas contenidas en los artículos 75 al 93 de la Constitución, violación del derecho al debido proceso, estar inficionado del vicio de nulidad absoluta por ser contrario a lo establecido en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
(…Omissis…)

En este sentido resulta oportuno destacar, cuando se trata de procedimientos donde se solicite la nulidad de un acto administrativo, se requiere de la Administración que demuestre los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.
En efecto, en el juicio de nulidad, al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, es normalmente que la Administración sea la que tiene en su poder todos y cada una de las actuaciones relativa al caso que se dilucida.
En materia contencioso administrativa se ha admitido la carga efectiva de probar a quienes tienen en sus manos los medios probatorios, aún cuando tenga efecto contra ella misma, así la regla “actori incumbi probatio” dentro del contencioso administrativo tiene límites en su aplicación, ya que la ausencia de la documentación administrativa la soporta quien pudo procurarla, normalmente es la Administración.
Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de presentar los documentos en la cual se basó para tomar la decisión adoptada, lo que no probó ni demostró suficientemente en el caso de marras.
En virtud de lo anterior y en armonía con los criterios de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resulta forzoso declarar sin lugar la impugnación solicitada por la representación del ente querellado. Así se decide.
Resueltas como han sido las oposiciones a la admisión de las probanzas traídas al caso de marras por la parte querellante, quien decide entra a conocer del fondo del recurso.
i.- De la violación al fuero de protección maternal
La hoy querellante ciudadana Milady Josefina Bandres Ávila alega “…que el MINEA violento lo contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, lo cual resulta una infracción de orden público, ya que pretende desconocer la especial situación que se encontraba cubierta con la protección jurídica del fuero maternal”
(…Omissis…)
En cuanto a la denuncia de violación de la protección de la maternidad y la paternidad como derecho constitucional, considera quien decide que el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que para el momento en que este Juzgado dicta la presente decisión, las causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la querellante amparada, han cesado, y siendo que el presente caso se trata de la supresión y liquidación de un ente de la Administración Pública como lo fue el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, la cual acarrea la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionaban en el mismo, en consecuencia, correspondería -en principio- el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en que comenzó el estado de inamovilidad laboral de la querellante por razones de fuero de protección maternal hasta el último día del vencimiento del mismo. Sin embargo, visto que en el caso de autos en fecha 07 de agosto de 2015, la querellante fue notificada del retiro del cargo de Técnico Químico II, esto es, un (01) año, ocho (08) meses y cinco (05) días después de haber comenzado el periodo de inamovilidad corresponde sólo el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por la querellante que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en que fue notificado del acto administrativo de remoción hasta el último día de inamovilidad laboral de la querellante por razones de fuero paternal, esto es, desde el 02 de septiembre de 2013 hasta el 02 de septiembre de 2015, fecha ésta última en la cual vencía el período de inamovilidad por fuero maternal, de allí que se le adeude solo la diferencia desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción, es decir desde el 07 de agosto de 2015 hasta la fecha en la cual cesaba la protección constitucional de protección por fuero maternal, es decir, el 02 de septiembre de 2015.
En virtud de las consideraciones realizadas, estima quien decide que el retiro de la querellante del cargo que desempeñó del cual se ha hecho mención, no contraría lo preceptuado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la inamovilidad por fuero maternal, en consecuencia desecha tal alegato y se ordena el pago correspondiente a 03 meses y 25 días de salario equivalente al periodo que estaba amparada por fuero maternal y que no fue laborado. Así se decide
ii.- De la ausencia del procedimiento legalmente establecido.
En referencia lo alegado por la recurrente por cuanto “El acto recurrido se encuentra inmerso en el vicio contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el MINEA (la demandada) omitió flagrantemente el procedimiento legalmente establecido para separar a mi mandante de su cargo, tanto en su condición de funcionaría, como en su condición de funcionaría bajo fuero maternal…”

