TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000410
En fecha 4 de julio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 16-0583 de fecha 26 de febrero de 2016, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ GREGORIO PÉREZ MARÍN titular de la cédula de identidad Nº 6.553.648, debidamente asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Pares, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 18.205, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 015-14 de fecha 3 de febrero 2014, dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 4 de julio de 2016, mediante el cual el Juzgador Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2015, por la abogada María Auxiliadora Escalona Guaithero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.902, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el dispositivo del fallo publicado por el mencionado Juzgado el 26 de febrero del mismo año, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 6 de julio de 2016, se dio cuenta a esta Corte; y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a al Juez Freddy Vásquez Bucarito, se concedió el lapso de un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 19 de julio de 2016, se recibió del abogado de la parte querellada escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 3 de agosto de 2016, se abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 11 de agosto de 2016, inclusive venció el lapso de 5 días para la contestación a la fundamentación.
En fecha 20 de septiembre de 2016, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 21 de abril de 2014, el ciudadano José Gregorio Pérez Marín debidamente asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Pares, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Instituto de Policía del estado Miranda, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que acudían para “…DEMANDAR (…) a la POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, en la persona del ciudadano Eliseo Guzmán, por NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTÍCULARES, contra le Resolución Nro. 015-14- de fecha 03 de febrero de 2014 de manera personal, al igual que las actas y testigos del expediente administrativo, mediante la cual se ordeno [su] DESTITUCIÓN en el cargo Oficial Agregado por considerar que el acto se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA CONSTITUCIONAL Y LEGAL…” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…en fecha 21 de noviembre de 2012, encontrándose de reposo, se trasladó a la defensoría del pueblo en caracas, junto a un grupo de funcionarios adscritos a esa institución policial los cuales consignaron presuntamente ante la ciudadana GABRIELA RAMÍREZ, Defensora del Pueblo un escrito con una serie de reclamos y exigencias relativas al desempeño de función policial y posteriormente apareció en los medios de comunicación social que cubrieron el referido hecho noticioso en compañía de un grupo de funcionarios uniformados donde los funcionarios, Oficial Jefe MIREYA CASTILLO y el Supervisor Agregado CARLOS PEREIRA de manera pública y notoria rindieron declaraciones ante los referidos medios de comunicación, alusivas a las exigencias que fueron realizadas ante la Defensora del Pueblo (…) demostrando de esta manera conductas de indisciplina e insubordinación, ya que presuntamente en ningún momento realizó los planteamientos expuestos ante la defensoría del pueblo a su jefe inmediato para que estos fueran evaluados por él y elevados ante el director de Operaciones para que este de ser necesarios lo sometiera ante las autoridades de [esa] Institución Policial…” (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que según “… las declaraciones del supervisor agregado LUIS EFRÉN GUEVARA, Jefe de la División de Comunicaciones, situación esta, que el funcionario hoy querellante señalaron (sic), conoce por su trayectoria en la Institución, que todo tipo de requerimiento debe ser tramitado en primer lugar ante su supervisor o jefe inmediato siguiendo los órganos regulares ya que formamos parte de una Institución Policial jerarquizada, además que se encontraba realizando requerimientos ante organismos públicos, sin contar con ninguna autorización por parte del ciudadano Director Presidente de esta Institución circunstancia que de manera evidente transgreden las pautas de conductas (sic) para el ejercicio de la función policial…” (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “…ambos actos tanto el de Destitución acá impugnado como el de sesión del Consejo Disciplinario HAN VIOLENTADO DE MANERA FLAGRANTE EL DEBIDO PROCESO, pues correspondía al Consejo Disciplinario SEÑALAR EXPRESAMENTE LOS ALEGATOS DE [su] DEFENSA, CUÁLES ACOGÍA Y CUÁLES DESECHABA PARA LLEGAR A CONCLUIR QUE ACOGÍA LA OPINIÓN JURÍDICA, y no aparece el acto recurrido que de esa manera hubiese actuado la administración en ninguna de las Instancias reconocidas para dictar el auto, pues la OPINIÓN JURÍDICA DEL CONSULTOR SIRVE SÓLO DE GUÍA, Y JAMÁS PUEDE SUPLIR EL PRONUNCIAMIENTO EXPRESO DEL ÓRGANO COLEGIADO PARA DETERMINAR LA PROCEDENICIA O NO DE LA DESTITUCION...” (Corchetes de esta Corte).
