JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000372 En fecha 27 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 012 de fecha 10 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ADRIANA SOLEY CALLES FERMÍN, titular de la cédula de identidad Nº V-12.930.857, asistida por el abogado Rogelio García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.321, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 10 de marzo de 2015, dictado por el referido Juzgado, que oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 12 de febrero de 2015, por el abogado Pedro Fernando Guillén Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.251, actuando como Síndico Procurador encargado del Municipio recurrido, contra el fallo dictado en fecha 29 de octubre de 2014, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 31 de marzo de 2015, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en ese sentido, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 28 de abril de 2015, se recibió del abogado Pedro Fernando Guillén Peña, actuando como Síndico Procurador encargado del Municipio recurrido, escrito de fundamentación de la apelación; y posteriormente en fecha 30 de abril de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 7 de mayo de 2015, ordenándose pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 13 de junio de 2017, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a pronunciarse en los términos siguientes: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO En el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, por la ciudadana Adriana Soley Calles Fermín, asistida por el abogado Rogelio García, ya identificados, contra el Municipio Naguanagua del estado Carabobo, sostuvo que fue “…removida por parte del Alcalde del Municipio (…) a raíz de la solicitud que le hiciera el director de la Fundación Asilo San Martín de Porres (...) al Jefe de Recursos Humanos a fin de que se [le] abriera [una investigación] administrativa. Todo este proceso fue nulo de nulidad absoluta ya que la comisión de servicios en que [se] encontraba es nula por ser de la Alcaldía a una Fundación siendo la Fundación un ente de derecho privado no puede existir comisión de servicio entre un ente público y uno privado. Y en caso de que fuesen dos entes públicos no puede el Director de la Fundación Asilo San Martín de Porres dirigirse al Jefe de Recursos Humanos solicitándole la apertura de una averiguación administrativa en [su] contra debió dirigirse al Alcalde ya que se trata de un ente diferente él no puede dirigirse a un departamento de la Alcaldía…”. (Corchetes de esta Corte). Aseguró, que la “…destituyen por lo establecido en el artículo 86 ordinales 2, 4 y 6 en cuanto al 2 [su] cargo es de paramédico y [la] tenían cumpliendo funciones de vigilante según memorando de fecha 31 de octubre de 2011 (...) en cuanto al ordinal 4 siempre [cumplió con su] trabajo en cuanto al 6 nunca [ha] tenido conducta inmoral en el trabajo. [Su] horario de trabajo es de 6 horas…”. (Corchetes de esta Corte). Reclamó, que “…la Alcaldía del Municipio Naguanagua [le] adeuda la diferencia entre el monto real que [le] corresponde por concepto de prestaciones sociales y el pago que [le] cancelaron el cual [recibió] firmando no conforme. Y el pago de los salarios, bonos, vacaciones, aguinaldos, bono de alimentación, pago de guardería, ticket de útiles escolares y juguetes, desde el día siguiente que [firmó] el ACTO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, de NOTIFICACIÓN, que [le] REMOVÍA Y RETIRABA del cargo que venía desempeñando [en] la Alcaldía del Municipio Naguanagua como PARAMÉDICO, hasta [su] reincorporación al referido cargo o a otro de igual o superior jerarquía, por concepto de salarios dejados de percibir desde la fecha del día siguiente de [su] ilegal retiro (01 de febrero del año 2012) hasta [su] reincorporación definitiva…”. (Corchetes de esta Corte). -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 29 de octubre de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por considerar que: “…la solicitud de apertura del procedimiento administrativo fue emitida por el funcionario de mayor jerarquía de la unidad, es decir por el Presidente de la Fundación Asilo San Martín de Porres del Municipio Naguanagua, quien solicitó la apertura a la unidad de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Naguanagua, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) con respecto a la causal de destitución estipulada en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, nos encontramos que la Administración considera que la funcionaria incumplió con el deber establecido en el numeral 3 del artículo 33 de la referida ley, referente al cumplimiento del horario de trabajo, ya que alega que la funcionaria se retiraba una hora antes, siendo el horario