JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AW42-X-2017-000012 En fecha 18 de julio de 2017, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos peticionada en la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Octavio Frías Peraza y Yael de Jesús Bello Toro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.027 y 99.306, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 2011, bajo el N° 18, Tomo 28-C, cuya última modificación estatutaria quedó asentada en el referido Registro, el 25 de febrero de 2014, bajo el N° 19, Tomo 2-C; contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido el 10 de enero de 2014, contra las decisiones notificadas vía correo electrónico en fecha 16 de diciembre de 2013, a través de las cuales la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) de las solicitudes Nros. 16446851 y 16449365; en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Providencia Nº 108. Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 7 de junio de 2017, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, mediante la cual: i) admitió la referida demanda; ii) ordenó la notificación, de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), y al Procurador General de la República; iii) ordenó solicitar los antecedentes administrativos relacionados con la causa; y, iv) acordó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada. En fecha 18 de julio de 2017, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar las actuaciones a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual con tal carácter, pasa a pronunciarse en los términos siguientes: I DE LA DEMANDA INTERPUESTA En fecha 18 de noviembre de 2014, los abogados Octavio Frías Peraza y Yael de Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Consorcio Boyacá-La Guaira, consignaron escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido el 10 de enero de 2014, contra las decisiones notificadas vía correo electrónico en fecha 16 de diciembre de 2013, a través de las cuales la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) de las solicitudes Nros. 16446851 y 16449365; en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Providencia Nº 108, bajo los términos siguientes: Manifestaron, que su representada es una agrupación empresarial constituida por dos personas jurídicas que ha ejecutado importantes obras para el sector público y privado, y que en el caso de marras tiene por objeto realizar una actividad específica en forma mancomunada, como lo es la construcción de la obra “Prolongación de la Av. Boyacá (Cota Mil) hasta el Distribuidor Macayapa y Prolongación del Viaducto Tacagua”, encomendada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre, mediante el contrato N° DGV-11-Ct0532 del 23 de diciembre de 2011. Indicaron, que el 16 de diciembre de 2013, su representada recibió correos electrónicos mediante los cuales la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), le informó sobre la negativa de la autorización de liquidación de divisas de las solicitudes Nros. 16446851 y 16449365, en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Providencia Nº 108. Denunciaron, que mediante dicha actuación la Administración incurrió en: i) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la notificación realizada mediante correo electrónico no fue realizada conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y ii) Falso supuesto, al no haberse analizado los hechos que impidieron la consignación tempestiva de los instrumentos necesarios para los cierres de la importación de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas Nros. 16446851 y 16449365. Con la finalidad de obtener la medida de amparo cautelar, la representación judicial de la parte actora señaló que en el caso de marras se cumple con los requisitos de procedencia para que se declare el mismo. Así pues, manifestó respecto al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho lo siguiente: i) la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto-a su decir- la notificación realizada mediante correos electrónicos, no cumple con los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y no se le indicó los recursos que podía ejercer, el tiempo para ello, y los órganos competentes; ii) la violación del derecho a la propiedad, al no habérsele otorgado las divisas correspondientes con el fin de pagar las maquinarias fundamentales y necesarias para ejecutar la obra encomendada; y iii) la violación al derecho al libre ejercicio económico, por cuanto al negársele tales divisas, su representado está en mora con sus proveedores y genera retraso en el cumplimiento de la obra encomendada. En relación al periculum in mora, existe -a su decir- un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto “[…] actualmente nuestro representado le adeuda a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamarle algún tipo de ajuste de precio o intereses sobre las maquinarias adquirida [sic] o incluso pudieran negarse a suministrarle a nuestro mandante otras maquinarias que sean requeridas para la ejecución de la obra […] causando así no solo un perjuicio económico para nuestro mandante sino además para el Estado Venezolano, el cual sería de imposible resarcimiento”. Por otra parte, en el caso de que no resulte procedente la medida de amparo cautelar peticionada, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos, de los actos administrativos que negaron la solicitudes de adquisición de divisas Nros. 16446851 y 16449365, notificados mediante correos electrónicos el 16 de diciembre de 2013, indicando que tales actos se encuentran afectados de las violaciones descritos con anterioridad, indicando respecto al: i) fumus boni iuris que su representada es destinaria de dichos actos, con suficiente interés jurídico y legitimidad para “retar” la legalidad de los actos e invocar la protección cautelar; y al ii) periculum in mora, el temor que en la decisión definitiva no se pueda reparar el daño que se causare o que difícilmente pueda repararlo; agregando que en el caso de declararse con lugar la demanda en la decisión definitiva, la misma se limitaría a declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados y ordenar otorgar la divisas solicitadas y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos tales como la diferencia en el precio o cobro de mora de los proveedores, y el retraso en la ejecución de la obra. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Mediante decisión de fecha 18 de marzo de 2015, se determinó la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente demanda, la cual admitió provisionalmente, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y ordenó su remisión al Juzgado de Sustanciación a los fines de pronunciarse sobre su admisión definitiva. Asimismo, mediante fallo de fecha 7 de junio de 2017, se admitió la demanda interpuesta y en consecuencia, se ordenó la apertura del presente cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida de manera subsidiaria. Ahora bien, siendo la oportunidad correspondiente, pasa esta Corte a realizar el análisis de la solicitud de protección cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la actuación administrativa anteriormente identificada, objeto de la demanda en nulidad que nos ocupa, previas las siguientes consideraciones: De las medidas cautelares Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que, se persigue la protección de manera provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva que por el transcurso del tiempo, podrían afectar ilegítimamente a la parte que tiene razón en el juicio; en consecuencia, tales proveimientos están dirigidos a prevenir el daño que podría derivarse del retraso normal del proceso. En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Resaltado de esta Corte). Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado. Asimismo, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual, la Providencia que la acuerde, sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama; por consiguiente, es menester para quien pretende el otorgamiento de dicha protección, aportar suficientes elementos que sustenten o apoyen tal solicitud, ello con la finalidad de proveer al Juzgador de los instrumentos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia de la medida solicitada. Ahora bien, debe señalarse que la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa, constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada; no obstante, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del mismo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de dicho acto, cuya nulidad fue demandada. Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos. Es por ello, que en el ámbito particular del contencioso administrativo, dada su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de impugnación, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), habrá de soportarse, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado; es decir, en una presunción grave y notoria de ilegalidad, basado en el análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito libelar, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Asimismo, con relación al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación; es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos de la parte recurrida durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, debe constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe abarcar adicionalmente la evaluación sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda causar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Establecidos los anteriores lineamientos, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Boyacá-La Guaira, contra el silencio administrativo emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), derivado del recurso de reconsideración ejercido el 10 de enero de 2014, contra las decisiones notificadas vía correo electrónico en fecha 16 de diciembre de 2013, que negaron la autorización de liquidación de divisas (ALD) Nros. 16446851 y 16449365; en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Providencia Nº 108. En tal sentido, luego del estudio efectuado a la información y demás elementos contenidos en el presente cuaderno separado de medidas, este Órgano Colegiado observa, la manera por demás genérica en la cual fue expuesta la solicitud cautelar bajo estudio, toda vez que dicha parte solicitó “[…] de forma subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos que negaron las Solicitudes Nº [sic] 16449252 y 16449741, dictados por CADIVI [sic], de los cuales mi representado tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 11 de junio de 2014, y de cualquier acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión […]”. De igual modo, al referirse a las razones en las cuales fundamentaron la presente solicitud, consideró que la actuación administrativa cuya nulidad demandó, ya se había ejecutado “[…] por cuanto nuestro mandante no ha recibido las divisas solicitadas, y siendo el caso […] que hasta la presente fecha no ha sido suspendidos los efectos de los actos administrativos que negaron la solicitudes N° [sic] 16446851 y 16449365 dictados por CADIVI [sic], de los cuales nuestro representado tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 16 de diciembre de 2013, que han sido impugnados mediante recurso de nulidad, es que existe el temor fundado de nuestro representado de que se mantengan los efectos de los mismos, con el perjuicio económico que actualmente se está ocasionando […]”. Así las cosas, por cuanto la solicitud de medida cautelar, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado, resulta oportuno acotar, que forman parte de las actas que integran el presente cuaderno separado de medidas, un ejemplar en copias certificadas de los siguientes documentos consignados por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Boyacá- La Guaira: -Escrito libelar contentivo de las razones de hecho y de derecho alegados por la demandante [vid., folios 2 al 30]. -Escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto en sede Administrativa por la representación judicial, contra los actos administrativos a través de los cuales fueron negadas las autorizaciones de liquidación de divisas (ALD) de las solicitudes Nros. 16446851 y 16449365 [vid., Folios 32 al 35]. -Correos electrónicos, enviados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), de fechas 16 de diciembre de 2013, dirigidos a la parte actora, mediante los cuales le notificó que en virtud del incumplimiento del artículo 15 de la Providencia N° 108, la solicitudes de autorización de liquidación de divisas Nros. 16446851 y 16449365, se encuentran negadas [vid., folios 36 y 37]. Asimismo, debe señalarse, que luego de la revisión efectuada a las actas que integran el presente cuaderno de medidas no se desprende que la parte demandante, haya consignado algún otro documento, información o instrumento probatorio, dirigido a sustentar la protección cautelar que pretende. Ahora bien, con respecto a los requisitos esenciales para la procedencia de la protección cautelar peticionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente: Dadas las consideraciones expuestas, del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente, atendiendo a los alegatos, documentos e información consignados por la parte demandante, esta Corte evidenció prima facie, que no existen elementos que permitan en esta etapa cautelar inferir la existencia de una presunción grave y notoria de ilegalidad de la actuación administrativa demandada en nulidad y por otra parte, en qué consiste el “perjuicio económico”, que se pudiera ocasionar a la parte demandante, al no ser suspendidos los efectos de los actos impugnados, ni precisó las razones de hecho o de derecho por las cuales considera que el mismo sea irreparable o de difícil reparación. Atendiendo a lo precedentemente señalado, en lo referente al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Boyacá- La Guaira, manifestó, que “[…] la lesión patrimonial que está ocasionando CADIVI [sic] al colocar en mora a mi mandante con sus proveedores, retrasando el cumplimiento de la obra pública de gran interés para el Estado Venezolano, no puede ser favorable a mi representado, la decisión se limitaría a declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados y ordenar otorgar las divisas solicitadas, y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos tales como diferencias en el precio o cobros por mora de los proveedores, así como los daños ocasionados a mi mandante y al Estado Venezolano por el retraso en la ejecución de la obra pública […]”. No obstante lo anterior, del estudio realizado a las actas que integran el presente cuaderno de medidas, no se desprende que dicha parte haya esgrimido argumentos o consignado pruebas de las cuales se pueda colegir en qué consisten los invocados “daños económicos” que presuntamente causarían a su patrimonio dichos actos; de tal manera que pudiera justificar la protección cautelar peticionada contra la actuación administrativa cuya nulidad ha demandado; no se indicó la cuantía de tal o tales daños, o la forma, documentos o elementos probatorios a través de los cuales pudiera producirse la verificación de los mismos, o presumirse que sean irreparables por la definitiva. De lo expuesto se colige, que la representación judicial de la parte demandante adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria y argumentativa in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito que se examina; de manera que no constan en autos documentos contables, contratos, presupuestos, ni estados financieros u otros elementos probatorios de ese orden que permitan presumir, si efectivamente los hechos descritos, o en general, la actuación administrativa cuya suspensión solicitó, pueden constituir un detrimento inminente en su patrimonio, para ser calificados como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva; resultando, por tanto, en esta oportunidad, imposible verificar la existencia del daño irreparable. En este contexto, y sin perjuicio de los argumentos y pruebas que puedan ser posteriormente incorporados al proceso por las partes, esta Corte observa prima facie que en el caso de marras, no fue posible corroborar los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la sociedad mercantil Consorcio Boyacá-La Guaira, con relación al daño posible, o probable o de difícil reparación, que fundamenten la pretensión cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos cuya nulidad pretende; en consecuencia, este Órgano Judicial considera preliminarmente que el periculum in mora invocado, carece de fundamentos que permitan otorgar la medida de suspensión de efectos solicitada, lo cual naturalmente, podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial. Así se declara. Ahora bien, siendo que los requerimientos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, resultaría inoficioso entrar a conocer sobre el resto de los requisitos legales esenciales para el otorgamiento de la medida bajo estudio, toda vez que ha resultado evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento. Así se declara. En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, contra las decisiones administrativas notificadas mediante correos electrónicos de fecha 16 de diciembre de 2013, a través de los cuales la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), informó a la referida sociedad, que fueron negadas las Solicitudes de Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), Nros. 16446851 y 16449365 “…y de cualquier otro acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión…”. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno, a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario Accidental, LUIS A. PINO J. Exp. N° AW42-X-2017-000012 VMDS/19 En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario Accidental.