Precisó, que “…el acto impugnado Resolución Nº 015-14, que el querellante incurrió en varias causales procediendo a la aplicación de unas nuevas y desconocidas en el proceso, pues no se desprende que le hubiesen imputado FALTA AL TRABAJO POR 3 DÍAS, NI LA FALTA DE PROBIDAD, (…) violando de esta manera el derecho a la defensa…”.
En tal sentido señalaron que “…los funcionarios que clamaban por atención nacional y municipal, REPITIERON LAS EXIGENCIAS QUE HICIERA HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, Y EL DIRECTOR ELISEO GUZMÁN justo antes de la contienda electoral contra el candidato ELÍAS JAUA, quien previamente los había atendido ante sus legítimas quejas, de allí que son duramente castigados por las autoridades opositoras de dicha Institución y entidad territorial, y catalogados como INSUBORDINADOS de allí que al no existir la debida motivación para individualizar los actos del querellante PODEMOS CLARAMENTE SEÑALAR QUE SE ENCUENTRA COMPLETAMENTE INMOTIVADO y violó (…) el deber de señalar cómo y dónde quedaba probada la conducta o conductas castigadas con la destitución, que puede leerse al folio 14 del ACTO EN UN SIMPLE PARRAFO (sic) Y QUE SOLO SE REFIERE INSUBORDINACION (sic) resultando en consecuencia ERRADO [aplicarle] TODAS LAS NORMAS VIOLADAS EN ESPECIAL HABER DEJADO DE ASISTIR TRES DÍAS, Y LA FALTA DE PROBIDAD causal que nunca [le] FUE IMPUESTA EN CARGOS …”.
Señaló, que “el acto impugnado (folio) 17 SIN PERSONALIZAR LA CULPA DEL QUERELLANTE, que la función policial es incompatible CON MANIFESTACIONES DE PROTESTA Y HUELGA ya que el servicio policial NO PUEDE VERSE INTERRUMPIDO, debemos impugnar por nula la motivación ya que el querellante JAMÁS PROTESTÓ O LLAMÓ A LA HUELGA, estando el acto plagado de falso supuesto de hecho, al sacar conclusiones no probadas en el expediente y que anula el acto recurrido …”.
Qué “no se desprende acto de insubordinación pues no se llama a las armas, ni al paro institucional a ningún funcionario policial apareciendo pues claro que se trata de un reclamo laboral legitimo (sic) que redunda en la población policial y la comunidad, acompañaron a tal escrito fijaciones fotográficas que [tachó e impugnó] toda vez que NO TUVO CONTROL CONSTITUCIONAL ALGUNO, Y NO DEMUESTRAN EN SI (sic) ACTO ALGUNO DE REBELDÍA, NI DAÑO A LA INSTITUCIÓN por lo cual mal puede ser tomadas en contra…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…denuncian (…) la violación del derecho a la salud, (…) contemplado en el texto constitucional, en el sentido que su actual estado de salud lo imposibilita para obtener un nuevo empleo, a raíz de haber sido DESTITUIDO por parte del ente querellado CUANDO SE ENCONTRABA EN PROCESO DE CERTIFICACION (sic) POR IVSS, pues tal y como se evidencia de la documentación anexa el último reposo expedido lo fue hasta el 27 de enero 2014, siendo expedida el 28 de enero de 2014, la forma 14-01, la marca el inicio de solicitud de incapacidad por ante la Comisión Evaluación del IVSS, situación ésta que lo ha privado de los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas, así como, costear las medicinas tratamiento médico, alimentación, pues además de las lesiones [padece] una enfermedad degenerativa, es decir que lejos de mejorar, [su] situación de salud empeora aún mas (sic) y ahora más todavía que [se] encuentra imposibilitado de adquirir los medicamentos, realizar cirugía y rehabilitación, no pudiendo buscar empleo en otro lugar, pues [su] situación de salud no se [lo] permite, con lo cual [queda]en perfecto estado de indefensión y pobreza al no contar con los fondos necesarios para ello”.