correspondiente hasta las cuatro de la tarde (04:00 p.m.); todo ello con fundamento en los controles de asistencia que corren en el expediente administrativo (...) igualmente sostiene la Administración, que es a partir del memorándum de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2011, que se le fijó a la funcionaria un horario de ocho de la mañana (08:00 a.m.) a tres de la tarde (3.00 p.m.) (...) evaluando los controles de asistencia de la funcionaria (...) nos encontramos que efectivamente la misma cumplía un horario de ocho de la mañana (08:00 a.m.) a tres de la tarde (03.00 p.m.), más (sic) no se desprende de las Actas que corren insertas en el expediente administrativo que su horario de trabajo era hasta las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) como lo alega la Administración, por el contrario el memorándum de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2011, le recuerda que su horario de trabajo es de ocho de la mañana (08:00 a.m.) a tres de la tarde (03:00 p.m.); razón por la cual considera este Juzgador que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al hacer una errónea apreciación de los hechos. Adicionalmente a ello, no existe constancia de que con posterioridad al memorándum mencionado, la funcionaria haya incumplido con el horario allí establecido (...) la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración Pública, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo supervisor debe operar necesariamente la absolución de la sanción de destitución (...) nos encontramos que la Administración alega que la causal de destitución consagrada en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se configura en virtud de que en fecha nueve (09) de Noviembre de 2011, la funcionaria desobedeció a su superior inmediato (...) de lo cual dejó constancia mediante comunicación emitida en la misma fecha. Pese a ello nos encontramos que en el folio 44 del expediente administrativo, consta reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (...) mediante el cual se le otorga un período de incapacidad comprendido entre el siete (07) y trece (13) de Noviembre de 2011, razón por la cual, en los controles de asistencia se evidencia ausencia de la referida ciudadana (...) es evidente (...) que la Administración Pública incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, dado que el día que alegan que la funcionaria ADRIANA CALLES, incurrió en la causal de destitución contemplada en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma se encontraba de reposo médico (...) razón por la cual resulta forzoso para este Juzgador declarar que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 28 de abril de 2015, el abogado Pedro Fernando Guillén Peña, actuando como Síndico Procurador Municipal encargado del Municipio recurrido, en su escrito de fundamentación de la apelación, objetó que “…en el caso del FALSO SUPUESTO DE HECHO desarrollado por la recurrida, observará esta Superioridad que jamás fue denunciado ni alegado por la parte querellante en ninguna parte de su demanda, ni hizo ninguna mención que se le parezca (...) el Juzgador parte de la inexistente premisa de un segundo vicio alegado referente al falso supuesto (...) que jamás fue puesto de manifiesto por la parte querellante, ni fue objeto de ningún contradictorio por la parte querellada. Más allá de la falta de contestación a la querella -deber de la Administración demandada- hay que tener claro que es un vicio que jamás fue traído a esta causa por la parte querellante, por lo que aunque hubiese una contestación, ésta jamás habría versado sobre ese punto, puesto que no fue alegado ni probado en esta causa” configurándose con ello a su decir, el vicio de incongruencia positiva. Sostuvo, que “…el acto impugnado [estimó] un período determinado en el cual consideró que se había configurado la causal indicada, puesto que constaba en el registro de las asistencias, la circunstancia anotada de que la querellante se retiraba a las tres de la tarde, mientras que (...) el resto de personal se iba a las cuatro p.m. Esto demuestra que, estaba claro que el horario de la institución siempre fue (y sigue siendo) hasta las cuatro de la tarde, puesto que tratándose del mismo tipo de personal, tienen el mismo horario”. (Corchetes de esta Corte). Reseñó, que el “…documento que demuestra que la querellante salía siempre a las tres de la tarde, es el que también demuestra que la hora de salida de los trabajadores es a las cuatro de la tarde. No hay ninguna consideración o justificación para establecer diferencias al respecto. Por ello, sólo a partir del memorándum indicado se consideró que el horario de la parte querellante había sido cambiado formalmente”. Aseguró, que “…los retardos en el horario de trabajo y las ausencias injustificadas reiteradas al sitio de trabajo sí