TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000380
En fecha 30 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00219-15 de fecha 9 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano HELKIN ANTONIO PAIVA BENAVIDES, titular de la cédula de identidad Nº V-4.583.301, debidamente asistido por el abogado Wilmer Partidas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.279, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 9 de marzo de 2015, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de junio de 2009, por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2009, que declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 7 de abril de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
El 5 de mayo de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la fundamentación a la apelación interpuesta, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que la corte dictara la decisión correspondiente. Asimismo, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación la cual certificó que “desde el día ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 8, 9, 13, 14, 15, 27, 28, 29 y 30 de abril y al día 4 de mayo de 2015. Caracas, 5 de mayo de 2015”.
En fechas 11, 12, y 26 de mayo, 2 y 16 de junio y 27 de octubre de 2015, la representación judicial de la parte recurrente consignó diligencias mediante las cuales solicitó se declare el desistimiento de la apelación.
En fecha 28 de marzo de 2017, se dejó constancia que por cuanto en fecha 10 de mayo de 2016 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia esta Corte, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
En el recurso interpuesto en fecha 6 de julio de 2006, el ciudadano Helkin Antonio Paiva Benavides, asistido por el abogado Wilmer Partidas, antes identificado, alegó que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) incurrió en abuso de poder al imponerle de manera injusta e ilegal tres amonestaciones escritas en el lapso de seis meses, para así poder solicitar su destitución ante la Oficina de Recursos Humanos de ese organismo, violando en consecuencia, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Del mismo modo esgrimió que, ninguna de las amonestaciones de las cuales fue objeto se sustanció, valoró y apreció de acuerdo a los elementos probatorios que pudiesen haberla motivado, por cuanto los hechos que presuntamente ocurrieron y que pudieron configurar la causal de amonestación no fueron señalados de manera objetiva por la Administración Pública.
Asimismo, indicó que tales amonestaciones violan la presunción de inocencia y el debido proceso consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imputársele de manera anticipada un conjunto de hechos sin el mínimo sentido de equilibrio e imparcialidad; y que adolecen del vicio de falso supuesto por estar fundamentadas en hechos inexistentes e irreales, al señalarlo como agresor verbal y físico del Jefe (E) de la División Corporativa de la Gerencia Legal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
Arguyó, que en el procedimiento disciplinario de destitución incoado en su contra, se le lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso al formularle cargos extemporáneamente e imposibilitar las declaraciones de los testigos por él promovidos, en virtud de la ausencia de un auto previo que fijara la oportunidad para ser evacuados, además que los pocos testigos que rindieron declaración no fueron valorados ni apreciados.
Señaló, que el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), violó el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al considerar procedente dicha sanción obviando el cargo que desempeñaba como Secretario de Reclamo del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Vivienda, generando con ese proceder una ruptura arbitraria del vínculo laboral a pesar de la investidura y del fuero sindical del cual goza.
Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fuera declarado con lugar y en consecuencia, se anulara la resolución Nº 007/001 que acordó su destitución del cargo que ostentaba como Abogado I adscrito a la Gerencia Legal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto, en los términos siguientes:
“Solicita el actor se decrete la nulidad del acto contenido en la Resolución No.-007/001, de fecha 25 de abril de 2006, dictada por el Presidente de la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), mediante el cual fue destituido del cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia Legal de la División Corporativa, por haberle lesionado ese organismo en el curso del procedimiento disciplinario de destitución incoado en su contra, los derechos a la defensa, al debido proceso y a la libertad sindical, consagrados en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al formularle cargos extemporáneamente, imposibilitar las declaraciones de los testigos por él promovidos en virtud de la ausencia de un auto previo que fijase la oportunidad para evacuarlos, no valorar los pocos testigos que rindieron declaración y desconocer el fuero sindical que lo amparaba dado su estatus de Directivo del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Vivienda.
Ahora bien, dichas violaciones, conforme a la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No.01198 de fecha 3 de julio de 2007), se producen cuando en el marco de un procedimiento administrativo ‘se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por el acto que adoptare la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa.’ Para esa Sala el derecho a la defensa se concreta a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.