Agregó, que “De esta situación de incapacidad y de evaluación para la certificación de incapacidad por ante el IVSS, tenia pleno conocimiento el ente demandado, pues tal como se desprende del propio texto del acto administrativo recurrido, se señala que [se] encontraba de reposo médico…” (Corchetes de esta Corte).
Denunció, que “…el ente querellado recibió todos los reposos médicos [que presentó] lo cual se corrobora en texto de cargos y acto administrativo de destitución, no pudiendo por tanto ser reportado ausente al servicio que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser protegido por encontrarse en franca conexión con primigenio derecho a la vida y a la dignidad humana, lo cual no significa solamente el derecho a acometer acciones para eliminar la enfermedad sino el derecho a una existencia de calidad de vida…” .(Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “…a los fines del otorgamiento de la medida solicitada, la existencia del fumus boni iuris constitucional en relación a la violación del derecho constitucional a la salud, toda vez que el ciudadano JOSÉ GREGORIO PÉREZ MARIN (sic), plenamente identificado en autos, para el momento de la (…) destitución era funcionario EN REPOSO, EN PLENO PROCESO PARA INICIARSE LA EVALUACION (sic) ANTE LA COMISION (sic) EVALUADORA DEL IVSS, Y EN CONSECUENCIA GOZANDO DE LA INAMOVILIDAD RELATIVA DERIVADA DE TAL CONDICION (sic), existiendo así la presunción (…) de violación del referido derecho por parte del ente accionado…” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó “•…PRIMERO: SEA DECRETADA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN (…) SEGUNDO sea decretado el REINGRESO al ejercicio de su cargo en la jerarquía que ostentaba antes de ser objeto de (…) la medida, o uno de mayor jerarquía si por el transcurso del tiempo que dure este juicio fuese sujeto de ascenso y no haya podido gozar del mismo por efecto de la (…) medida, con los aumentos y mejoras que cualquiera de los cargos [que] pudiera ser su derecho (…) sea decretada la INDEMNIZACION (sic) DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO, por efecto de la nulidad decretada y en consecuencia, sea ordenado un pago de sumas dinerarias correspondientes fijadas a criterio de Juzgador Y DE LAS CUALES PUEDAN SERVIR DE GUIA (sic) A LOS MONTOS DEJADOS DE PERCIBIR DE NO HABERSE DECRETADO EL ACTO NULO, calculados por un solo experto conforme a lo que señale el fallo (…) CUARTO sea decretado los efectos hacia el pasado a los fines de los cómputos del tiempo transcurridos para efectos de la continuidad de sus años de servicio para el goce de cualquier beneficio derivado de años de servicio en la administración pública, tales como el disfrute de las vacaciones que por el transcurso del tiempo que dure el juicio se acumulen…”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de febrero de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“...así pues, este Tribunal evidencia con meridiana claridad que el hoy querellante fue destituido por unas causales que no le fueron señaladas en el momento que se le formularon los cargos relativas a la inasistencia injustificadas al trabajo durante tres (3) días dentro de treinta (30) días continuos, prevista en el numeral prevista en el numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual a criterio de quien decide se traduce en una indudable violación al derecho a la defensa ye el debido proceso del recurrente pues en modo alguno se le permitió al mismo ejercer sus defensas con respecto a las causales antes mencionadas, de allí que, es forzoso para este administrador de justicia declara procedente el vicio denunciado, toda vez que el hoy querellante se le violento la garantía al debido proceso y derecho a la defensa, al habérsele destituido por hechos que no le fueron imputados inicialmente en el acto de formulación de cargos, trayendo consigo la nulidad absoluta del acto administrativo y así decide.-
(…Omisis…).
Ahora bien en relación al vicio de inmotivación y falso supuesto alegado por el querellante; observa quien decide, que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se produce evidentemente, una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite comprobar la existencia de uno u otro, en razón que se tratan de conceptos mutuamente excluyente. Tanto así que la inmotivación supone la omisión de fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, afirma la Jurisprudencia que cómo podría alegarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho
(…Omissis…).