constituyen una causal de destitución, porque son una infracción grave al deber de cumplir con el horario establecido (...) la sentencia apelada incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, cuando examinó la causal invocada por la administración municipal para destituir a la querellante…”. Indicó, que la “…investigada, en su escrito de descargos expresó de modo categórico e indubitable, lo que el acto impugnado recogió, que ‘…ella no respeta a Luisana Berbín y por ello no la puede obedeser (sic)’. Este acto impugnado también expresa que la comunicación de la Coordinadora Administrativa del Asilo, refleja que la investigada le faltó el respeto y le alzó la voz dentro de las instalaciones de la fundación (...) la recurrida expresa que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, puesto que el día alegado de ocurrencia de la causal, la querellante se encontraba de reposo médico (...) cabe destacar que en modo alguno eso le impidió a la querellante asistir a la fundación (...) y rebelarse a su superior inmediato, y así lo reconoció en su escrito de descargos, cuando manifestó que no la podía obedecer. El hecho de la desobediencia no quedó desvirtuado, pero la recurrida se basa en el reposo médico para considerar que la causal no se pudo configurar”. Enfatizó, que “…con sus declaraciones, la propia querellante asumió la conducta o hechos investigados, que luego fueron adecuados en una causal determinada de destitución, por parte de la Administración Municipal (...) Lejos de analizar de modo restringido el tema disciplinario, la recurrida por el contrario lo considera de un modo superficial al establecer lo del reposo médico, casi como si fuera una defensa de la parte querellante, posición que le está vedada como Juzgador (...) de los recaudos que reposaban en el expediente, de la propia declaración de la funcionaria investigada en su defensa y de su nula actividad probatoria, se desprendía que efectivamente existía el reconocimiento de haber actuado en desobediencia a las instrucciones de su supervisor inmediato…”. Finalmente, resaltó que “…el fallo apelado incurre en el vicio de inmotivación por silencio de prueba (...) ahora en relación con la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) utilizando la misma argumentación (...) para desechar la causal relativa al numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la recurrida luego de explicar el contenido de esta causal, a la luz de la jurisprudencia patria (...) vincula la configuración de la causal con el ejercicio del cargo, cuando ello no necesariamente es así, a la luz de la misma jurisprudencia citada en la sentencia (...) las conductas que configuran la falta de probidad no ameritan (...) estar desempeñando activamente el cargo (...) puesto que cualquiera de las conductas que la configuran por su naturaleza, pueden ser realizadas fuera del sitio de trabajo, del horario establecido y (...) aunque aparezca inasistente en el control de asistencia (por efecto del reposo médico), pero se apersonó en la sede del Asilo, y desarrolló la conducta reprochada (...) Así lo reconoció en su escrito de descargos, por lo que no era necesario otro debate probatorio al respecto”. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual conforme a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, emitir un pronunciamiento en torno al recurso de apelación interpuesto por el abogado Pedro Fernando Guillén Peña, actuando como Síndico Procurador encargado del Municipio recurrido, contra el fallo dictado en fecha 29 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por presuntamente incurrir en los vicios de incongruencia positiva e inmotivación por silencio de pruebas, los cuales se pasan a resolver en los términos siguientes: .-De la incongruencia positiva. Emprende esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el examen del vicio de incongruencia positiva denunciado, observando que la parte apelante lo fundamentó señalando que “…el Juzgador parte de la inexistente premisa de un ‘…segundo vicio alegado referente al falso supuesto…’ que jamás fue puesto de manifiesto por la parte querellante, ni fue objeto de ningún contradictorio por la parte querellada”; por lo cual resulta imperioso indicar que conforme al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “…decisión expresa, positiva y precisa”; la omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas dirigidas al sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. En este orden de ideas, la Jurisprudencia patria ha señalado de manera pacífica y reiterada que el vicio de incongruencia positiva se produce cuando el Juez en su fallo no se limita a resolver solo lo pretendido por las partes (ver sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: General Motors Venezolana), acogido por esta Corte mediante sentencia