Por su parte, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso especifico del derecho al debido proceso, en sentencia del 15 de marzo de 2000, caso: AGROPECUARIA LOS TRES REBELDES C.A, dispuso que de su existencia ‘(…) se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.’
Bajo las hipótesis expuestas, como mecanismo de protección de los precitados derechos y garantías constitucionales, tiene la Administración el deber verificar que el funcionario investigado estuviese incurso en alguna de las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como requisito necesario para poder ordenar la apertura del procedimiento destinado a comprobar su procedencia o no, según lo dispuesto en el artículo 89 eiusdem, y además constatar, en el supuesto a que hace alusión el ordinal 1º de la citada disposición, que las tres amonestaciones escritas estuviesen firmes, condición que adquieren, conforme al criterio sustentado por la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 1993, caso: Nelly Alejos vs. Contraloría General de la república, sólo ‘(…) cuando han sido agotados, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, los recursos para impugnarlos, o se ha dejado transcurrir el lapso para su ejercicio. (…).’
En el caso sub examine se desprende de los autos que el Director de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), a solicitud de la Consultoría Jurídica de ese organismo, dio inicio a un procedimiento administrativo, por considerar que el actor había ‘(…) recibido tres Amonestaciones Escritas en el transcurso de seis (6) meses; tal como se desprende de todos los recaudos remitidos a este Gerencia donde fue Amonestado el referido ciudadano en fechas 18-10-05 (sic), 17-11-05 (sic) y 22-11-05 (sic).(…)’, situación que a su entender pudiese ‘(…) configurar la existencia de presunto causal de Destitución previsto en el artículo 86 ordinal 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y (…)’, conforme a los elementos de prueba anexos al expediente administrativo. (Ver folios 101 y 102 del expediente administrativo); y que por su parte el actor, en su escrito de descargos con relación a la tercera amonestación escrita cuya notificación se practicó el día 09 de febrero de 2006, indicó que ésta no se encontraba firme, en virtud de haber ejercido ‘(…) con argumentos de derecho y hechos Recurso Jerárquico por ante La Junta Liquidadora del INAVI (sic) contra esa Amonestación Escrita y que actualmente [estaba] esperando respuesta de esa autoridad administrativa sobre todo lo expuesto y en especial sobre el Petitorio de ese Recurso Jerárquico.(…)’. (Ver folios 92 y 93 del expediente administrativo).
Este último alegato se ve corroborado del contenido del citado acto de amonestación de fecha 6 de febrero de 2006, si observamos que fue notificado al actor el día nueve de febrero de 2006, razón por la cual, resulta evidente que para la fecha de expedición del auto de apertura del procedimiento de destitución, 22 de febrero de 2006 (folios 99 y 100 del expediente administrativo), no había adquirido firmeza, pues apenas estaba discurriendo el noveno día del lapso de quince (15) días hábiles para interponer el recurso de reconsideración ante el mismo funcionario que le impuso al actor dicha amonestación, estableciendo su responsabilidad disciplinaria en relación con los hechos acaecidos el 11 de noviembre de 2005, a las 4:20 p.m. (sic) (folio 60 del expediente disciplinario), y que configuraba, por ser la tercera sanción que le fue impuesta en el lapso de seis meses, la causal de destitución de la cual fue objeto, de ahí que, al no estar satisfecho ese requisito de firmeza en los tres actos de amonestación previos, o por lo menos, en el tercero de ellos, infringió con dicho proceder la Administración, lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función pública, situación que vicia el acto de destitución impugnado de nulidad.
Asimismo se observa la presencia de otros vicios en la sustanciación del citado procedimiento que afectaron el derecho a la defensa y al debido proceso del actor, consagrados en el artículo 49 del texto constitucional; pues a pesar de haber éste promovido mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2005, las pruebas que constan en actas (Folios 80 y 81 del expediente disciplinario), entre estas las testimoniales de los ciudadanos Roger Gutiérrez, Egle Gutiérrez, Jenny Fajardo, Milagros Corona, María Verde, Miguel Mundarain, Héctor Vásquez, Leyda Liendo, Maigualida Luna y Irauni Barrueta, la Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) no se pronunció sobre su admisión, ni estableció la oportunidad para evacuar esas testimoniales, situación que le impidió a su promovente presentar a los testigos promovidos oportunamente, o por lo menos en su totalidad, como era su aspiración, con lo cual, evidentemente le fueron conculcados los citados derechos constitucionales, lo cual, aunado al resto de las infracciones observadas, vicia igualmente de nulidad el acto de destitución objeto del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberle sido conculcados al actor los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por parte del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), como en efecto se establecerá en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.
Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, producto de la actividad ilegal desplegada por la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que faculta a este juzgador para ‘anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración’, se ordena su reincorporación al cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia Legal de la División Corporativa y el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, debiendo tomarse en cuenta dicho período a los fines del computo de la antigüedad del actor al servicio de la Administración Pública.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso-administrativo de anulación (querella), interpuesto por el ciudadano HELKIN PAIVA, asistido por el abogado WILMER PARTIDAS, contra la Resolución No.-007/001, de fecha 25 de abril de 2006, dictada por el Ingeniero Danilo Antonio Alambarrio Vargas, con el carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), publicada en el diario Ultimas Noticias, en su edición correspondiente al día 30 de abril de 2006, el cual se anula.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación del actor al cargo de Abogado I, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, se ordena determinar el monto de las sumas condenadas a pagar a la actora, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.”.

En su aclaratoria, se decidió:

“Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a decidir, y al efecto, observa:
En el fallo definitivo proferido en el presente juicio, se declaró parcialmente con lugar la pretensión del actor, a pesar de desprenderse de su motivación, que al recurrente le fue concedido todo lo solicitado en el libelo, constituyendo por ende el expresado pronunciamiento un error material que debe ser subsanado. Advertido este juzgador de esa situación, procede a corregir el citado error, haciendo la salvedad de que en la parte dispositiva de la sentencia en comento, en el punto PRIMERO, debe leerse:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso-administrativo de anulación (querella), interpuesto por el ciudadano HELKIN PAIVA, asistido por el abogado WILMER PARTIDAS, contra la Resolución No.-007/001, de fecha 25 de abril de 2006, dictada por el Ingeniero Danilo Antonio Alambarrio Vargas, con el carácter de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), publicada en el diario Ultimas Noticias, en su edición correspondiente al día 30 de abril de 2006, el cual se anula.”.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
Siendo la oportunidad procesal correspondiente para conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra el fallo dictado en fecha 18 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe observar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que “Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).
Del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Igualmente, esta Corte debe señalar que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación, lo cual no se constata del examen de las presentes actas procesales, esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollos las Américas.
En este sentido, debe observarse que mediante auto de fecha 7 de abril de 2015, esta Corte dio inicio al lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. Asimismo, se observa que en fecha 5 de mayo de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, la cual certificó que “desde el día ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 8, 9, 13, 14, 15, 27, 28, 29 y 30 de abril y al día 4 de mayo de 2015.”; evidenciándose del análisis efectuado a las actas que integran el expediente, que durante dicho lapso, así como en la oportunidad de interponer el recurso de apelación, la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual debe declararse DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
No obstante lo anterior, es necesario traer a colación lo previsto por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en su sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), en la cual señaló, que pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la Ley, por el supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal de Alzada deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta.
En virtud de dicho criterio jurisprudencial, este Órgano Sentenciador considera oportuno indicar, que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria, a la pretensión excepción o defensa de la República consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente. Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión definitiva proferida en fecha 18 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta de Ley, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia; esto es, sin que medie petición o instancia de parte y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. (Ver, sentencia Nº 1071 de fecha 10 de agosto de 2015, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Conforme al criterio jurisprudencial antes referido, advierte esta Corte que el Órgano recurrido es el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual es un Órgano auxiliar del Ministerio del Poder Popular para Ecosocialismo, Hábitat y Vivienda que forma parte del Poder Público Nacional y por ende, se le aplica la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el artículo artículos 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
En ese sentido, se tiene que el punto central del presente recurso lo constituye la nulidad de la Resolución Nº 007/001 de fecha 25 de abril de 2006, emitida por Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se destituyó al hoy recurrente del cargo de Abogado I y en virtud de ello solicitó, su reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir.