De manera que, al haber alegado la parte querellante el vicio de inmotivación, señalando argumentos distintos a la expresión de inmotivación se ininteligible confusa o discordante, y al haber alegado simultáneamente el vicio de falso supuesto, este Tribunal de conformidad con el criterio jurisprudencialmente antes transcrito, debe forzosamente declarar improcedente el vicio de Inmotivación y de seguidas pasa analizar el vicio de falso supuesto y así decide
(…Omissis...).
Ello así observa quien aquí decide que la parte querellante fundamenta el vicio de falso supuesto, señalando que no incurrió en las causales por las cuales fue destituido, ya que en ningún momento incurrió en el incumplimiento del acatamiento de alguna orden que le fuera impartida por su superior, quedando desvirtuada la desobediencia que le fue imputada.
(…Omissis…)
Así pues de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el caso de marras, observa este sentenciador que no se desprende en modo alguno la falta de desobediencia imputada al hoy querellante y por la cual fue destituido, toda vez que la Administración no probó en el transcurso del procedimiento disciplinario, ni ante este órgano Jurisdiccional, cual (sic) fue la orden u órdenes que el funcionario no cumplió, y que fueron impartidas expresamente por su superior jerárquico cumpliendo con los requisitos antes señalados, y por las cuales pudiese estar incurso en desobediencia, ya que el hecho de haberse dirigido a la defensoría del pueblo y realizar peticiones relativas a las condiciones en las cuales laboraba, en modo alguno se encuentra enmarcada dentro de lo que ha definido la jurisprudencia como desobediencia; de igual manera, realizar declaraciones ante los medios de comunicación, tampoco está enmarcada dentro de las cuales le fueron imputadas al hoy actor y por las cuales fue destituido, pues reiteradamente ha señalado la jurisprudencia patria que dicha conducta se corresponde con la causal relativa a realizar actos lesivos al buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración , hechos estos o circunstancias que no le fueron imputadas al momento de la formulación de cargos, así como tampoco es el fundamento jurídico del acto de destitución; por todo antes expuestos, evidencia este Tribunal que no se encuentra demostrada la causal de destitución referida a la desobediencia y así decide.
(…Omissis…)
En cuanto al señalamiento hecho por el querellante que el acto recurrido vulneró la garantía constitucional de la presunción de inocencia, ya que la consultoría jurídica valoró pruebas nulas, las cuales no pudieron desvirtuar su inocencia, aunado al hecho que la Administración aplicó indiscriminadamente causales de destitución sin verificar si las mismas procedían o no
(…Omissis…)
Ahora bien, advierte este Juzgador que tales aseveraciones no traen como consecuencia jurídica, que se haya declarado legalmente la culpabilidad del recurrente sobre los hechos investigados, mediante una imputación que lo inculpase a priori, lo cual constituye uno de los supuestos de procedencia; así como lo comporta la ausencia del ineludible procedimiento y de una etapa probatoria , en la cual el investigado pueda desvirtuar los hechos que le son atribuidos, circunstancia esta que tampoco ocurrió en el caso de autos por cuanto se desprende del expediente disciplinario que al querellante se le dio la oportunidad de probar aquellos hechos que creyó convenientes a fin de desvirtuar cada uno de los alegatos y pruebas aportadas por la Administración con respecto a la causal que le fue imputada en el acto de formulación de cargos, con lo que garantizó su derecho a la presunción de inocencia; evidenciándose con claridad meridiana que no se le vulneró la referida garantía constitucional, y así decide
Por otra parte, denuncia el querellante que la Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial no cumplía con los requisitos para ejercer dicho cargo, pues la Resolución Nº333 emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz, señala claramente que la titular debe ser Supervisora Jefe como mínimo, y la funcionaria que ejercía el aludido cargo era únicamente abogada sin carrera policial ejerciendo ilegítimamente un cargo que no la facultaba para llevar a cabo ninguna investigación, de allí que todo lo actuado por ella resulta nulo de toda nulidad absoluta
Al respecto observa este Sentenciador que la parte querellante no trajo a los autos medio probatorio alguno que demostrase que la Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial no cumpliese con los requisitos para ejercer dicho cargo, razón por la cual debe forzosamente este tribunal desechar la denuncia aquí formulada, y así decide
Por tales razones anteriormente señaladas, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido y en consecuencia, se ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda proceda a la reincorporación de JOSÉ GREGORIO PÉREZ MARÍN AL CARGO DE OFICIAL Agregado o a otro de igual o superior jerarquía, con el respectivo pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde su ilegal destitución, hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación al cargo.
