TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000364

En fecha 28 de junio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° CARCSC 2016-569 de fecha 16 de junio de 2016, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente judicial contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Néstor Jesús Contreras Salazar (INPREABOGADO Nº 16.343), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO, C.A, contra el acto denegatorio tácito emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, producido al no haber dado respuesta al recurso jerárquico interpuesto el 23 de octubre de 2013 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000830 dictada por la Dirección de Control Urbano de esa Alcaldía en fecha 13 de marzo de 2013 y notificado en fecha 9 de octubre de 2013, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000252 de fecha 7 de diciembre de 2012 y notificado en fecha 12 de diciembre de 2012.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 16 de junio de 2016, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 13 de junio de 2016, por la Abogada Daniela Medina González (INPREABOGADO Nº 92.943), actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la decisión dictada el 16 de marzo de 2016, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta.

En fecha 29 de junio de 2016, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez María Elena Centeno Guzmán y, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 19 de julio de 2016, compareció la Abogada Daniela Medina González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

En fecha 26 de julio de 2016, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de julio de 2016, compareció el Abogado Juan García (INPREABOGADO Nº 27.398), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de agosto de 2016, precluyó el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, ordenándose pasar el presente expediente a la Juez Ponente el 4 de agosto de 2016.

En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, se reconstituyó su Junta Directiva de la manera siguiente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 18 de julio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 21 de julio de 2014, el Abogado Néstor Jesús Contreras Salazar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Restaurante – Brasas San Bernardino, C.A., interpuso demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, C.A., contra el acto denegatorio tácito emanado del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital producido al no haber dado respuesta al recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013, notificado en fecha 9 de octubre de 2013, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000252 dictado en fecha 7 de diciembre de 2012 por la Dirección de Control Urbano del Municipio Libertador del Distrito Capital y notificado en fecha 12 de diciembre de 2012 mediante el cual se sancionó a la demandante con multa por la cantidad de siete millones ochocientos sesenta y ocho mil trescientos diez bolívares (Bs. 7.868.310,00), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Narró, que su representado “…es propietario de dos parcelas de terreno signadas por el plano de urbanismo x-24 y x-25 ubicadas en la Avenida el Parque de la Parroquia San Bernardino del Municipio Libertador del Distrito Capital al Centro Comercial Galería Ávila conforme se evidencia de asiento de Registro Inmobiliario por ante el REGISTRO PÚBLICO DEL QUINTO CIRCUITO MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL bajo el Nº 2008.277 Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 218.1.1.21.25 en fecha 29 de septiembre de 2008, y bajo el Nº 2008.278 Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 218.1.1.21.26 en fecha 29 de septiembre del 2008 ambos registros…” (Mayúsculas originales de la cita).

Expresó, que su representado es socio de la empresa “RESTAURANT - BRASAS SAN BERNARDINO, C.A.’, pero está (sic) empresa no es propietaria de las parcelas ni de inmueble alguno, menos las bienhechurías, que de una vez lo señalo, construidas sobre la supra indicadas parcelas, ya que estas son propiedad del citado ciudadano ROCHA RIBEIRO” (Mayúsculas originales de la cita).

Manifestó, que su representado “…con el objeto de desarrollar el objeto social de ‘RESTAURANT - BRASAS SAN BERNARDINO, C.A.’, contrató servicios profesionales para construir como en efecto construyó un inmueble para ser destinado a servicios de Restaurant, construcción que realizó sobre las parcelas identificadas en el párrafo anterior (…) [dicha contratación] se hizo en la persona del ciudadano JESÚS RAFAEL RAMOS, (…) quien además de la construcción de la obra sería la persona encargada de realizar todos los trámites necesarios por ante las diferentes autoridades públicas nacionales, regionales, municipales y privadas, para obtener todos y cada uno de los permisos necesarios para iniciar, desarrollar y ejecutar la obra en su totalidad”. (Mayúsculas originales de la cita).

Mantuvo, que “La obra para el fin previsto, ‘según el recurrido’, se ha construido casi en su totalidad, pues, lo que faltaría para culminar son solo detalles de acabados y no otra cosa, siendo ahora el caso que ante inspección realizada por funcionario de la Alcaldía del Municipio Libertador, se aduce que el permiso para ejecución de la obra no ha sido expedido por la Dirección de la Alcaldía correspondiente, Dirección de Control Urbano, lo que ante la sorpresa de [su] representado y de sus socios en la supra identificada empresa, porque esa inspección contradecía los dichos del constructor contratado, se apersonan a la Alcaldía donde observa que ha sido engañado, promoviendo en consecuencia lo conducente para la aclaración de la verdad, resultando que hoy día se ha iniciado un proceso judicial penal por denuncia de la propia Alcaldía a autoridad policial, lo que provoca que el ciudadano constructor, JESÚS RAFAEL RAMOS, se encuentra dilucidando su situación en procedimiento iniciado por el JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS…” (Mayúsculas originales de la cita).

Resaltó, que “Como resultado de esa inspección, sin ninguna otra consideración como las eximentes de responsabilidad en la aplicación al principio de Justicia (como se denuncia infra) se impone sanción, tanto en la Resolución 000252, en una infeliz redacción donde solo podemos establecer que únicamente se sanciona con multa, pero ilegítima e ilegalmente a [su] representado (…) todo ello con fundamento a actuaciones administrativas que reposan al expediente administrativo llevado por la Alcaldía”.

Refirió, que “…el proyecto de sanción, de igual manera recogido en el expediente administrativo indica las normas procedentes y la forma en que deben ser aplicadas al caso, específicamente el artículo 230 en concordancia al encabezado del artículo 231 de la ORDENANZA SOBRE ARQUITECTURA, URBANISMO Y CONSTRUCCIONES EN GENERAL, la primera (230), norma que prevé las diferentes tipos de sanciones, Paralización de Obra, Multa o Demolición; y la segunda (231), donde lo referido a la multa la determina de manera diáfana y precisa así: ‘…cuyo monto será calculado por la Dirección de Control Urbano en un doscientos por ciento (200%) de la obra ejecutada…” (Mayúsculas originales de la cita).