Es pertinente para quien decide advertir que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia de la referida sanción jurídica, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 ejusdem, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta.
La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento.
En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).
Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.
Aclarado lo anterior, corresponde a quien decide pronunciarse respecto a cuál era el contenido del acto administrativo que determinaba el procedimiento a seguir por Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda para cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública.
Aclarado lo anterior, corresponde a quien decide pronunciarse respecto a cuál era el contenido del acto administrativo que determinaba el procedimiento a seguir por Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda para cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública.
(…)
Como consecuencia derivada de la supresión decretada, se hace de su conocimiento que su relación laboral con el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, culmina el 31/07/2015.
En razón de ello, (…), antes de ser retirado gozan de un (01) mes de Disponibilidad con la Prestación Efectiva de Servicios en el MPP para el Ecosocialismo Hábitat y Vivienda hasta el 31/7/2015, lapso durante el cual conjuntamente con las autoridades de los nuevos ministerios creados MPP para Ecosocialismo y Aguas y MPP para Hábitat y Vivienda se efectúan, ante las instancias del MPP para la Planificación, las gestiones relativas al proceso reubicatorio.
Sobre este particular, el vicio de nulidad absoluta a que se refiere el ordinal 4 del artículo 19 de la referida Ley, vale decir, actos dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa (Caso: Contraloría General de la República), señaló lo siguiente:
(…) En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados ‘con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (…)’.
Ahora bien, es importante señalar, que de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente judicial, se evidencia al folio 09, oficio identificado con el alfanumérico OGH/DG-3188-6656 de fecha 16 de julio de 2015 y notificada en fecha 07 de agosto de 2015, lo que demuestra que la recurrente fue notificada de la remoción al cargo que venía desempeñando en el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, advirtiendo que ‘antes de ser retirado gozaran de un mes de Disponibilidad(…) [tiempo en el cual] se harán las gestiones relativas al proceso reubicatorio.’
De lo antes expuesto, constata quien decide que en el procedimiento llevado por la Comisión Supresora nombrada para tal fin, actuó en el ejercicio de sus competencias, tal como se desprende del la Resolución 009/2015 de fecha 16 de mayo de 2015 y modificada en fecha 28 de mayo de 2015, es decir, el oficio identificado con el alfanumérico OGH/DG-3188-6656 de fecha 16 de julio de 2015 y notificada en fecha 07 de agosto de 2015, le comunicaba que estaba siendo removida del cargo y en razón de ello antes de ser retirada disponía de un (01) mes de disponibilidad, lapso durante el cual se harían las gestiones reubicatorias establecidas en el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública que reproducimos a continuación:
Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(Omisiss)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente.
(Omisiss)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación.
En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegible.
De esta manera, circunscribiendo lo establecido en la norma de artículo 78 al caso de autos, se evidencia que ante la supresión del órgano o ente, el funcionario removido podrá ser reubicado, no siendo obligatoria su incorporación al nuevo órgano o ente creado, evidenciándose que fue removida del cargo que desempeñaba como funcionario público de carrera como consecuencia de un proceso de supresión del órgano al cual estaba adscrita como lo fue el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda y retirada si hacer el trámite de las gestiones reubicatorias.
Ahora bien visto que no se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, tal como lo establece el mencionado oficio OGH/DG-3188-6656, quien decide ordena el pago del mes correspondiente al periodo de disponibilidad, tal como lo establece el aludido articulo 78 ejusdem.
Razón por la cual y de acuerdo con el principio de la conservación del acto contemplado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara firme el acto administrativo contenido en el oficio OGH/DG-3188-6656, y no habiéndose comprobado la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido resulta forzoso declarar sin lugar el vicio denunciado. Así se decide.
iii.- De la violación del derecho al debido proceso.
(Omisiss)
Para decidir al respecto, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes consideraciones, el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda fue suprimido y liquidado tal como se desprende del contenido del Decreto N° 1701 de fecha 07 de abril de 2015 y publicado en Gaceta Oficial N° 40.634 de la misma fecha, y a tal efecto se creó la Comisión Supresora del referido Ministerio, la hoy querellante fue debidamente notificada de la decisión de remoción por la Presidenta de la Comisión Supresora, conformada tal como lo establece con el artículo 16 del citado decreto N° 1701 y nombrada mediante Resolución 009/2015 en fecha 16 de abril de 2015 según Gaceta Oficial N° 40.644 de fecha 21 de abril de 2015
Ahora bien, resulta oportuno aclarar que los cambios en la estructura organizativa de los órganos de la Administración Pública pueden realizarse a través de un proceso de liquidación o a través de una reorganización administrativa. Dicho esto, se tiene que es criterio reiterado de la doctrina el considerar que la liquidación implica la supresión absoluta del ente, ya sea por la falta de su objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto, o bien porque se considere que las funciones de un determinado ente puedan ser logradas por otro ente o por la propia Administración Pública Central.
De igual forma se tiene que la extinción puede ser instantánea o diferida, la primera forma comporta la transferencia inmediata del fin, de las estructuras organizativas y del patrimonio al otro ente, el cual se encarga de las obligaciones pendientes del ente extinto, en tanto que la segunda forma supone una fase de transición antes de la total extinción, durante la cual se realiza la liquidación del ente, el cual cambia su status, por no poder continuar actuando para el logro de sus propios fines, así como tampoco realizar ningún tipo de operaciones salvo las relativas a las relaciones pendientes y las tendentes a la liquidación definitiva; todo ello en contraposición a la figura de la transformación la cual comprende alteraciones que sufre el organismo o ente del cual se trate, en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, que comprende una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución, a los fines de la racionalización y optimización del órgano o ente según se trate.
En el caso de autos, nos encontramos bajo la figura de liquidación definitiva del ente querellado, sin existir la posibilidad de transformación de dicho ente administrativo para la creación de otro, dejando imposibilitada a la Administración a la reubicación de los funcionarios que laboraban en el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda.
Asimismo, no existe normativa legal que obligue a los órganos o entes en proceso de liquidación o supresión, a otorgar a los funcionarios que en ellos laboran el tan mencionado mes de disponibilidad establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 del reglamento de carrera administrativa, los cuales señalan específicamente a los funcionarios de carrera que sean objeto de medida de reducción de personal, mas no hace alusión alguna de los funcionarios objeto de la liquidación de los organismo del Estado.
En cuanto a la presunta trasgresión al debido proceso, debe resaltar quien decide y en consonancia con el punto anterior, que del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente judicial, puede evidenciarse que la administración se ciñó a los preceptos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma siguiente: i) al aplicar el procedimiento estatuido en el proferido artículo 87de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) al notificar al querellante de la remoción mediante el oficio identificado con el alfanumérico OGH/DG-3188-6656 de fecha 16 de julio de 2015 y notificada en fecha 07 de agosto de 2015, iii) fue debidamente notificado por una autoridad competente, y en ejercicio de sus competencias atribuidas ; estima quien decide que la presunta trasgresión al debido proceso, no se encuentra patentizada en el caso in commento.
En consecuencia, visto que se desprende de actas que la Administración dio fiel cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 87 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvaguardando los derechos e intereses de la funcionaria querellante , quien decide determina que no hubo violación al debido proceso en consecuencia declara sin lugar lo denunciado. Como consecuencia de la declaratoria anterior, quien decide ordena el pago del mes correspondiente al periodo de disponibilidad. Así se decide…”