Al respecto, se evidencia que el Juzgado A quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto acordando a favor de la parte recurrente y contra los intereses de la República, lo siguiente: la reincorporación del ciudadano Helkin Antonio Paiva Benavides al cargo de abogado I, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos que dejado de percibir desde la fecha de su destitución, hasta la fecha del efectiva reincorporación, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a revisar el fallo consultado, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a las defensas de la representación judicial del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y a tal efecto se observa lo siguiente:
-De la reincorporación.
Manifestó el recurrente que el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda “…jamás verificó si en los procedimientos aplicados en las tres amonestaciones escritas impuestas, si estas fueron bien sustanciadas ni tampoco verificó, si [su] persona (…) quien fue víctima de las tres amonestaciones escritas realmente las merecías (sic) ya que dichas sanciones disciplinarias que se [le] impusieron, se hicieron para que operara el fin perseguido ‘la destitución’…”.
(Corchetes de esta Corte).
En razón de lo anterior, solicitó el recurrente que se decrete la nulidad del acto contenido en la Resolución Nº 007/001, de fecha 25 de abril de 2006, dictada por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante el cual fue destituido del cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia Legal de la División Corporativa, por haberle “lesionado ese organismo en el curso del procedimiento disciplinario de destitución incoado en su contra, los derechos a la defensa, al debido proceso y a la libertad sindical, consagrados en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al formularle cargos extemporáneamente, imposibilitar las declaraciones de los testigos por él promovidos en virtud de la ausencia de un auto previo que fijase la oportunidad para evacuarlos, no valorar los pocos testigos que rindieron declaración y desconocer el fuero sindical que lo amparaba dado su estatus de Directivo del Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Vivienda”.
Así las cosas, debe esta Corte en primer lugar destacar que el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho; en tal sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, mediante decisión N° 309 de fecha 10 de marzo de 2011, en los siguientes términos:
“Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cabe destacar que los derechos a la defensa y al debido proceso han sido considerados como garantías para el ciudadano encausado o el presunto infractor para hacer oír sus alegatos, así como el derecho de exigir al Estado el cumplimiento de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos imputados y las disposiciones legales aplicables a los mismos, presentar oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas pertinentes para su mejor defensa.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:
(…Omissis…)
Como puede apreciarse, la norma antes transcrita consagra el derecho al debido proceso el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse adecuadamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y, finalmente, a obtener una decisión motivada.
Asimismo, el debido proceso comporta el derecho para el interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos debidamente (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007)”. (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior se desprende, que la Administración debe cumplir con el procedimiento en la Ley, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado, tales como, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.
Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso se observa que el hoy recurrente fue destituido mediante Resolución Nº 007/001 de fecha 25 de abril de 2006, dictada por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), del cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia Legal de la División Corporativa, ya que presuntamente había recibido tres (3) amonestaciones escritas en el transcurso de seis (6) meses, específicamente los días 18 de octubre de 2005, 17 y 22 de noviembre de 2005, configurándose la existencia de la causal de destitución prevista en el artículo 86 ordinal 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo ello así, y a los fines de verificar la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciadas, se observa que riela al folio 48 del expediente administrativo en copia simple la amonestación escrita efectuada al ciudadano Helkin Antonio Paiva Benavides emitida por el ciudadano Gilberto castillo Jefe (E) de la División Corporativa de la Gerencia Legal Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), recibida por el hoy recurrente en fecha 9 de febrero de 2006.