Destacó, que “…de la motiva y dispositiva de la Resolución 000830, así también tanto del acto que éste (sic) ratificara como del propio expediente administrativo respectivo, que la Administración recurrida ha observado toda la obra realizada y que con fundamento a esto solo tomo (sic) en consideración para sancionar la sanción de multa prevista en el encabezado del artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo Y Construcciones dentro de la gama de posibilidades previstas en el artículo 230, entendemos que ello es así y no de otra manera porque en la fase cognoscitiva del recurrido conoció de todo el proyecto de la obra, planos, capacidad de suministro en los servicios públicos y en general todo lo conducente para cumplir con las variables urbana (sic), de lo contrario hubiere sancionado por ello; robustece nuestro alegato el hecho que como causales de sanción la Administración impugnada llegó a citar el artículo 84 de la Ley Orgánica De Ordenación Urbanística que por no haber motivo de sanción, no sancionó por la construcción en el estado en que se encuentra, obvio, esa obra cumple con todas las variables urbanas y demás exigencias de ley para perpetuarse en el estado en que hoy se observa fue construida”.

Indicó, que el acto administrativo impugnado violentó el principio de justicia y orden social consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 26 y 87 eisudem, toda vez que “…impone la sanción en un doscientos por ciento sobre tres plantas que conforman la obra ejecutada, pero, es el caso que con ocasión a haber concurrido [su] representado (…) a la Alcaldía, se aportaron los planos referidos a las dos primeras plantas, siendo que por la tercera planta el encargado de la obra no suministró documentación (…) Con fundamento al contenido y alcance del Principio ‘Justicia’, y aplicación de la justicia en nuestro modelo de Estado (…), no es de ‘Justicia’ que siendo [su] representado sorprendido en su buena fé (sic), se le imponga una sanción legalmente prevista bajo un garantismo a ultranza, porque no sería actuar en ‘justicia’, pues, ello tiene connotaciones de ilegitimidad, por variadas razones…”.

Que, “…1. La administración ha sido negligente en su actuar, ya que habiendo comenzado la ejecución de la obra de manera notoria y pública, desde el año 2011, sea cuando este (sic) culminada que se le inspeccione, aseverando, para soportar la motivación del acto sancionatorio, con un hecho incierto, que está construida en un noventa por ciento (90%), estando totalmente construida. 2. Es evidente que estando la obra concluida, la administración para burlar las posibilidades de uso, establezca en su procedimiento cognoscitivo, -insisto- que la obra se encuentra casi concluida y no totalmente concluida, todo con el fin de poder abstenerse en emitir los correspondientes permisos de hacerse apto para el sentido que ha sido ejecutada, es decir, para el ejercicio de una actividad económica. 3. La Administración recurrida no actúa imparcialmente, omitiendo sancionar a presunto responsable a pesar del imperativo legal previsto en el artículo 231, distinto a [sus] representados que en lógica y en Derecho y con fundamento al Principio de Justicia, tiene eximente de responsabilidad”.

Añadió, que “…la obra de marras se encuentra totalmente construida y cumple con todas y cada una de las variables requeridas para su construcción y prueba de ello, es que no sancionó por tal razón de la manera y forma que hemos supra alegado”.

Aseveró, que “…conociendo la propia administración recurrida que [su] representado ha sido estafado (así denunció la administración), cuando solicitó la presencia del cuerpo de seguridad para que comparecieran a la Dirección de Control Urbano por la presunta estada que se quería cometer en contra de él, lo que generó el procedimiento penal supra indicado, no obstante, sanciona a ‘RESTAURANT - BRASAS SAN BERNARDINO, C.A’ (…), pero de manera alguna, a quien presumió estafador cuando se le hizo evidente que el (…) encargado de la obra, quien por imperio de la propia ordenanza es un sujeto para la sanción impuesta con el fundamento que alega (…) no es de Justicia sancionar a quien evidentemente se ha sorprendido en su buena fé (sic) , por un hecho donde no ha tenido responsabilidad alguna y alterarse los presupuestos de hecho como he alegado en nombre de [sus] representados, por ser violatorio al Principio Constitucional Fundamental alegado y no es un actuar en justicia, por no ser dicha actuación de la manera expuesta, imparcial, idónea, transparente, ni responsable” (Mayúsculas originales de la cita y corchetes de esta Corte).

Agregó, que se violentó el Principio de Justicia Social “…cuando niega a la propia Municipalidad, percibir los correspondientes Tributos y actúa contrario al Derecho al trabajo como un hecho social. Ciertamente, al aseverarse un hecho incierto que la obra no está concluida, impide que el inmueble construido con un fin comercial como se hace evidente al solo observarlo, niega tanto el pago de los tributos que la actividad económica pueda generar, en especifico la actividad de restaurant prevista en la Ordenanza Municipal referida a la Patente de Industria y Comercio, como que pueda contratarse a personal para que laboren en la misma, es decir, lleven a cabo la actividad del hecho social consagrado constitucionalmente, esto es, el Derecho al Trabajo de personas naturales integrantes de la sociedad (derechos difusos), lo cual contribuiría con la minimización del desempleo (…) al negar que el local está totalmente terminado, impidiendo que el mismo pueda explotarse comercialmente, se viola el Principio de Justicia social…”.

Expuso, que el acto administrativo incurrió en el vicio de desviación de poder cuando “…impone la sanción a (…) [su] representada, sin tiene (sic) facultad para sancionarla por cuanto ella no tiene la cualidad ni legitimidad para ser sujeto de procedimiento administrativo por ante la Administración recurrida, (…) En efecto el instrumento legal por el cual la Administración recurrida puede fundamentar la actuación por la que se recurre, es la ORDENANZA SOBRE ARQUITECTURA, URBANISMO Y CONSTRUCCIONES EN GENERAL, por su parte la norma por la que se sanciona es la prevista en el artículo 231 de dicho instrumento legal, que establece como posibles sujetos de sanción solo a dos personas, al profesional responsable de la obra y/o propietario de la misma”. (Mayúscula originales de la cita).