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 23 de febrero de 2017, el abogado Oscar Godoy Escárraga, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milady Josefina Bandres Ávila, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a las consideraciones siguientes:

Manifestó, que “…Conforme a sentencia emitida por el Tribunal Cuarto de lo Contencioso Administrativo que apelamos en este acto, que declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR”, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado, debemos denunciar la inconstitucionalidad e ilegalidad con la que dicha sentencia vulnera los derechos y garantías constitucionales de LA DEMANDADA, específicamente las coberturas sociales a la familia, las madres y los niños, establecidos en el Capitulo V, “De los Derechos Sociales de las Familias”, artículos del 75 al 93, así como lo expresamente establecido en el Articulo 335 de la LOTTT(…)”(Mayúsculas y negrillas del original)

Expuso, que “… Como colofón de lo antes expuesto, el juez incurrió en ello a través de la inobservancia de los principios procesales de EL DEBIDO PROCESO, la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, incluida la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Social y Sala Político Administrativa acogida por la Sala Constitucional, de igual forma las normas de hermenéutica, sana critica y apreciación y valoración de las pruebas, hechos y razonamientos que se congregan en el expediente judicial y la propia audiencia de juicio, esto al evidenciarse que el Acto Administrativo: OFICIO Nº OGH/DG.3188-6656, con fecha 16/07/2015, Oficio dirigido a LA DEMANDANTE, y que se encuentra además en copia simple marcado “C-1”, en el expediente, que decreta como “valido” no contiene la notificación, es decir, LA DEMANDADA no fue nunca notificada del acto inconstitucional, ilegal y antijurídico con la que la administración (hoy Ministerio de Ecosocialismo y Agua) violó el debido proceso, y la garantía de estabilidad de la carrera administrativa, establecida en la Constitución Nacional, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Tan solo con observar el acto señalado se evidencia que el mismo nunca fue notificado, no cursa tampoco en el expediente ni alegato ni prueba, ni documento original o copia que contradiga tal hecho y condición, hasta este punto llega la gravedad y error con el que el juez juzgó, basó su decisión en la convalidación de un acto administrativo que nunca fue notificado. Pero no solo en eso erró el juez en cuanto a su sentencia y el acto administrativo que notifica el despido o separación de cargo de LA DEMANDANTE, sino que desconoció flagrantemente el criterio uniforme y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia y de la doctrina nacional que determina la inexistencia del acto administrativo y con ello la inexistencia de sus efectos”. (Resaltado del original)