Del mismo modo se observa, que riela a los folios 99 al 100 del expediente administrativo notificación efectuada al hoy recurrente de la apertura del procedimiento administrativo de fecha 22 de febrero de 2006 por el presunto hecho de haber recibido tres (3) amonestaciones escritas en el transcurso de seis (6) meses, situación que configura la existencia de presunta causal de destitución prevista en el numeral 1º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De lo anterior se desprende que, el hoy recurrente fue notificado de la última amonestación escrita por parte de la Administración en fecha 9 de febrero de 2006 y el procedimiento administrativo llevado en su contra fue notificado en fecha 22 de febrero de 2006, evidenciándose que dicha amonestación aún no se encontraba firme para el momento de la apertura del referido procedimiento administrativo, sólo habían transcurrido 9 días para ejercer el recurso de reconsideración previsto en la Ley Orgánica de procedimientos administrativos en el artículo 94, el cual establece que “el recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna…”.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el ciudadano Helkin Antonio Paiva Benavides fue objeto de la ultima amonestación escrita notificada en fecha 9 de febrero de 2006, acto disciplinario que no había quedado firme para que la Administración le sustanciara un procedimiento disciplinario en su contra, por cuanto el mismo había interpuesto recurso jerárquico en fecha 6 de marzo de 2006 (ver folios 61 al 64 del expediente administrativo), de las cuales no se observó que la administración haya dado respuesta a dicho recurso, por lo tanto coincide esta Corte con lo expuesto por el Juzgado A quo cuanto señalara que la Administración tiene “el deber de verificar que el funcionario investigado estuviese incurso en alguna de las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como requisito necesario para poder ordenar la apertura del procedimiento destinado a comprobar su procedencia o no, según lo dispuesto en el artículo 89 eiusdem, y además constatar, en el supuesto a que hace alusión el ordinal 1º de la citada disposición, que las tres amonestaciones escritas estuviesen firmes, condición que adquieren, conforme al criterio sustentado por la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 1993, caso: Nelly Alejos (…) cuando han sido agotados, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, los recursos para impugnarlos, o se ha dejado transcurrir el lapso para su ejercicio”. Así se decide.
Por otra parte, se observa que el hoy recurrente en su escrito de promoción de pruebas (ver folios 80 al 81 del expediente administrativo) promovió testimoniales de las cuales no fue fijada por la Administración la fecha para su evacuación, razón por la cual manifestó que “ esa imprecisión e irresponsabilidad de no fijar[le] la oportunidad procesal por medio de un auto escrito, [le] causó dos cosas: 1ro la imposibilidad de presentar todos [sus] alegatos y demostrar y dilucidar mejor cómo ocurrieron los hechos, lo que generó la vulneración de [sus] derechos a la defensa”. (Corchetes de esta corte).
Ello así, de la revisión efectuada a las actas que conformar el expediente judicial no se observó el acto de fijación para la evacuación de las testimoniales presentadas por el recurrente, violentado así lo previsto en el numeral 1 del artículo 49 expresa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al no permitírsele al recurrente la evacuación de las testimoniales presentadas para su defensa, la Administración incurre en violación del derecho a la defensa del hoy recurrente.
Del mismo modo, se observa que el ciudadano Helkin Antonio Paiva Benavides fue electo para el periodo 2006-2209 al cargo de Contratación y Conflicto dentro del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de la Vivienda (SUNEP-INAVI), (ver folio 153 del expediente judicial), es evidente que dicho ciudadano gozaba de inamovilidad laboral, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 95 el cual reza que “…Los promotores o promotoras y los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones”; en este sentido al configurarse la destitución del pre nombrado ciudadano por parte de la administración se evidencia que no se respetó la inamovilidad laboral de que gozaba dicho ciudadano.
De acuerdo a lo anterior, este Órgano Colegiado en pro de garantizar la tutela judicial efectiva de los justiciables comparte la decisión del Tribunal A quo “…a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, producto de la actividad ilegal desplegada por la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que faculta a este juzgador para ‘anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración’, se ordena su reincorporación al cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia Legal de la División Corporativa y el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, debiendo tomarse en cuenta dicho período a los fines del computo de la antigüedad del actor al servicio de la Administración Pública”. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional conociendo en consulta obligatoria de Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de mayo de 2009, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HELKIN ANTONIO PAIVA BENAVIDES, debidamente asistido por el abogado Wilmer Partidas, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 18 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS Á. PINO J.

EXP. AP42-R-2015-00380
FVB/33

En fecha ____________ (______) de ____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017-___________.
El Secretario Acc.