(…Omissis…)
Por las consideraciones de hecho de derecho precedentemente expuestas, debe este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella y así decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de julio de 2016, el abogado Antonio José Molina Márquez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada consignó escrito de fundamentación de la apelación sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “… debemos insistir que en el presente caso se configuró el supuesto de desobediencia como causal de destitución, pues existe en primer lugar la orden clara y expresa impartida a todos los funcionarios policiales incluyendo al querellante por parte de la máxima autoridad (Director Presidente del Instituto Policial) de abstenerse de realizar declaraciones ante los medios de comunicación, orden recogida en la Circular de fecha 5 de enero de 2012…” (Corchetes de esta Corte).
Adujo, que “...la orden se refiere a las atribuciones legales del superior constatándose que es competencia del director Presidente del Instituto realizar como máximo representante declaraciones a los medios de comunicación y en el supuesto de hecho que tenga que hacerlo un funcionario de menor rango debe contar con la autorización previa y la coordinación por la Dirección de Relaciones Institucionales, (…) que la orden impartida en la referida circular no es manifiestamente ilegal, debido a que existe normas internas en los cuerpos policiales que son necesarias para mantener el orden y la disciplina siendo obligatorio cumplimiento para los funcionarios…”
Alegó, que “…en el presente caso se configuró la causal de destitución referida a la insubordinación, al existir el desconocimiento e irreverencia frontal que violentó el orden jerárquico de mando teniendo el querellante una actitud indisciplinada de manera pública y notoria quedando reflejada en los medios de comunicación social del país, al no tener para ello autorización previa de sus superiores inmediatos y la máxima autoridad, por lo que siendo un funcionario policial, tenía que dar el ejemplo de disciplina y subordinación a los compañeros policiales…”.
Afirmó, que “…en atención a esto, solicitamos a la Corte la conservación del acto de destitución y se declare ajustado a derecho la sanción de destitución impuesta al querellante en sede administrativa, ello a los fines de evitar la proliferación de la indisciplina e insubordinación en los cuerpos policiales…”
Por lo antes expuesto, “…solicitamos a esta instancia Superior REVOQUE la sentencia recurrida y declare en la definitiva ajustado a derecho el acto recurrido, por cuanto quedó demostrada en autos la causal de destitución…”.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución N° 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.

-Punto Previo
Advierte esta Corte que debido a que en fecha 3 de marzo de 2017, mediante Acta Nº 182, se ordenó la recopilación de actas y reconstrucción del presente expediente, en virtud de resultar infructuosa la búsqueda de las seis (6) piezas administrativas del presente asunto, y mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2017, el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda indicó a este Órgano Jurisdiccional que no contaba con los recursos necesarios para reproducir o sufragar el costo de reproducción del expediente, se pasa a decidir la presente causa con la cooperación prestada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en cuanto al préstamo de las piezas administrativa que cursan en los expedientes identificados con la nomenclatura Nº AP42-R-2015-000476 y AP42-R-2015000731, causas en las cuales cursan las querellas funcionariales de dos (2) de los funcionarios que fueron objeto del mismo procedimiento por el cual fue destituido el querellante en la presente causa. Así se establece.
-Del recurso de apelación interpuesto.
En este contexto observa esta Alzada que el presente caso versa sobre la apelación interpuesta en fecha 4 de julio de 2016, por la representación judicial de la parte querellada Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2015, del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 26 de febrero de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
Ahora bien, evidencia esta Corte que indica el apelante en su escrito de fundamentación a la apelación que la sentencia dictada por el referido Juzgado viola lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al configurarse el vicio de silencio de pruebas, indicando en el expediente que se demuestra su participación en los hechos investigados.