Aseguró, que “Lo antes expuesto no solo constituye un silencio de prueba, sino todo lo denunciado en cuanto a la vulneración de derechos y garantías judiciales”.

Expuso, que “…el Juez inobservó, lo alegado en el libelo en cuanto a una serie de denuncias de acciones que por sí solas quebrantan las normas de protección laboral y social, así como las funcionariales, siento (sic) estas:
- Reducción salarial del 50% aproximadamente.
- Reducción de la prima de profesionalización de un 25% a un 12% del salario.
- Reducción de Prima de antigüedad del 45% del sueldo base a 1,5% del salario mínimo por los años de servicio.
- Eliminación total de los beneficios de caja de ahorro, disfrute de vacaciones y pago de bono vacacional.
- Disminución de la bonificación de fin de año de cuatro (4) meses a tres (3) meses aun cuando se estaba en pleno ejercicio o disfrute del mismo.
- Eliminación del pago de viáticos, beca escolar, intereses y días adicionales por prestaciones sociales”.

Arguyó, que “El juez desatendió lo establecido en el ordenamiento jurídico nacional vigente en cuanto al contenido de las sentencias, pues en dicha sentencia nunca se pronunció en cuanto a las denuncias up supra antes transcritas, así como tampoco lo hizo en cuanto a la denuncia por la actuación del funcionario EDGAR ALEXANDER TREJO ÁVILA, quien ejerció un comportamiento de discriminación, vejación y sometimiento al escarnio público respecto a LA DEMANDANTE (…)” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Expuso, que “La sentencia apelada, inobservó además lo denunciado y alegado en cuanto a la ilegalidad del acto administrativo en cuestión al punto de hacerlo invalido, ello conforme al propio artículo 19 de la LOPA, pues en el libelo se denunció que la administración (el MINEA) no siguió el procedimiento que debió instrumentarse para la legal supresión del Ministerio y con ello la separación del cargo de la demandada, concretamente nunca notificó a la Oficina Nacional de Personal del Ministerio del Poder Popular para la Planificación, del inicio del procedimiento de supresión…”

Explicó, que “…la norma describe un procedimiento de notificación no solo al funcionario interesado sino a la Administración para que active la ilegibilidad del mismo, estos nunca se siguieron, caso contrario el juez convalidó dicha falta al debido proceso y el principio de legalidad declarando valido el acto administrativo y tasando economicistamente el mes de colocación irrespetado, al ordenar pagarlo a la funcionaria…”

Aseguró, que “En cuanto a la Jurisprudencia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 02-2232 del 14/08/2002 y 001543 del 28/11/2000, en cuanto a la legalidad, situaciones, procedimientos y supuestos de hecho que deben mediar para que concretamente se cumpla con la legalidad señalada en el proceso de supresión de los órganos, haciendo absolutamente evidente que el caso en autos debió decidirse con la nulidad absoluta de las actuaciones basadas en el acto administrativo OFICIO Nº OGH/DG-3188-6656, e incluso del propio acto administrativo citado y sus efectos”.

Adujo, que “Igual suerte corrió la Clausula de la Contratación Colectiva (Convención Colectiva de Trabajo) de la Administración Pública que favorece a LA DEMANDANTE, y que es norma vinculante para la administración empleadora, toda vez que como se denuncio, nunca convoco a la representación sindical para la realización de la mesa de trabajo que diera lugar a la supresión del organismo, es decir dicho procedimiento no se siguió o instrumento” (Mayúsculas del original).