Expresó, con respecto a tal vicio que su representada “…solo tiene un simple interés, futuro e incierto en la obra, cual es, explotar su objeto social en la propia obra una vez sea concluida y tenga todas las autorizaciones para desarrollarla legalmente; pero ella, por eso no es ni ha sido profesional responsable y menos propietaria de la obra por cuya ejecución se sanciona que es lo que impone la ordenanza eiusdem al encabezado del artículo 231, ella tiene un interés legítimo para interponer el presente recurso ya que se le sanciona, pero se excepciona evidenciando no tener la cualidad y por ende el interés para actuar en el procedimiento (…) por lo que traerla al procedimiento sancionatorio cuando la Administración no está facultada a sancionar a quien no es responsable de la obra ni propietario de la misma es incurrir en desviación de poder y así queda denunciado”.

Denunció la parte demandante, que el acto administrativo también se encontraba afectado del vicio de abuso de poder, puesto que “…habiendo recabado y tenido a su disposición y vista todos los planos, documentos e incluso, presupuestos y facturas de la obra realizada, pudo apreciarlas y considerarlas para establecer el monto por metro cuadrado, lo que no hizo y por el contrario establece el írrito y espurio precio por metro cuadrado de manera arbitraria ya que no existe ley que le permita actuar de esa manera incurriendo así en el vicio alegado de exceso de poder y de esa manera queda alegado”.

Expresó, que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto pues la Administración fundamentó su decisión en un cálculo errado del porcentaje, ya que la Ordenanza en la que afianzó la imposición de la sanción establece un porcentaje de 200% y no de 250%.

Agregó que “…el acto recurrido sanciona aunque erradamente en cuanto el porcentaje de sanción, como hemos denunciado supra al calcularlo en 250% en la creencia que está sancionando por el 200% de la obra ejecutada, pero, aunque hubiere sancionado por 200 como dice la norma a [sus] representados, (…), sin lugar a objeción constituye un falso supuesto (…) [por cuanto] la multa establecida en el artículo 231 se ha de aplicar tanto al responsable de la obra como al propietario, en un doscientos por ciento (200%), ello en aplicación al principio de legalidad que implica que la sanción es tanto para uno como para otro, el vocablo ‘como’ actúa en la frase copulativamente; para el caso de autos de ser procedente la sanción (…) correspondería aplicar tanto el cien por ciento (100%) a [su] representado (…) en su carácter de propietario, como el cien por ciento (100%) para el ciudadano (…) Responsable de la Obra (…) [ya que] A. La norma no dice que sea 200% para cada uno de ellos…”.

Pidió fuese decretada medida cautelar innominada de suspensión de efectos, en razón de que el acto da la calificación al bien inmueble de “no terminado” con el fin de “…no otorgar (…) la debida ‘conformidad de uso”, a pesar de que el inmueble cumple a su decir con todas la variables urbanas y dotación de servicios requeridos. Asimismo manifestó, que tal declaratoria impide la apertura del restaurant y que desarrolle así su actividad económica (Negrillas originales de la cita).

Indicó, que se encuentra lleno el periculum in mora al evitar el acto administrativo recurrido la apertura y explotación económica por parte de la Sociedad Mercantil “RESTAURANT - BRASAS SAN BERNARDINO, C.A”, lo cual puede producir consecuencialmente un daño patrimonial, al derecho al trabajo como hecho social.

Manifestó, con respecto al fumus boni iuris, que “…se ha evidenciado supra (…), que la sanción que ha sido impuesta es ilegítima y en violación al orden legal establecido, que en ningún caso puede ascender al monto que indica el acto recurrido, por variadas razones tales como que aplico (sic) un cincuenta por ciento (50%) de exceso a lo permitido en la ley, que la estimación por metro cuadrado ha sido caprichosa, que el monto máximo sancionable en caso de existir motivo de sanción (…) no puede pasar al cien por ciento (100%) de la obra ejecutada ilegítimamente, todo lo cual de existir algún motivo de sanción para [su] representado (…), ella se reduciría a más del setenta por ciento (70%) de lo que se ha impuesto, si existiere o fuere legal y legítima imponer alguna sanción”.

Solicitó, fuese admitida la demanda de nulidad, declarada Procedente la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se suspendiesen los efectos del acto administrativo impugnado. Asimismo, peticionó fuese declarada Con Lugar la acción intentada y consecuencialmente anulado el acto administrativo recurrido.

II
FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 16 de marzo de 2016, el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, bajo la siguiente motivación:

“-V-
MOTIVACION PARA DECIDIR
(…omissis…)
Verificado lo anterior, este Tribunal pasa a analizar las denuncias planteadas con base a las siguientes consideraciones:
De la tutela judicial efectiva y el Principio de Justicia Social
Denunció la parte actora que se le vulneró la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva y el Principio de Justicia Social por cuanto ‘…no es Justicia sancionar a quien evidentemente se ha sorprendido en su buena fe, por un hecho donde no ha tenido responsabilidad alguna y alterarse los presupuestos de hecho (…) y no es un actuar en justicia, por no ser dicha actuación de la manera expuesta, imparcial, idónea, transparente, ni responsable’.
En relación a la garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, mediante sentencia N° 2011-0178 de fecha 17 de febrero de 2011, recaída sobre el caso: Cooperativa de Protección Automotriz (COPROAUTO) contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), señaló lo siguiente:
(…omissis…)
De acuerdo al criterio parcialmente citado, la tutela judicial efectiva la garantiza el Estado a través de los órganos de administración de justicia y en el presente caso la parte accionante pretende encuadrar dentro del ámbito de la tutela judicial efectiva sus denuncias, las cuales devienen de un procedimiento administrativo sancionatorio instaurado en su contra, siendo la tutela judicial efectiva una garantía dirigida al amparo de derechos procesales constitucionales, lo cual no aplica al caso bajo análisis, motivo por el cual la presente denuncia resulta improcedente. Así se decide.
En cuanto al principio de Justicia contenido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocado por el demandante al señalar que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, al negar que el local está totalmente terminado, violó el principio de Justicia Social, por cuanto niega a la propia municipalidad, percibir los correspondientes tributos, y actúa contrario al Derecho al trabajo como un hecho social, impidiendo que el mismo pueda explotarse comercialmente, dicho artículo aglomera la concepción de equidad social, y establece que:
(…omissis…)
En ese sentido, en sentencia Nº 85 del 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: ASODEVIPRILARA Vs. SUDEBAN e INDECU), señaló en cuanto al Estado Social de Derecho, que:
(…omissis…)
De lo anteriormente expuesto, tenemos que el Estado Social constituye la protección jurídico constitucional de las personas que se encuentran ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico económica o social en situación de debilidad. El Estado Social tiene la obligación de prevenir los posibles daños a los débiles, dando protección a los intereses que ampara mediante los distintos Órganos Jurisdiccionales.
Siendo ello así, y visto que en la presente demanda se ventila la nulidad de una multa impuesta por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador contra la Sociedad Mercantil ‘Restaurant Brasas San Bernardino, C.A.’, producto de un procedimiento administrativo, en virtud de no haber notificado el inicio de la obra, cuestión que no violenta el principio de justicia social, por cuanto no se observaron presuntamente norma de ordenación urbanística, por el contrario la Administración municipal garantizó el Estado Social de Derecho y de Justicia en cumplimiento con los fines del Estado. Asimismo cabe recalcar que la Administración municipal con dicha actuación no negó la posibilidad de percibir tributos, sino que garantiza el cumplimiento de normas urbanísticas que son de obligatorio cumplimiento. Así se decide.
De la desviación de poder
Es menester señalar que la parte actora en su escrito libelar sostuvo que el acto administrativo incurre en el vicio de desviación de poder por cuanto impuso ‘…sanción a la empresa ‘RESTAURANT-BRASAS SAN BERNARDINO C.A.’, [su] representada, sin tiene (sic) facultad para sancionarla por cuanto ella no tiene la cualidad ni legitimidad para ser sujeto de procedimiento administrativo por ante la Administración recurrida, por los motivos o hechos que sanciona el acto tácito sustentado en la Resolución 000830, como tampoco en su oportunidad en el contenido en la resolución 000252…’; y que, el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, establece como posibles sujetos de sanción solo a dos personas, ‘al profesional responsable de la obra y/o al propietario de la misma’, y el hecho de que el ‘Restaurant Brasas San Bernardino, C.A.’, entre sus socios tenga al ciudadano Vicente Ribeiro Rocha, no puede confundirse la personalidad jurídica de cada uno de ellos, y que la Administración haya sancionado a quien no es responsable de la obra incurrió en desviación de poder.
En cuanto al vicio de desviación de poder, quien decide considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00993, de fecha 20 de octubre de 2010, en la cual estableció lo siguientes:
(…omissis…)
De la decisión antes transcrita, se evidencia que para que se configure el vicio de desviación de poder deben darse de manera concurrente los siguientes supuestos: I.- Que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, II.- Que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser ambos debidamente probados pues no basta la simple manifestación por parte del recurrente y además está vedado al Juez suplir tal inactividad probatoria.
Ahora bien, se aprecia a los folios 28 al 37 del expediente principal, la Resolución Nº 00083 de fecha 13 de marzo de 2013, suscrita por el Licenciado Daniele Di Giminiani en su carácter de Director (E) de Control Urbano, mediante la cual declaro sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano VICENTE ROCHAS RIBEIRO en su carácter de Presidente de la empresa ‘RESTAURANT-BRASAS SAN BERNARDINO C.A.’, y propietario del inmueble, ubicado en la Av. El Parque, Parcela X-24 y X-25, y ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000252.
Asimismo, cursa a los folios 38 al 41 del expediente principal Resolución Nº 000252 de fecha 07 de diciembre de 2012, suscrita por suscrita por el Licenciado Daniele Di Giminiani en su carácter de Director (E) de Control Urbano, mediante la sancionó al ciudadano ROCHA RIBEIRO VICENTE, titular de la cédula de identidad E.- 81.725.923, propietario del inmueble ubicado en la Av. El Parque, frente al Centro Comercial Galería Ávila, Parcela X-24 y X-25, designado como Presidente de la empresa ‘RESTAURANT-BRASAS SAN BERNARDINO C.A.’, con multa por la cantidad de siete millones ochocientos sesenta y ocho mil trescientos diez bolívares sin céntimos (Bs. 7.868.310,00)
En ese contexto, cabe resaltar que el fundamento para la imposición de la multa contenida en el acto administrativo antes mencionado, se encuentra en el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, que establece:
(…omissis…)
De la norma antes transcrita se colige, que serán sancionados por el incumplimiento del requisito formal de notificar el inicio de la obra, el profesional responsable de la obra y el propietario de la obra.
Ahora bien, se observa tanto en el (sic) Resolución que decidió el recurso de reconsideración así como el acto administrativo que impuso la multa, antes descritos, que fue sancionado el ciudadano Vicente Rocha Ribeiro titular de la cédula de identidad E.- 81.725.923, propietario del inmueble ubicado en la Av. El Parque, frente al Centro Comercial Galería Ávila, Parcela X-24 y X-25, siendo este sujeto sancionable de conformidad con la artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, y no así fue sancionada la empresa ‘RESTAURANT-BRASAS SAN BERNARDINO C.A.’, por tanto se puede concluir que el acto administrativo tácito impugnado, la Resolución Nº 000830 que decidió el recurso de reconsideración y la Resolución Nº 000252 que impuso la multa, suscritos por el Director (E) de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, se dictaron con el fin de la norma que fue aplicada, aunado a que del análisis de las actas procesales no consta que dicho Director, en ejercicio de sus funciones, haya procedido a sancionar al hoy demandante con una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico, razón por la que debe concluirse la improcedencia del alegado vicio. Así se decide.
Del Abuso de poder
La parte demandante atribuyó el vicio de abuso de poder, por cuanto en las Resoluciones 000830 y 000252, al realizar la estimación en dos mil seiscientos treinta y cinco bolívares con cinco céntimos (Bs. 2.635,95) por metro cuadrado, no señaló en que norma lo fundamentó, en ese contexto añadió que no hay razones de hechos ni de derecho donde se fundamentó para fijar tan excesivo monto por metro cuadrado de construcción, siendo ello establecido de manera arbitraria, ya que no existe ley que le permita actuar de esa manera, incurriendo en el vicio de exceso de poder.
Y sobre el vicio de abuso de poder, la doctrina venezolana (Henrique Meier; Teoría de las nulidades en el derecho administrativo. Pág. 351. II Edición) ha precisado que:
(…omissis…)
El abuso de poder consiste también en la falta de demostración o prueba de los hechos que funcionan como presupuesto de la actuación administrativa. Esta otra modalidad destacada por la jurisprudencia, alude al problema de la prueba en el procedimiento de formación del acto administrativo.
Es necesario que la Administración demuestre, con fundamento en los medios de prueba pertinentes, que los hechos ocurridos son los previstos en la norma.
Cuando esa prueba es inexistente o insuficiente se dice que hay abuso o exceso de poder, por cuanto el sujeto administrativo dictó el acto sin razón o causa…’.
Sobre este punto es menester señalar que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida, se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio en cuestión supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma, al dictar un acto de manera injustificada a través del ejercicio excesivo de su potestad. (Vid. Sentencia Nº 00672 de fecha 08 de mayo de 2003, Aeropostal Alas de Venezuela contra Ministerio de Transporte y Comunicaciones)