Nº 2008-769 de fecha 8 de mayo de 2008, (caso: Eugenia Gómez de Sánchez). Siendo así las cosas, pasa esta Corte a establecer si efectivamente la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia positiva al resolver algún punto no denunciado por la parte recurrente en detrimento del derecho a la defensa de la recurrida y al efecto, se observa contrariamente a lo argumentado por la parte apelante, de la simple lectura efectuada al fallo objeto de revisión, que riela inserto a los folios 50 al 64 de la pieza principal del expediente de la presente causa, que el Juez observó que mediante el escrito libelar la querellante alegó, que “…en cuanto al ordinal 4 siempre [cumplió] con [su] trabajo en cuanto al 6 nunca [ha] tenido conducta inmoral en el trabajo. [Su] horario de trabajo es de 6 horas”; siendo, que de tal afirmación se colige la denuncia del falso supuesto contra dicho acto sancionador atacado. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional observó que mediante la sentencia apelada y con fundamento en el acto impugnado, se estableció que el día 9 de noviembre de 2011, -oportunidad en la cual la querellante presuntamente incurrió en los hechos investigados-, dicha funcionaria se encontraba de reposo médico, según se evidenciaba del “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” que riela en copia certificada, inserto al folio 44 del expediente administrativo; por lo que, no podía ser autora de los hechos endilgados, relacionados con la presunta desobediencia a las instrucciones de su superior inmediato; motivo por el cual este aspecto, no existen dudas para esta Corte de que para establecer jurídicamente la idoneidad del acto impugnado se requería verificar su conformidad a derecho, si efectivamente ocurrieron los hechos por los cuales se impuso la sanción cuya nulidad se pretende, así como el estudio las denuncias esgrimidas contra el mismo y verificada como fue la existencia de una contradicción entre la delación deducida con las pruebas existentes en actas procesales; esto es, que el día de los hechos denunciados, la funcionaria destituida tenía una incapacidad temporal para asistir a su sitio de trabajo por encontrarse de reposo médico, según se desprende del correspondiente certificado expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 7 de noviembre de 2011, que riela inserto al folio 44 del expediente administrativo consignado en copias certificadas por el ente querellado, sin que la parte hoy apelante demostrara lo contrario, o consignara en el expediente de la presente causa, evidencia alguna dirigida a desvirtuar tal hecho. Partiendo de ello, se establece que el fallo bajo estudio no incurrió en el delatado vicio de incongruencia positiva; pues, el Juez de Instancia se encontraba constreñido al examen correspondiente por condición obligante, de la impugnación del acto sancionatorio y las pruebas cursantes en autos, lo cual realizó con apego a la información contenida en las actas que integran el expediente, las normas aplicables y la ley, por lo que con relación al aspecto bajo estudio, el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo rechaza el vicio de incongruencia positiva denunciado. Así se decide. -Del Vicio de inmotivación por silencio de pruebas: Al respecto, vale la pena destacar que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia señaló respecto al vicio de inmotivación por silencio de pruebas, en la sentencia Nº 764 del 23 de mayo 2007, caso: Francisco Pablo Salas Higle, que el mismo se configura cuando “…1º) Si la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba (...) la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte controlar la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley (...) tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49 de la Constitución (...) la motivación del fallo debe ser expresa, clara, comprensible, legítima; es decir, basada en pruebas válidamente incorporadas al proceso, debe ser lógica y coherente, por ende, concordante en todos sus razonamientos”. Del fallo parcialmente transcrito se desprende que resulta la motivación del fallo debe ser expresa, clara, comprensible, legítima, basada en la información que se desprende de los autos, así como en las pruebas válidamente incorporadas al proceso y debe permitir constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Sin embargo, es preciso indicar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas denunciado, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún elemento probatorio, cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que el mismo, sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio, de tal manera, que de no haber sido así, otra sería la dispositiva del fallo, (ver sentencias N° 1507, de fecha 7 de junio 2006 y Nº 697 de fecha 21 de mayo de 