Ahora bien, respecto al alegado vicio de silencio de prueba, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 407 del 12 de mayo de 2010, caso: Marcos De Jesús Chandler Matos, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:
“Los citados alegatos expuestos en el escrito de fundamentación, en opinión de la Sala, encierran dos denuncias simultaneas, a saber: la falta de apreciación por la Corte en cuestión, de las pruebas cursantes a los autos y la ausencia de valoración de las pruebas aportadas por el actor en sede administrativa. Al respecto, vale la pena referir el criterio pacífico sostenido por este órgano jurisdiccional relativo al vicio de silencio de prueba:
(…omissis…)
En tal sentido, de lo anterior se colige que los recurrentes consideran que si el órgano jurisdiccional no aprecia las pruebas cursantes en el expediente de la misma manera en que ellos las aprecian, entonces se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio, por parte de los apelantes.
(…omissis…)
En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.” (Negrillas esta Corte).

Así pues, en atención a la decisión ut supra citada, el vicio de silencio de prueba se configura cuando el Juzgador de Instancia omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio; o cuando existe ausencia en la valoración de alguna de las pruebas aportadas al proceso, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está obligado a analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos.
Ello así, es pertinente señalar que el proceso está regido por el principio de la comunidad de la prueba, el cual establece que una vez aportadas estas por las partes, éste va a conformar un todo unívoco con las demás probanzas del expediente que constituye la materia probatoria sobre la que se basará la decisión final, la prueba pasa entonces a pertenecer al proceso y el juez debe analizar y juzgar todas las pruebas producidas, sin importar para ello cuál fue la parte que la trajo al proceso. Este principio tiene total vigencia en el procedimiento contencioso-administrativo dado que tanto la Administración -en el proceso formativo- como el juez en el contencioso debe conseguir la verdad material.
En este sentido, es preciso indicar que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 12 del referido Código Adjetivo, y el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”. (Negrillas de esta Corte).
Cabe destacar que el vicio de silencio de prueba no está configurado expresamente como una causal de nulidad prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estima que “cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo”. (Vid. Sentencia N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005 caso: Lionell Rodríguez Álvarez, dictada por la referida Sala) (Negrillas esta Corte).
En este orden de ideas, esta Corte considera que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que también se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida.
Siendo ello así, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, hasta el punto de que si hubiere sido objeto de análisis por parte del Juzgador de la primera instancia éste hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
De tal manera que, si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-2130, de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Freddy Ramón Vegas Manzano Vs. Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia).
Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, resulta necesario señalar, que la representación judicial de la parte apelante indicó que las pruebas que conllevaron a demostrar el ilícito disciplinario del querellante son las siguientes:
“(…Omissis…)
- Artículo de prensa del Diario Noticias 24 que titula ‘Funcionarios de Polimiranda exigen asignación de recursos e inclusión en Misión a toda vida Venezuela’ e imágenes fotográficas de los funcionarios presentes en la Defensoría del Pueblo. (…).
- Artículo de prensa del Diario VEA de fecha 22 de noviembre de 2012, titulado ‘Policías de Miranda exigen a Capriles asignación de recursos e inclusión en Gran Misión A Toda Vida Venezuela’. (…).
- Artículo de prensa del Diario Ultimas Noticias de fecha 22 de noviembre de 2012, titulado ‘Polimiranda denuncian irregularidades’. (…).
- Fijación fotográfica del correo iapemprensa@gmail.com , publicaciones en diversos diarios de prensa como Correo del Orinoco, 6to poder, Panorama, nota de prensa publicada en Venezolana de Televisión (VTV) y fijación fotográfica de funcionarios del Cuerpo de Bomberos de Miranda con funcionarios policiales uniformados, entre ellos el querellante. (…).
- Nota de prensa publicada en la página web de Venezolana de Televisión (VTV). (…).
- Disco compacto contentivo de rueda de prensa (…).
- Copias simples de las publicaciones hechas por funcionarios en la red social Facebook. (…).
- Relación de reposo médico del querellante donde se evidencia que tenía autorización para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado para prestar el servicio como funcionario policial. En consecuencia mal podía presentarse a una rueda de prensa ante los medios de comunicación social del país. (…).
- Declaración del funcionario Supervisor Agregado Luis Efren Guevara, Jefe de la División de Comunicaciones del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, quien para la fecha era el jefe inmediato de querellante y no un testigo referencial como lo señala el querellante en su libelo. (…).
- Declaración del funcionario Comisionado Agregado FRANCISCO JOSÉ ESCALONA MARTÍNEZ, Director de Operaciones para el momento de los hechos. (…).
- Fijaciones fotográficas extraídas de las grabaciones de las notas de prensa de los medios de comunicación social. (…).
- Oficio del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. (…)”.
Ahora bien, del estudio detallado de las referidas pruebas se evidencia que de las mismas sólo se evidencia que efectivamente, un grupo de funcionarios policiales rindieron declaración ante los medios de comunicación realizando solicitudes a la autoridad Regional del estado Bolivariano de Miranda.
Entre dicho grupo de funcionarios policiales se encontraba el ciudadano José Gregorio Pérez Marín, tal como se desprende de los dichos de la parte querellante y la parte querellada, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa, por lo cual dichas pruebas no son suficientes para incidir en la decisión tomada por el Juzgador de instancia.
Por otra parte, alega la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, que “…en el presente caso se configuró el supuesto de desobediencia como causal de destitución, pues existe en primer lugar la orden clara y expresa por parte de la máxima autoridad (Director Presidente del Instituto Policial) de abstenerse de realizar declaraciones ante los medios de comunicación social sin autorización, orden recogida en Circular de fecha 5 de enero de 2012…”.
En tal sentido, evidencia esta Corte que riela al folio setenta y tres (73) del expediente judicial Circular Nº 002/2012 de fecha 5 de enero de 2012, dirigida a los Jefes de los Centros de Coordinación Policial Nº 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, suscrito por Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, la cual indica “Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de recordarles la vigencia de la circular Nº 203/2010 de fecha 18AGO2010, la cual textualmente dice: ‘…TENGO BIEN A DIRIGIRME A USTEDES, EN LA OPORTUNIDAD DE RECORDARLES QUE DE SER NECESARIO RENDIR DECLARACIÓN ANTE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN, DEBEN COORDINAR PREVIAMENTE CON LA DIRECTORA DE RELACIONES INSTITUCIONALES LIC. YANITZA LEÓN, EN EL ENTENDIDO QUE TALES DECLARACIONES NO DEBEN SUMINISTRAR CIFRAS NI DATOS ESTADÍSTICOS…’. Recordatorio que hago a ustedes, para su debido conocimiento y estricto cumplimiento”.
De la circular anterior evidencia este Órgano Jurisdiccional que en la misma se encuentra una prohibición expresa y precisa con relación a las declaraciones indicando que las mismas no deben contener cifras ni datos estadísticos.
Después de lo anteriormente expuesto observa esta Corte que el Juzgado a quo en el fallo indicó lo siguiente: “…para que exista el deber de desobediencia es necesario en primer término, que le sea impartida al funcionario un orden por su superior jerárquico, en segundo término que dicha orden se refiera a atribuciones legales del superior y del inferior respectivamente, es decir que surja de las competencias según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y en tercer término que la orden no sea manifiestamente ilegal (…) que no se desprende en modo alguno la falta de desobediencia imputada al hoy querellante y por la cual fue destituido, toda vez que la administración no probó en el transcurso del procedimiento disciplinario, ni ante este órgano jurisdiccional cuál fue la orden u órdenes que el funcionario no cumplió y que fueron impartidas expresamente por su superior jerárquico”. (Negrillas y corchetes de esta Corte).