Ello así, y visto que en la presente causa la parte demandante cuestiona la estimación del metro cuadrado a los fines del calculo (sic) de la multa impuesta, se observa que en la Resolución Nº 000252 de fecha 07 de diciembre de 2012 suscrita por el Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, (acto administrativo primigenio) que impuso sanción de multa al ciudadano Vicente Rocha Ribeiro, por no haber dado cumplimiento de notificar el inicio de la obra a la Dirección de Control Urbano, se fundamenta en la cantidad de dos mil seiscientos treinta y cinco bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 2.635,95) el metro cuadrado lo cual fue realizado conforme a los cálculos de partidas según tabulador de Catastro (ver folios 38 al 41 del expediente principal), por lo cual entiende quien aquí decide que la Administración municipal no incurrió en el vicio denunciado, toda vez que aplicó la consecuencia jurídica pertinente en función de lo contenido en las actas que conforman el expediente administrativo (ver folios 81 al 90 del expediente administrativo), razón por la cual se desecha el vicio denunciado por la parte recurrente. Así se declara.
Del falso supuesto
Asimismo se observa que la parte querellante denunció la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto el acto administrativo tácito cuyo contenido se encuentra en la Resolución 000830, ya que la sanción allí impuesta fue el resultado de multiplicar como porcentaje de sanción por 250% y no por 200%, que es lo que establece el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, por tanto resulta un exceso de un millón quinientos setenta y tres mil seiscientos sesenta y dos bolívares (Bs. 1.573.662,00), para el caso que fuera el metro en la cantidad de dos mil seiscientos treinta y cinco bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 2.635,95) por metro cuadrado; aunado al hecho de que el referido artículo 231, establece que la multa se debe aplicar al responsable de la obra como al propietario en un doscientos por ciento (200%), ello en aplicación al principio de legalidad que implica que dicha sanción es para uno como para el otro, lo cual sería un cien por ciento (100%) para su representado ciudadano Vicente Ribeiro Rocha en su carácter de propietario, como el otro cien por ciento (100%) para el ciudadano Jesús Rafael Ramos en su condición de responsable de la obra.
Al respecto, quien Juzga debe indicar en atención al principio iura novit curia entiende que lo denunciado por el recurrente corresponde al vicio de falso supuesto de derecho, al ser así, es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12 de mayo de 2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
(…omissis…)
De la decisión parcialmente transcrita se colige que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron y el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la administración al dictar un acto administrativo los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del universo normativo. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por la parte demandante.
Ahora bien, observa este Tribunal que lo álgido en el presente caso radica en determinar si el porcentaje aplicado al demandante para la imposición de la sanción por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador se corresponde con el porcentaje establecido en el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General.
En este orden de ideas, el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, prevé el porcentaje aplicable a la multa, en los siguientes términos:
(…omissis…)
Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que consagra que la Municipalidad ordenará la paralización de la obra cuando no se haya cumplido con la formalidad de notificar el inicio de la misma, ello en los casos de construcción, reconstrucción o reparación de edificaciones, así mismo especifica los sujetos sancionables como lo son el profesional responsable de la obra y el propietario, aunado a ello expresamente establece el porcentaje por el cual serán sancionados, esto se calculará en el doscientos por ciento (200%) de la obra ejecutada.
En ese contexto, se hace imperioso para esta Juzgadora traer a colación parte del acto administrativo, específicamente lo relacionado con el calculo (sic) de la sanción impuesta al ciudadano Vicente Rocha Ribeiro, portador de la cédula de identidad Nº E. 81.725.923, esto es la Resolución Nº 000252 de fecha 07 de diciembre de 2012, suscrita por el Director (E) de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, la cual cursa a los folios 38 al 41 del expediente principal, la cual señala lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, se evidencia de lo anteriormente transcrito que la Administración municipal para realizar el cálculo de la multa impuesta al ciudadano Vicente Rocha Ribeiro, antes identificado, invocó el contenido del artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, el cual establece expresamente que la base del cálculo será el doscientos por ciento (200%) del costo total de la obra, sin embargo cuando realiza el cálculo referido al costo de la obra lo multiplica por el doscientos cincuenta por ciento (250%), resultando esta cifra errada, ya que no se comparece con la anunciada en la referida norma.
Siendo ello así, esta Juzgadora concluye que la Administración procedió a sancionar al hoy demandante por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.868.310,00), con base a un error en el cálculo que realizó la Dirección de Control Urbano, por cuanto la misma contravino con lo establecido en el artículo tantas veces mencionado 231, al establecer la base del cálculo en el doscientos cincuenta por ciento (250%) del costo total de la obra, por tanto, debe darse por configurada la denuncia realizada aludida a la configuración del vicio de falso supuesto de derecho en virtud de la errada aplicación de la norma. Así se decide. Por la consideraciones anteriormente esbozadas este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo tácito ante el silencio administrativo, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital quien se abstuvo de pronunciarse ante el Recurso Jerárquico que interpuso contra la Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013, suscrito por el Licenciado Daniele Di Giminiani en su carácter de Director (E) de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000252 de fecha 07 de diciembre de 2012, por el cual fue sancionado el ciudadano Vicente Rocha Ribeiro, portador de la cédula de identidad Nº E. 81.725.923, por la cantidad de siete millones ochocientos sesenta y ocho mil trescientos diez bolívares (Bs. 7.868.310,00), por cuanto los mismos adolece del vicio de falso supuesto de derecho de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la configuración del. Así se establece.
En ese orden de ideas, se observa que el demandante solicitó en su escrito de nulidad ‘…que se acordara el otorgamiento de la Patente de Industria y Comercio para la explotación del servicio de Restaurant…’, sin embargo se evidencia que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, es decir, el jueves 06 de agosto de 2015, consignó escrito de conclusiones mediante el cual anexó la AUTORIZACIÓN PARA EL EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS (sic), autorizada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, con fecha inicial del 20 de mayo de 2015, y LICENCIA DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE INDOLE (sic) SIMILAR, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, con fecha inicial del 20 de mayo de 2015 (ver folios 218 y 219 del expediente principal).
Visto que en el transcurso del presente procedimiento fue satisfecha la pretensión del demandante con respecto a la solicitud de Patente de Industria y Comercio, se hace imperioso para este Tribunal declarar su IMPROCEDENCIA. Así se decide.
En ese contexto, igualmente se evidencia que el demandante en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, es decir, el jueves 06 de agosto de 2015, consignó escrito de conclusiones mediante la cual solicitó que ‘TERCERO: Se acuerde el otorgamiento de conformidad de uso sobre el inmueble construido sobre dos parcelas de terreno signadas en el plano de urbanismo x-24 y x-25 ubicadas en la Avenida el Parque de la Parroquia San Bernardino del Municipio Libertador del Distrito Capital…’, debe indicarse dicho petición constituye un alegato sobrevenido, en virtud que su conocimiento constituiría un desequilibrio de las partes en el proceso por cuanto la parte demandada no tuvo oportunidad de Informar o traer pruebas al respecto, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE su análisis. Así se decide.
Conforme a la motivación que antecede este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad aquí ventilado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta (…).
1.1 Se declara NULO del acto administrativo tácito ante el silencio administrativo, emanado de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital quien se abstuvo de pronunciarse ante el Recurso Jerárquico que interpuso contra la Resolución Nº 000830 de fecha 13 de marzo de 2013, suscrito por el Licenciado Daniele Di Giminiani en su carácter de Director (E) de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000252 de fecha 07 de diciembre de 2012, (…).
1.2 Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de Patente de Industria y Comercio, conforme a la motiva de la presente decisión.
1.3 Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de Conformidad de Uso, de acuerdo a la motiva del presente fallo.” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 19 de julio de 2016, la Abogada Daniela Medina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Negó, rechazó y contradijo “…tanto en los hechos como en el derecho, lo establecido en la sentencia Apelada…”.