Solicitó, que se declare Con Lugar el recurso de apelación y se decrete la inexistencia por ilegalidad del acto administrativo denunciado y sus efectos, además de la reincorporación de la funcionaria, el pago de los salarios caídos y los demás beneficios y hechos alegados desde el libelo hasta la formalización de apelación.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que, dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regional, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de ello, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 10 de noviembre de 2016, contra la decisión dictada el 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida como ha sido la competencia, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Oscar Godoy Escárraga, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milady Josefina Bandres Ávila contra el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo, identificado con el Nº OGH/DG-3188-6656, dictado por la Presidenta de la Comisión Supresora, donde se le notificó a la parte querellante que, derivado de la supresión decretada, ponen fin a su relación laboral con el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo Hábitat y Vivienda en fecha 31 de julio de 2015.

De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien en fecha 7 de noviembre de 2016 dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Milady Josefina Bandres Ávila, la cual, fue apelada por la Representación Judicial de la parte recurrente

En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado A quo en su fallo de fecha 7 de noviembre de 2016, señaló que “…En consecuencia, visto que se desprende de actas que la Administración dio fiel cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 87 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvaguardando los derechos e intereses de la funcionaria querellante , quien decide determina que no hubo violación al debido proceso en consecuencia declara sin lugar lo denunciado”.

En ese sentido, la parte querellante alega que, el Ministerio querellado con esa actuación (retirar a la querellante de su cargo) “vulnera los derechos y garantías constitucionales de LA DEMANDADA, específicamente las coberturas sociales a la familia, las madres y los niños, establecidos en el Capitulo V, “De los Derechos Sociales de las Familias”, artículos del 75 al 93, así como lo expresamente establecido en el Articulo 335 de la LOTTT(…)”, vulnerando así, el I) derecho al Debido Proceso y la II) Garantía de Estabilidad de la Carrera Administrativa.

• Del Derecho al Debido Proceso y la Garantía de Estabilidad de la Carrera Administrativa.

Observa esta Corte que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en el ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 15 y 16 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, dictó decreto N° 1.701 de fecha 7 de abril de 2015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.634 de esa misma fecha, donde ordenó la supresión del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo Hábitat y Vivienda, y la creación del Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda y el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo y Aguas, así como la asignación transitoria y simultanea de la gestión administrativa y las competencias del Ministerio suprimido; a los nuevos Ministerios, y la creación de la Comisión Supresora quien se encargara de todos los procesos administrativos y litigiosos que se encuentren en curso, y las gestiones relativas al talento humano para su reubicación o egreso.

Ahora bien, observa esta Corte que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también, la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
En vista de que en el presente caso el recurrente era un funcionario de carrera administrativa, la misma se encontraba amparado por la estabilidad general consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, previstas en la parte in fine del artículo 78 de la citada Ley, así como en los artículos 84, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los cuales se establece lo siguiente:
“Articulo 78: (…) Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.”

“Articulo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”

“Articulo 86. Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”

“Articulo 87. Las oficinas de personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la oficina central de personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional. Si la oficina de personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participara de inmediato al funcionario y a la oficina central de personal y procederá a tramitar su designación.”

“Artículo 88 Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales”. (Negrillas de la Corte)
De las normas anteriormente citadas, se evidencia que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa, al ser removido éste, la Administración debe pasarlo a situación de disponibilidad por un mes, a fin de que se realicen diligentemente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, gestiones que no constituyen una simple formalidad, sino un requisito de obligatorio cumplimiento razón por la cual es necesario que se efectúen de forma, cierta diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación, demostrando objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, por lo que procederá el retiro, vista la imposibilidad de la reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía para el cual se encuentre calificado, después de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes.

Asimismo, es menester hacer especial énfasis en que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal, debe ser producto de un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actuaciones, en tal sentido, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, disponen que:

“Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos, con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.

Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal acogidas en virtud de una reorganización administrativa del órgano o ente administrativo, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.

Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa -como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico” que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficina Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salmerón Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, ha sostenido que “(…) en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.

Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.