Tomando en cuenta lo anterior, evidencia esta Corte que si bien es cierto el Juzgador de instancia no hace mención a todas las pruebas de lo indicado en su sentencia se entiende que el mismo realizó un examen exhaustivo del caso y no encontró prueba capaz de demostrar que el hoy querellante hay incurrido en la causal de destitución contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Policial establecida en el numeral 3 del artículo 97, el cual señala:
“Artículo 97. Son causales de la medida de aplicación de destitución las siguientes:
(…Omissis…)
3 –Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la función Policial”.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que componen el presente expediente no se observan elementos probatorios que indiquen que el ciudadano José Gregorio Pérez Marín haya dado declaraciones indicando o aportando “…CIFRAS NI DATOS ESTADÍSTICOS…”, por lo que es claro para esta Corte que el referido ciudadano no desobedeció la orden clara y expresa por parte de la máxima autoridad, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional considera que el ciudadano José Gregorio Pérez Marín no ejerció una conducta por la cual se encuentre incurso en el supuesto establecido en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Además de ello, no existen elementos en autos que demuestren que el ciudadano José Gregorio Pérez Marín, haya desconocido de manera violenta y frontal el orden jerárquico de mando, como tampoco se observa el desconocimiento de órdenes expresamente dadas por su Superior, al igual que no se evidencia enfrentamiento de forma irreverente hacia sus superiores, tampoco existen elementos de convicción, que indiquen que exista sabotaje ni daños materiales, por lo que resulta forzoso para esta alzada desestimar la denuncia hecha por desobediencia e insubordinación. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de la parte apelante con relación al principio de conservación de los actos administrativos, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 803 de fecha 27 de julio de 2010, caso: Gil Mary Castellano Cádiz, en la cual señaló:
“…resulta sumamente delicado que los jueces contenciosos administrativos, se sustituyan en la administración en lugar de cumplir su función natural que no es otra que la de restablecer la legalidad alterada por el acto ilegal o mantener la legalidad que el acto de la Administración no ha vulnerado, en atención al principio de la legalidad y de la responsabilidad, pilares del Derecho Administrativo contemporáneo.
De lo expuesto, se deriva de manera precisa, que el Juez no puede convalidar o subsanar los actos administrativos impugnados, indicando los presuntos motivos de hecho o derecho que tuvo la Administración para dictarlo, ya que los mismos se deben encontrar expresados en el acto, siendo esta una actividad exclusiva de la Administración, pues en todo caso cuando predomine el interés y cuando con el mantenimiento del acto se alcance un fin conforme a derecho podrá conservar el acto en los términos que ha sido dictado por la Administración, pero nunca subsanar una actuación ilegítima de la Administración, pues ello constituye una motivación sobrevenida por parte de los órganos judiciales…”.

De los anteriores planteamientos se deduce que la subsanación de los vicios que adolezca un acto administrativo por parte de los órganos de justicia, no es una potestad que le esté dada, ya que las subsanaciones es una técnica convalidatoria que solo puede realizar la administración ya que a través de esta los actos administrativos son revisados con la finalidad de subsanar los defectos que adolezcan, para de esa manera adaptarlos al mundo jurídico o para acordar su anulación, supuesto en el cual solo es corregido eliminando el acto administrativo o dictando otro que lo sustituya que sea conforme a derecho.
Ahora bien, dadas las condiciones que anteceden resulta forzoso para este Órgano Colegiado desestimar la pretensión planteada en cuanto a la conservación del acto administrativo de destitución dictado mediante la Resolución Nº 015-14, de fecha 3 de febrero de 2014, emitido por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda. Así se establece.
Por todo lo anteriormente indicado, debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2015, por la abogada María Auxiliadora Escalona Guaithero, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada contra la sentencia del 26 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano José Gregorio Pérez Marín, debidamente asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Pares, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 015-14, de fecha 3 de febrero de 2014, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial Agregado que poseía en dicha institución, y se CONFIRMA el fallo apelado.
-V-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2015, por la apoderada judicial de la parte querellada contra la sentencia del 26 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO PÉREZ MARÍN, debidamente asistido por la abogada Luisa Gioconda Yaselli Pares, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 015-14 de fecha 3 de febrero de 2014, dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial Agregado que poseía en dicha institución.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionada.
3.- Se CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental

LUIS Á. PINO J.
EXP. Nº AP42-R-2016-000410
FBV/19
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

El Secretario Accidental.