Asimismo, citó la sentencia de Tribunal A quo e invocó sin esgrimir argumento alguno lo establecido en el artículo 12 y 313 del Código de Procedimiento Civil.

Solicitó, fuese declarado Con Lugar el recurso de apelación y se revocara así el fallo objeto de impugnación.

IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 27 de julio de 2016, el Abogado Juan García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del demandante, interpuso escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a las siguientes consideraciones:

Indicó, que “Al analizar detalladamente el escrito de formalización, se evidencia que la apoderada de la Alcaldía del Municipio Libertador, no fundamenta en forma alguna las razones de hecho y de derecho que fundamenta, para atacar la sentencia recurrida; solamente copia textualmente el resuelto de la sanción del acto administrativo tal como se evidencia del escrito de formalización(…), en tal sentido al no tener los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, es que solicit[a] a esta Corte, que declare SIN LUGAR LA APELACIÓN”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado original de la cita).

V
COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, para lo cual observa que dentro del ámbito competencial atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo-, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo-, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer, como Alzada natural, de las impugnaciones propuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia Contencioso Administrativa. Así se establece.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer la presente causa, pasa a resolverse el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

La apelación se erige como un medio de impugnación procesal de carácter ordinario por excelencia, mediante el cual una o ambas partes disconformes de una decisión judicial (previo conflicto sometido a un mecanismo heterocomponedor), buscan la revisión de la sentencia del inferior por un Órgano Jurisdiccional Superior o Colegiado (consecuencia del principio de doble grado o doble examen del mérito de la causa), bajo la premisa de realizar un segundo análisis de la cuestión objeto del proceso y del despliegue decisor realizado por el Juez A quo.

Tal recurso impugnativo, en principio, se circunscribía a la revisión de errores in iudicando que originaban la posible revocatoria de los fallos dictados en primer grado jurisdiccional, sin embargo, con la promulgación del Código de Procedimiento Civil de 1987 y los constantes avances de los criterios y doctrinas en derecho recursivo, se añadieron a dicha revisión los llamados errores in procedendo, que originan la nulidad absoluta del fallo través del artículo 244 eisudem.

Ahora bien, la apelación como medio procesal se constituye bajo una serie de presupuestos de procedencia; de carácter i) objetivos por existir un agravio (perjuicio) contra una de los sujetos procesales y que se puede hacer valer con la interposición del recurso dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a dictado el fallo (dentro del lapso) o después de la notificación a las partes (fuera del lapso) y, ii) subjetivo constituido por la legitimación para recurrir de las partes.

En esta perspectiva, la doctrina dividió la concretización del recurso en dos modalidades; a saber 1) la interposición de forma simple, a través de diligencia suscrita ante el Tribunal de Instancia que dictó la sentencia objeto de apelación y 2) formalización posterior, ante el Tribunal Superior, contentivo de un escrito mediante los cuales se denuncian vicios bajo los cuales presume el apelante que se encuentra inficionando el fallo -medios de impugnación- o cuando aun no detallando tales vicios, indica lo perjudicial o desfavorable que resulta a sus derechos la sentencia apelada –medio de gravamen-.

Ahora bien, distinto a los aspectos rígidos de la técnica casacional, en la apelación opera el principio de desformalización de la justicia (relajación de los caracteres de técnica recursiva en su más mínima forma), a los efectos de materializar el acercamiento a la verdadera justicia social que propugna el Estado Venezolano; sin embargo, esta desformalización debe estar estrechamente apegada a los parámetros del debido proceso y derecho a la defensa constitucional, equilibrio de las partes procesales y posibles cargas de alegación recursiva propias del segundo grado de jurisdicción, so pena de incurrir en defectos en la formalización o el denominado vicio de apelación defectuosa(vid. Fundación Gaceta Forense del Tribunal Supremo de Justicia. Colección Doctrina Judicial Nº 59. Caracas, Venezuela. 2013. Pág. 215 y 216). (Destacado de esta Corte)

En principio, la institución de la apelación no ve problema cuando lo ocurrido es que el recurrente no fundamenta el recurso interpuesto ante el Tribunal A quem, ya que lo consecuencial, sería el desistimiento de la misma (siempre y cuando no haya consulta de Ley o violaciones de orden público y derechos constitucionales), sino cuando aún existiendo formalización la misma no llena los parámetros establecidos para la activación de la revisión en segunda instancia.