A mayor abundamiento, se ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, así en la Sentencia número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 (caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda), precisó que en tal proceso debía cumplirse con lo siguiente:
“1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).
2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.
3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).
4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará (sic) o no, la necesidad de una reducción de personal).
(…Omissis…)
5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).
(…Omissis…)
6.- Aprobación Técnica y Política de la Propuesta:
(…Omissis…)
7.- Ejecución de los Planes”

Por otro lado, se observa que esta Corte en sentencia Nº 2007-720 en fecha 29 de marzo de 2007 (caso: Robert Limberth Medina vs Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda.), estableció lo siguiente:

“Así mismo, de la lectura exhaustiva del expediente judicial, así como del expediente administrativo constata esta Corte que no se evidencia que se hayan efectuado las gestiones reubicatorias, a las que alude la parte in fine del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes citado, resultando imperioso para este Órgano Jurisdiccional Colegiado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 137 de fecha 29 de diciembre de 2004, mediante el cual se retiró al ciudadano ROBERTH LIMBERTH MEDINA de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y por tanto, se debe declarar Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, en consecuencia se Anula el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 137-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, por lo cual se ordena a la referida Alcaldía la reincorporación del ciudadano ROBERTH LIMBERTH MEDINA GUTIÉRREZ, a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por el mes de disponibilidad a los fines de que se realicen efectiva y diligentemente las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo actual al cargo para el cual es reincorporado. Así se decide”.
Del la sentencia anteriormente analizada, se desprende que al no realizarse las efectivas y diligentes gestiones reubicatorias de los funcionarios de carrera por algún retiro referente al numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los actos administrativos se encuentra viciados de nulidad absoluta por no cumplir con el procedimiento previamente establecido.

De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consonancia con lo anterior, se reitera, que un proceso de reorganización no lleva implícito una reducción de personal, y de igual modo se debe observar que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprenden lo siguiente: 1) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, 2) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, y 3) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

Ahora bien, del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que no se evidencia de ningún medio probatorio que el Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo y Agua haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido para el proceso de reducción de personal, ya que este Órgano Jurisdiccional no logró constatar la elaboración de un informe técnico, la opinión de la Oficina Técnica, ni la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal. De igual manera, no se evidencia en el expediente judicial, que se hayan cumplido con las gestiones reubicatorias especificadas en los artículos antes mencionados, por lo que no se siguió el procedimiento que debió instrumentarse para el legal retiro de la recurrente, del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda.

Por tal motivo, la Administración no podía retirar a la funcionaria sin que mediare un procedimiento previo, y en todo caso, estaría obligada a reubicarla, o en su defecto, realizar las gestiones reubicatorias en cualquier dependencia del organismo, o cualquier otra de la Administración Pública, y en el supuesto que resulten infructuosas, respetar el mes de disponibilidad para luego, de manera inmediata, ser retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna, en caso de vencerse ese mes de disponibilidad. En consecuencia, considera esta Corte que las gestiones reubicatorias no fueron plenamente realizadas por el Órgano recurrido, por ende, no puede considerarse válido el acto administrativo de retiro. Así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Oscar Godoy Escárraga, inscrito, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milady Josefina Bandres Ávila, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de noviembre de 2016; SE CONFIRMA CON REFORMA la sentencia apelada y SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° OGH/DG-3188-6656, con fecha 16 de julio de 2015, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda.

Asimismo, SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Milady Josefina Bandres Ávila al Ministerio del Poder Popular Para el Ecosocialismo y Aguas (MINEA), en el mismo cargo, o en otro de igual jerarquía al que ocupaba dentro del Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Habitat y Vivienda, a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes Así se decide.

Además, estima quien decide que el retiro de la querellante del cargo que desempeñó del cual se ha hecho mención, no contraria lo preceptuado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la inamovilidad por fuero maternal, en consecuencia, CONFIRMA la decisión del A quo con respecto al pago correspondiente a 3 meses y 25 días de salario, equivalente al período que estaba amparada por fuero maternal y que no fue laborado. Así se decide.





-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado OSCAR GODOY ESCÁRRAGA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MILADY JOSEFINA BANDRES ÁVILA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 07 de noviembre de 2016, mediante la cual, se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el Ministerio del Poder Popular para el Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3. CONFIRMA la sentencia apelada con la siguiente reforma:

3.1 SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Milady Josefina Bandres Ávila al Ministerio del Poder Popular Para el Ecosocialismo y Aguas (MINEA) a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes y pagos dejados de percibir.

4. Conociendo en consulta, CONFIRMA el pago correspondiente al período de inamovilidad desde el 7 de agosto de 2015 hasta el 2 de septiembre de 2015 por fuero maternal.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,


HERMES BARRIOS FRONTADO


El Juez,


EFRÉN NAVARRO


La Secretaria,


MARGLY ELIZABETH ACEVEDO

Exp. Nº AP42-R-2017-000112
ERG/29

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,