2009, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los casos: Edmundo José Peña Soledad, y Carmen Mireya Tellechea De Lunar, respectivamente). Conforme a ello, correspondería al denunciante precisar cuál o cuáles de los elementos probatorios cursantes en el expediente, a su decir, no fueron analizados, de tal manera que esta Alzada, pudiera emprender el análisis dirigido a verificar si efectivamente eran de tal entidad, que pudieran afectar la decisión bajo estudio. Determinado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a resolver el vicio delatado, observando que en la presente causa, la parte apelante alegó, inmotivación por silencio de pruebas y a tales fines reiteró los argumentos en los cuales se fundamentó el acto administrativo objeto de la presente demanda, circunscribiendo la denuncia bajo estudio a tres delaciones particulares a saber: i) señaló, que el sentenciador no evaluó las pruebas conformadas por el memorándum de fecha 31 de octubre de 2011, así como los registros de las asistencias del personal de la Fundación donde prestaba servicios la querellante; ii) que se desprendía de las propias declaraciones de la querellante, la desobediencia de las órdenes e instrucciones de su supervisor y iii) con respecto a la falta de probidad por la cual fue sancionada, manifestó que la querellante “…se apersonó en a (sic) sede del Asilo, y desarrolló la conducta reprochada. Así lo reconoció en su escrito de descargos, por lo que no era necesario otro debate probatorio al respecto…”. Ello así, la primera de las denuncias descritas se fundamentó en que a decir de la representación judicial de la Administración querellada, se omitió el estudio de los registros de las asistencias cuyas copias rielan insertas al cuaderno separado del expediente correspondiente a los antecedentes administrativos, de los cuales, a decir de la parte apelante, se evidenciaba que la querellante incumplió reiteradamente con los deberes inherentes a su cargo, al no desempeñar las labores asignadas en el horario correspondiente, toda vez que todo el personal se retiraba a las 4 de la tarde, en cumplimiento de su horario, mientras que la querellante se retiraba a las 2 o 3 de la tarde; denunciando igualmente que tampoco fue analizado el memorándum de fecha 31 de octubre de 2011, del cual a su decir se desprendía, la fecha a partir de la cual se había cambiado el horario de trabajo a la querellante hasta las 3 de la tarde. En ese aspecto, de la simple lectura efectuada al acto administrativo destitutorio, a los fines de configurar la falta de “…incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo” prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que el mismo estableció que“De tales controles de asistencia se refleja que la funcionaria investigada ingresaba a sus funciones a las 08:00 a.m. que es la hora de entrada, pero se desprende del control relativo a la semana del 04 (sic) de abril al 08 de abril de 2011, hasta el control relativo a la semana del 17 de octubre al 21 de octubre de 2011 (...) que la misma se retiraba a las 03:00 siempre, incumpliendo reiteradamente en todas las fechas contenidas en esos controles, con el horario de trabajo sin que mediara ninguna justificación (...) todos esos días se retiró de sus funciones una hora antes de la hora de salida que es las 04:00 p.m. de todas las dependencias municipales. Cabe resaltar que es a partir del memorándum del 31 de octubre de 2011 (...) que se le fijó un horario de salida a las 3:00 p.m”. (Destacado de esta Corte). De la cita parcial que antecede, estima esta Instancia Jurisdiccional que el núcleo sustantivo de las argumentaciones efectuadas por la Administración, mediante el acto recurrido, se fundamentó en el incumplimiento reiterado del horario de trabajo por parte de la querellante, por cuanto a su decir, la jornada laboral era desde las 8 de la mañana, hasta las 4 de la tarde y que a pesar de ello, se retiraba una o dos horas antes de que culminara dicha jornada, precisando que fue mediante el memorando de fecha 31 de octubre de 2011, que se fijó ex nunc un nuevo horario hasta las 3:00 p.m. Ello así, del estudio efectuado por éste Órgano Jurisdiccional, a los aludidos elementos probatorios presuntamente silenciados, (que rielan insertos a los folios 3 y 4 al 34 de la pieza separada del expediente que contiene los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, respectivamente), se evidenció que si bien la ciudadana Adriana Soley Calles Fermín en un tiempo (enero y los primeros días del mes de febrero del año 2011), laboró desde las 8 de la mañana hasta las 2 de la tarde, por lo que abandonaba sus labores a las 2:00 p.m., sin que riele en autos, advertencia correctiva alguna por parte del Órgano administrativo sobre el abandono de su trabajo; sin embargo, se constató del expediente administrativo disciplinario, que a partir del día 10 de febrero de 2011, en adelante, laboró hasta las 3 de la tarde, lo cual denota una modificación espontánea en el horario de salida, (folio 9 y siguientes, del cuaderno separado del expediente que contiene los registros de las asistencias). Asimismo, se colige del aludido memorando de fecha 31 de octubre de 2011 (folio 3), emitido por la Administración a la querellante para “…recordarle que su horario de trabajo es de 8.00 a 3:00 p.m...”, única prueba directa cursante en autos que se refiere a comunicaciones entregadas a la querellante con relación a su horario de salida, el cual se advierte, es un recordatorio sobre el horario de trabajo hasta las 3:00 p.m.; en consecuencia, no puede esta Instancia Jurisdiccional acoger la pretensión de la parte recurrida con respecto al hecho de que por cuanto todos salían a las 4:00 p.m., la querellante abandonaba sus labores al salir a las 3:00 p.m., hecho éste que fue desvirtuado precisamente por las pruebas invocadas por dicha parte apelante como silenciadas. De igual modo se observa, que mediante el fallo bajo estudio, el Juez determinó lo siguiente: “…sostiene la Administración, que es a partir del memorándum de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2011, que se le fijó a la funcionaria un horario de ocho de la mañana (08:00 a.m.) a tres de la tarde (3.00 p.m.) (...) evaluando los controles de asistencia de la funcionaria (...) nos encontramos que efectivamente la misma cumplía un horario de ocho de la mañana (08:00 a.m.) a tres de la tarde (03:00 p.m.), más (sic) no se desprende de las Actas que corren insertas en el expediente administrativo que su horario de trabajo era hasta las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) como lo alega la Administración, por el contrario el memorándum de fecha treinta y uno (31) de Octubre de 2011, le recuerda que su horario de trabajo es de ocho de la mañana (08:00 a.m.) a tres de la tarde (03:00 p.m.); razón por la cual considera este Juzgador que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al hacer una errónea apreciación de los hechos…”. (Destacado de esta Corte). De la transcripción parcial del fallo apelado se desprende precisamente el resultado del análisis efectuado por el Juez a los elementos probatorios denunciados como silenciados y cabe destacar, que los hechos descritos en dicha parte del fallo, fueron corroborados por esta Corte por cuanto así se desprenden del análisis efectuado a los aludidos elementos probatorios; motivo por el cual, debe ser desestimada la denuncia bajo estudio, toda vez de la información y demás elementos contenida en las actas que integran el expediente de la presente causa se desprende que las pruebas denunciadas por la parte apelante como presuntamente silenciadas, si fueron analizadas por el Juez de instancia, aunque la conclusión a la que arribó el sentenciador fue distinta a la pretendida por la Administración hoy apelante, en consecuencia, en este aspecto, no se configuró el vicio delatado. Así se decide. La segunda denuncia de inmotivación por silencio de pruebas se refiere a la presunta omisión de análisis de las pruebas que contienen las propias declaraciones la querellante, al reconocer que actuaba en desobediencia a las instrucciones de su supervisor inmediato, observándose que el acto administrativo fundamentó la causal de destitución contenida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en tal hecho, que a su juicio, daba lugar a la destitución, expresando al respecto que “…la Coordinadora Administrativa de la Fundación expresó en su comunicación del 9 de noviembre de 2011 que la funcionaria investigada desobedecía a su superior inmediato que es ella. Por su lado, la funcionaria investigada en sus descargos expresó categóricamente que ‘…alguien como la señora LUISANA BERBIN no respeta y yo no la puedo obdeser (sic)’ por ello y en vista de la poca actividad probatoria de dicha funcionaria, se desprende una conducta (...) en el sentido contemplado en la causal que pretende aplicar”. De lo anterior se subraya, que el Órgano accionado consideró que la querellante había confesado en sus descargos que no obedecía a su superior jerárquico, a lo cual sumó la declaración efectuada por la Supervisora Licenciada Luisana Berbin, Administradora de la Fundación Asilo San Martín de Porres, al Presidente de dicha Fundación, mediante el oficio Nº FASMP/2011-105 de fecha 9 de noviembre de 2011, que riela inserto al folio 2 del expediente disciplinario, en el cual denunció lo siguiente: “Ante todo reciba nuestro mas (sic) cordial saludo, la presente es para informarle que la ciudadana Adriana Calles (...) quien desempeñaba cargo de Paramédico en calidad de comisión de servicio, el día de hoy (...) incurrió en la falta de respeto a mi persona siendo el superior inmediato alzando la voz en las instalaciones en presencia del personal que labora en la institución; debido a la llamada de atención por sus retardos en la asistencia de sus labores, el incumplimiento de sus funciones además de las ausencias no justificadas y conflictividad con sus compañeros de trabajo, en mi carácter de coordinadora administrativa le solicito que dicha situación sea solventada lo mas (sic) pronto posible sobre la actitud expuesta de la funcionaria”. En relación con lo antedicho, se observa que efectivamente, la ciudadana Adriana Soley Calles Fermín, refirió en su escrito de descargo de fecha 8 de diciembre de 2011, folios 42 y 43 del expediente disciplinario, que “Alguien como la sra. LUISANA BERBIN no respeta yo no le puedo obedeser (sic) primero porque ella y Magdali sacan comida en cantidades osea (sic) no una o dos cosas sacan paquetes de las donaciones que consiguen para los abuelos no dándole a los abuelos que necesitan y hay empleados que roban a los abuelos y aveces (sic) no le dan al empleado como a veces sí les dan comida y es dicho por el mismo director que allí se pierden muchas cosas además de comida como y no es capaz el director de dar orden de revisarle los bolsos y hasta los carros a los jefes por la comida que se llevan me colocó para revisar los bolsos por ese mismo motivo y no es nada más comida ahí se pierde, ropa, zapato, además, por eso, porque sé todo eso debe ser, que me acosa se encima conmigo y después se la da de una señora correcta yo por ejemplo no apoyo esa simberguensura (sic) ni estoy de acuerdo con la presión que tiene conmigo…”. Del escrito de descargo trascrito parcialmente, se colige que efectivamente la querellante aceptó que ella no podía obedecer a su supervisora inmediata porque esta no respetaba y adicionalmente denunció que esa funcionaria presuntamente avalaba y participaba en hechos ilícitos, relacionados con la sustracción, pérdida o extravío de bienes de la Fundación Asilo San Martín de Porres; lo cual, de ser cierto, a juicio de esta Corte, ameritaría la consignación de la denuncia correspondiente debidamente sustentada, ante los órganos competentes a los fines del procedimiento y las medidas correctivas de control dirigidas a sancionar los posibles hechos punibles a que hubiere lugar, y minimizar si fuere el caso, los posibles daños al patrimonio público; pues, los bienes donados y aceptados por la Fundación constituyen expresión del patrimonio público. Ello así, esta Corte debe referir que la prueba que fundamenta dicho acto administrativo, se sustentó en la comunicación de fecha 9 de noviembre de 2011, remitido por la ciudadana Licenciada Luisana Berbin, Administradora de la Fundación Asilo San Martín de Porres, al Presidente de dicha Fundación, en el cual denunció, que la querellante “…incurrió en la falta de respeto a mi persona siendo el superior inmediato alzando la voz en las instalaciones en presencia del personal que labora en la institución; debido a la llamada de atención por sus retardos en la asistencia de sus labores…”. Así las cosas, no refiere la Supervisora de la Fundación Asilo San Martín de Porres, en el oficio de fecha 9 de noviembre de 2011, (ver folio 2 del expediente administrativo), que la querellante no obedeciera las instrucciones impartidas; sino que, no le respeta; aspecto éste, que por otra parte no confiesa la parte recurrente en su escrito de descargo. Ahora bien, en relación con la confesión extrajudicial de la querellante presuntamente realizada durante el procedimiento administrativo sancionatorio señalada por la parte recurrida, esta Corte considera pertinente citar el artículo 1.404 del Código Civil, el cual establece, que “La confesión judicial o extrajudicial no puede dividirse en perjuicio del confesante. Este no puede revocarla si no prueba que ella ha sido resultado de un error de hecho. No puede revocarse so pretexto de un error de derecho”. (Resaltado agregado). De la cita realizada, esta Corte entra en la convicción de que la confesión engloba todos los hechos alegados; sin que, estos puedan dividirse en detrimento de quien confiesa; ocurriendo, que afirmó la investigada que ella no iba a obedecer porque no la respetaban. Por otra parte, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aplicando supletoriamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera que la admisión de hechos en la contestación de los cargos, implica el relevo de pruebas de conformidad con el artículo 1.402 del Código Civil; por lo menos, generalmente; pero, si no puede constatarse de la globalidad de lo que se afirma en el escrito de contestación de cargos el animus confitendi; es decir, el propósito de confesar, no puede ser calificada como una confesión extrajudicial. En ese sentido, este Tribunal Colegiado estima oportuno citar la decisión Nº 794 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de agosto de 2004, (caso: Giovanni Gancoff y Otro), en el cual, estableció en referencia a la confesión judicial, que “…cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con ‘animus confitendi’. La ausencia del ‘animus confitendi’ en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa”. (Destacado de esta Corte). De la transcripción parcial que antecede, se coligen los principios que esta Instancia Jurisdiccional considera aplicables al presente caso, por cuanto, la confesión a través de escritos procedimentales debe encontrarse conformada por el animus confitendi; esto es, el propósito de confesar, en consecuencia, no se estima conforme a derecho, que la querellante confesara mientras se dedicaba a defenderse en el procedimiento sancionatorio que se le instruía. Dentro de este mismo contexto, debe advertir esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que aún confesando la querellante “que ella no puede obedecer” ocurre que, para que la sedicente confesión alcance a sustanciar la causal de destitución adoptada, debe probarse que efectivamente la parte querellante, por lo menos en una oportunidad determinada, no obedeció las instrucciones a las cuales se encuentra en sujeción; sin embargo, no proporcionó la parte querellada en el texto del acto sancionatorio, el hecho que permite verificar que la recurrente incurrió en la violación del numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentando el principio de la carga de la prueba que asume la Administración Pública en el procedimiento sancionatorio, relativo a que es a ella a quien le toca demostrar la ocurrencia de la falta, y debe destacarse que del estudio efectuado a las actas correspondientes al expediente administrativo, no evidenció esta Corte de lo afirmado por la recurrente en el escrito de descargo ese animus indispensable para determinar que la funcionaria confesara que no respetaba a su supervisora; por lo que se desecha la denuncia en análisis. Así se decide. Se observó igualmente que la parte apelante denunció, que aun cuando la querellante no se encontraba oficialmente en la sede de la Fundación Asilo San Martín de Porres, bien pudo efectuar los hechos investigados aunque aparezca inasistente en el control de asistencia, por lo cual, a su decir, sí incurrió en la falta de probidad establecida como causal de destitución del funcionario público, que se encuentra instituida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinada en el acto administrativo sancionatorio, sin embargo, más allá de las argumentaciones contenidas en el escrito de fundamentación a la apelación que riela inserto desde el folio 82 al 92 de la pieza principal del expediente, dicha parte no precisó prueba alguna de la cual se evidenciara la ocurrencia de dicha falta, ni menos aún que la misma fuera presuntamente silenciada por el fallo bajo estudio, motivo por el cual, debe desestimarse igualmente el argumento bajo estudio. Así se decide. Asimismo debe destacarse que la participación o denuncia que hace la administradora de la Fundación Asilo San Martín de Porres, en fecha 9 de noviembre de 2011, Nº FASMP/2011-105, folio 2 del expediente administrativo, resulta insuficiente a los fines de soportar probatoriamente la causal de destitución por falta de probidad; por cuanto, consiste tal probanza solo en un informe unilateral remitido por la ciudadana administradora a la Presidencia de la Fundación, a través de la cual dicha funcionaria informó sobre hechos presuntamente ocurridos a los fines del ejercicio de la potestad disciplinaria; pero, era necesario que tal comunicación contara con fundamento probatorio en los autos que le apoyase para evidenciar los hechos allí descritos y poder considerarse como demostrada la falta de probidad. Ocurriendo al respecto, que la carga probatoria de la Administración en el procedimiento sancionatorio se encuentra orientada primordialmente a comprobar la responsabilidad del investigado; ya que, es a la Administración, a quien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga tal potestad sancionatoria. En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo coincide con el fallo bajo estudio al determinar que no se encontraba configurada la falta de probidad denunciada por la parte apelante y en consecuencia, declara SIN LUGAR la apelación ejercida y CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide. -V- DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ADRIANA SOLEY CALLES FERMÍN, asistida por el abogado Rogelio Fermín, contra el MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO CARABOBO. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS ÁNGEL PINO EXP. N° AP42-R-2015-000372 EAGC/10 En fecha __________________ ( ) de _____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017- ____________. El Secretario Accidental.