Como se indicó previamente, si bien en la apelación no rige el principio formalista, la misma debe contener requisitos mínimos para que el órgano superior pueda entender lo fundado del recurso y que, en su defecto, no sea objeto de rechazo jurisdiccional; por ende resulta necesario e indispensable que la parte indique el o los agravios o los vicios procesales en que incurre la sentencia, a los fines de que el órgano decisor logre encausar en la tutela judicial efectiva y principio pro actione la materialización y aproximación de la Justicia (vid. Enrique. VESCOVI. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1988, Pág. 145 y sig.).

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por su parte prevé como requisito mínimo de la fundamentación de la apelación la presentación de “un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación”.

Este requisito de fundamentación, tiene como fin poner en conocimiento al Juez revisor sobre los vicios (debidamente encausados bajo motivación) que se atribuyen al fallo de instancia o señalar, como mínimo, el agravio que le causa, pues ello permite definir la pretensión impugnatoria de quien solicita la revisión del fallo, cuando a su criterio le ha causado un gravamen, en este caso de no realizarse una debida fundamentación deberá declararse desistido el recurso de apelación. (vid. Sentencias Nros. 00077, 01507 de fechas 24 de enero y 17 de agosto de 2007, ratificadas mediante fallo Nº 01841 de fecha 16 de diciembre de 2009 dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia bajo ponencia del Magistrado Emérito Hadel Mostafá Paolini).

En óbice a la fundamentación a la apelación hecha por la Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, se puede observar que la misma solo se limitó a transcribir la sentencia del iudex A quo, así como los artículos 12 y 313 del Código de Procedimiento Civil venezolano, sin hacer mayor énfasis, referencia o ahondamiento en la posible subsunción de los vicios, así como tampoco indica el posible agravio producido por la decisión en cuestión, por lo que entiende esta Corte que la parte recurrente realizó su apelación como medio de impugnación, es decir, supeditada a determinadas causales o vicios, y no bajo medio de gravamen, el cual supone el examen por este Órgano Superior de la misma controversia delimitada por la pretensión contenida en el libelo de la demanda y por las razones de la contestación. (vid. MEJÍA Luis y BURELLI Alirio. La Casación Civil. Caracas. Venezuela 2014, pág. 138 y sig.).

Se puede colegir entonces que si bien es cierto, que la parte de forma alguna transcribió dos artículos propios de denuncias en apelación, debe indicar esta Corte que las mismas carecen de la técnica mínima que merece su invocación, en su defecto del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil puede vislumbrarse una variabilidad en su contenido que amerita la precisión propia de una defensa técnica, pues contiene normas generales de la conducta de los jueces en ejercicio de su ministerio, y por ende deben ser concatenadas con la norma en particular quebrantada por el Juez de cuya sentencia se recurre, salvo en los casos de silencio de pruebas o suposición falsa.
Por su parte, el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil contiene los denominados vicios por defectos de forma e Infracción de Ley propios de la Casación venezolana, de los cuales la doctrina ha sido cónsona en cuanto su posible denuncia mediante el recurso de apelación interpuesto ante estas Cortes.

De tal manera, debe destacar esta Corte, que no puede pretender la Apoderada Judicial de la Administración sustituir en los Poderes de activismo judicial que posee el Juez Contencioso, la labor de denunciar concreta, correcta y precisa de los Abogados litigantes cada una de los vicios que denuncien, en su defecto, los contenidos en los artículos 12 y 313 eiusdem (Error in procedendo: vicios de forma de la sentencia, incongruencia, inmotivación, contradicción, absolución de la instancia, condicional y Error in Iudicando: error de interpretación, falsa aplicación, suposición falsa, aplicación de una norma no vigente, o violación de máxima de experiencia).

Dicho así, evidencia esta Corte, que el escrito de la parte apelante carece de sustancia jurídica en cuanto a los alegatos de impugnación señalados, puesto que no señala con precisión el orden fáctico y jurídico de los vicios en el que pudo incurrir el fallo contra el cual recurre (vid. Juan. C. HITTERS, Técnica de los recursos ordinarios, La Plata. Argentina. 1985. Editorial Platense. Pág.347 al 349).

Asimismo, no se evidencia que la parte apelante haya explicado de forma alguna las denuncias referentes al artículo 12 y 313 del Código de Procedimiento Civil venezolano, situación en la cual no podría esta Corte entrar a suplir, so pena de causar un desequilibrio procesal que afectaría el debido proceso y derecho a la defensa, del cual debe ser garante todo Órgano Jurisdiccional de la República, así como de la vigilancia del correcto contrapeso de las cargas alegatorias de las partes.
Dicho así, en razón de lo antes expuesto correspondería declarar desistida la apelación, pues en consonancia con la Jurisprudencia patria, en aquellos casos en los que la apelante se circunscribe solo a transcribir argumentaciones sin aportar su apreciación sobre los posibles vicios que inciden sobre el fallo impugnado así como su desacuerdo, entre otras cosas manifestar las razones de su disconformidad con la sentencia o los vicios de los cuales a su decir adolece, debe entenderse defectuosa o incorrecta la fundamentación de la apelación (vid. Sentencia Nº 00966, de fecha 2 de mayo de 2000, caso Construcciones ARX, C.A, posteriormente ratificada mediante sentencias Nros. 00886, 01841 y 00080 fechas 25 de junio de 2002, 16 de diciembre de 2009, 27 de enero de 2010 ratificadas recientemente en fallo Nº 339 dictada el 27 de abril de 2017 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

Sin embargo, visto que la parte apelante hizo un alegato genérico al denunciar que su representada “…[negaba, rechazaba y contradecía] tanto en los hechos como en el derecho, lo establecido en la sentencia apelada…”, debe esta Corte en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y principio pro actione, dar por fundamentada la apelación y entrar a conocer de la misma solo en cuanto al gravamen causado a su esfera jurídica. Así se establece.

La parte demandante solicitó la nulidad del acto denegatorio tácito emanado del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, producido al no haber dado respuesta al recurso jerárquico interpuesto el 23 de octubre de 2013 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000830 dictada por la Dirección de Control Urbano de esa Alcaldía en fecha 13 de marzo de 2013 y notificado en fecha 9 de octubre de 2013, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000252 de fecha 7 de diciembre de 2012 y notificado en fecha 12 de diciembre de 2012.

En este sentido, denunció que el acto impugnado se encontraba inficionado de i) violar las disposiciones del Estado Social de Derecho y de Justicia, ii) desviación y exceso de poder y iii) falso supuesto.

Al respecto, el fallo impugnado declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, pues consideró que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho al calcular erróneamente la imposición de la multa impuesta, con un porcentaje base de 250% y no de 200% como lo establece el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Libertador, situación fáctica bajo la cual se sitúa el gravamen hacia la esfera del apelante.

En alusión a ello, la Administración indicó que “…de acuerdo a lo establecido en el artículo 231, de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General en su Parágrafo Segundo lo siguiente ‘Parágrafo Segundo: En caso de que se contraviniese la orden de paralización tanto el profesional responsable como el propietario de ellas serán sancionados con multa cuyo monto será calculado por la Dirección de Control Urbano en un doscientos por ciento (200%) del valor de la obra ejecutada, razón por la cual la Dirección de Control Urbano, considera que la multa impuesta no violenta la norma’…”.

En este punto, estima conveniente traer a colación la sanción contenida en el acto administrativo Nº 000252 de fecha 7 de diciembre de 2012, dictada por el Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, que establece lo siguiente “…según lo previsto en el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General. El calculo (sic) de la sanción se le aplicará el doscientos por ciento (200%) del costo total de la obra (…) –Costo Total Obra=CT (…) CT= 3.147.324,00 Bs X 250%= 7.838.310,00 Bs. (…) MONTO TOTAL DE LA SANCIÓN= 7.868.310,00 Bs (…) RESUELVE (…) PRIMERO: SE SANCIONA al ciudadano (…) en su carácter de propietario del inmueble situado en la Avenida el Parque frente al Centro Comercial Galería Ávila, Parcelas x-24 y x-25 de la Parroquia San Bernardino, de este Municipio, designado como Presidente de la Sociedad Mercantil denominada ‘RESTAURANT- BRASAS SAN BERNARDINO, C.A’ (…) con multa por la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs. 7.868.310,00), de conformidad a lo establecido con los artículos 1, 10 y 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones Generales…”. (Mayúsculas originales del acto).

Asimismo, el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General, prevé el porcentaje aplicativo de la multa en cuestión con base a que “…la Dirección de Control Urbano procederá a la paralización de toda la construcción, reconstrucción o reparación de un edificio cuando no haya cumplido con el requisito de notificar el inicio de obra tanto el profesional responsable como el propietario de la obra serán sancionados con multa, cuyo monto será calculado por la Dirección de Control Urbano en un doscientos por ciento (200%) de la obra ejecutada…”. (Destacado de esta Corte).

De lo anteriormente expuesto, se puede evidenciar que la Administración Municipal a los fines de realizar la imposición de la sanción se basó en el artículo 231 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del Municipio Libertador, el cual establece de forma expresa que la base tomada para el cálculo de la sanción deberá ser por un porcentaje de doscientos (200%) multiplicado por el valor total de la obra, y no incorporó la aplicación del parágrafo primero a que hace alusión el aumento del cincuenta por ciento (50%) restante.

Es así, que tal como lo expresó el Juzgado A quo la Administración erró al tomar como base de imposición de multa el porcentaje de doscientos cincuenta (250%) y no de doscientos (200%) como lo establece el artículo 231 de la citada Ordenanza Municipal, materializándose así el vicio de falso supuesto de derecho, lo cual consecuencialmente hace nulo el acto administrativo impugnado.

Dicho así, revisada como fue la situación fáctica que genera gravamen en la esfera jurídica de la Administración y visto que los demás vicios esbozados fueron desechados por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo, salvo el anteriormente revisado, debe esta Corte declarar forzosamente SIN LUGAR la apelación interpuesta y consecuencia CONFIRMAR la sentencia apelada. Así se decide.

Ahora bien, declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Municipio Libertador no puede esta Corte pasar inadvertido lo evidenciado del estudio del expediente en cuanto al despliegue de la defensa técnica de la Administración en este segundo grado de la Jurisdicción, pues del estudio de la “fundamentación a la apelación” presentada por la Abogada Daniela Medina (INPREABOGADO Nº 92.943) no se desprende una correcta técnica jurídica enervada a los fines de proteger los intereses de dicho organismo, debiendo recordar esta Instancia Juzgadora la obligación que comporta para los Abogados litigantes realizar un estudio sustancioso y profundo del caso que se les confiere (por verse envueltos los intereses de sus clientes en juicio), así como hacer el uso correcto de los mecanismos que la Ley ofrece para la defensa de los mismos, so pena de traspasar los correctos límites de la ética, deontología profesional y la debida probidad con la que un profesional del derecho debe actuar en juicio.
Por otro lado, no puede pretenderse sustituir en los Poderes del activismo judicial que posee el Juez Contencioso venezolano, la labor de denunciar concreta, correcta y precisa de los Juristas y la obligación de defender cabalmente los intereses de quien deposita la confianza para su representación, situación que se agrava cuando en el presente caso se trata de los intereses que puede tener el Municipio en materia de Ordenación Urbanística (orden público), razón por la cual debe conminarse a la referida letrada a prescindir de este tipo de prácticas que de forma alguna puedan llegar a perjudicar la situación fáctica de sus mandantes. Así se establece.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la Abogada Daniela Medina González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil RESTAURANT – BRASAS SAN BERNARDINO C.A., contra el acto administrativo tácito denegatorio emanado del ALCALDE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria,

MARGLY ELIZABETH ACEVEDO
Exp N°: AP42-R-2016-000364
HBF/6
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria,