TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE N° AW42-X-2017-000005
En fecha 8 de marzo de 2017, se recibió del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, cuaderno separado relacionado con el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Luis Alexis Flores y Luis Alberto Ruiz Risso, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.558 y 88.003, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MIRTA URDANETA MORGADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.328.146, contra el acto administrativo contenido en el documento denominado “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual” –Forma: F.1408- mediante la cual se dictaminó la pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de la capacidad para el trabajo de la ciudadana Mirta Urdaneta Morgado emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
En fecha 9 de marzo de 2017, se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dándose cumplimiento a ello en esa misma oportunidad.
En fecha 6 de abril de 2017, se recibió del apoderado judicial de la parte demandante escrito de ratificación a la solicitud de la medida cautelar.
Examinadas las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En la demanda incoada en fecha 13 de diciembre de 2016, la parte actora sostuvo que su representada “fue contratada en el mes de septiembre del año 1999 para prestar sus servicios al empleado denominado COLGATE- PALMOLIVE C.A, empresa cuya actividad económica principal consiste en la fabricación, venta y distribución de productos de higiene bucal, personal y limpieza del hogar. Comenzó en COLGATE-PALMOLIVE C.A, desempeñando el cargo de SUPERVISORA DE ATENCIÓN AL CLIENTE, bajo la directriz de la Gerencia de Atención al Cliente y la Dirección de Logística y Transporte, cumpliendo una jornada diaria de trabajo de lunes a viernes en el horario comprendido entre las 8:00 AM y las 5:00PM…”.
Agregaron, que “…durante 16 años de carrera en dicha empresa, fue progresivamente creciendo profesional y personalmente, todo de conformidad con las competencias, capacidades, aptitudes y actitudes positivas que acumuló durante el paso de los años, y fue escalando posiciones gerenciales dentro de la organización, lo cual como en todo proceso laboral fue un proceso exigente y demandante de mucha responsabilidad. Durante su trayectoria fue ascendida y transferida al área de ventas, y debido a sus méritos se le asignaron las cuentas de los clientes más importantes en relación con las ventas que Colgate realizaba. En el año 2002, se le designó Ejecutiva de Cuentas Claves Especiales, lo cual significó (…) tener que trasladarse permanentemente a otras ciudades del interior del país (Maracay y Valencia), y la modificación drástica de su estilo de vida en cuanto a vivienda y condición laboral, cambio de roles y responsabilidades se refiere…”.
Expresaron, que “…a finales de 2012, fue promovida nuevamente. Se le asignó la responsabilidad de coordinar el proceso de ventas a un cliente considerando, dentro de la clasificación general, unos de los principales clientes de Colgate-Palmolive; se trató de un cliente distribuido con presencia nacional denominado Comercializadora Romher. Al iniciar el año 2013 solicitó al (…) departamento de Recurso Humanos la descripción del cargo que está efectivamente desempeñando como Coordinadora de Ejecutiva de Ventas de Comercializadora Romher, ya que según el organigrama del departamento de ventas y una constancia de trabajo (…) continuaba apareciendo con el cargo de ‘Ejecutiva de Cuentas Especiales’ sin embargo, los roles, responsabilidades y actividades que ejecutaba a diario por órdenes de sus superiores, correspondían al cargo de ‘Coordinadora”.
Precisaron que, su representada estuvo manejando el equipo de ventas interna de la empresa y todo el equipo de vendedores del Distribuidor Romher, y por ende las múltiples actividades asumidas, los desafíos para lograr los objetivos propuestos y las diversas responsabilidades, la expusieron a mucha presión laboral y fueron minando su salud física y mental por la falta de apoyo y sensación permanente de persecución por parte del tren gerencial del departamento de ventas.
Puntualizó que para el mes de febrero de 2014, el Gerente Lider del canal indirecto de ventas, le hace entrega de la evaluación de desempeño y rendimiento del año 2013, donde le notificaron que en el cumplimiento de sus objetivos obtuvo una calificación como “buena” pero en la nomenclatura interna denominada “Gerenciando Con Respeto” los resultados fueron altamente desfavorables, obteniendo por primera vez en 15 años de carrera profesional en la empresa una calificación de “inefectiva”. Esta situación impactó negativamente sus logros profesionales y afectó su escala de ajuste salarial. Ante tal situación, solicitó la entrega de una copia de los resultados de dicha evaluación lo cual fue negado, hecho que incumplió con el protocolo establecido dentro de las políticas internas de la compañía. Dicho incidente generó el cambio de cargo de su representada, ya que a partir del mes de abril de 2014, se le informó que llevaría la cuenta cliente de Makro.
Denunció que los hechos narrados, siempre venían acompañados de comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo.
En fecha 22 de octubre de 2014, fue diagnosticada por el servicio médico Ocupacional de Colgate Palmolive con síntomas de depresión, ansiedad generalizada e insomnio, considerándose por parte del referido servicio que debía ser referida a un médico especialista en el área de Psiquiatría. Posteriormente en fecha 23 de octubre de 2014, le fue otorgado reposo médico de tres (3) días hábiles. Para noviembre del año de 2014, le fue otorgado reposos médico por dos (2) días más por presentar depresión mayor severa y trastornos de ansiedad.
Denunció que el procedimiento administrativo de incapacitación, previo acto definitivo de certificación de incapacidad laboral, incurrió en una serie de actuaciones u omisiones materializándose el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, viciando así de nulidad absoluta el acto administrativo.
Indicó que la decisión emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se encuentra viciada del vicio de falso supuesto ya que a su representada no se le practicaron los correspondientes exámenes clínicos y paraclínicos, ni evaluación de trastornos psicológicos para proceder a declarar la incapacidad residual.
Solicitó de conformidad “…con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (…) sea decretada una medida de suspensión de los efectos…” contra el acto administrativo contenido en el documento denominado “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual” –Forma: F.1408- mediante la cual se dictaminó la pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de la capacidad para el trabajo de la ciudadana Mirta Urdaneta Morgado emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).
Apuntó como “Fumus Boni iuris…”, que no consta en el expediente administrativo remisión por parte de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la evaluación efectuada por la Junta Médica a los fines de determinar si su representaba contaba con la pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de la capacidad para el trabajo. En relación al “periculum in mora…”, indicó que las patologías que aquejaron la salud de su representada devino del acoso laboral a que fue sometida en su lugar de trabajo.
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se declaró la pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de la capacidad laboral de la ciudadana Mirtha Urdaneta.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2017-000005, de fecha 12 de enero de 2017, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la ciudadana Mirtha Urdaneta Morgado contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada, realizando las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.
Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado. De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, pág. 677). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, es decir, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora contra el acto administrativo contenido en el documento denominado “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual” –Forma: F.1408- mediante la cual se dictaminó la pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de la capacidad para el trabajo de la ciudadana Mirta Urdaneta Morgado emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).
Ello así, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni luris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual” –Forma: F.1408- mediante la cual se dictaminó la pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de la capacidad para el trabajo de la ciudadana Mirta Urdaneta Morgado emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Al respecto, se advierte que la accionante en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que el daño deviene de que no consta en el expediente administrativo la remisión por parte de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la evaluación efectuada por Junta Médica alguna. Así las cosas, tal como apreció anteriormente esta Corte, para decretar una medida cautelar, específicamente la suspensión de efectos de un acto administrativo debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio o daño, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente, mediante la consignación de algún medio probatorio.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido causaría un daño inminente que no podría ser reparado en una posible sentencia desfavorable a sus intereses, y tampoco esgrimió argumentó alguno para fundamentar el periculum in mora, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión de efectos, sin que a la hora de concretar la petición, haya expresado argumentos concretos con sus respectivas probanzas, tendentes a demostrar el perjuicio irreparable que la ejecución de la decisión impugnada le acarrearía, motivo por el cual, se considera que en esta fase cautelar la parte actora no cumplió con la carga de probar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada.
Así las cosas, es oportuno señalar que para la procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente los requisitos del periculum in mora y el fumus bonis iuris; y visto que en el caso de autos no se constató la existencia de éstos, en virtud de la omisión de la parte actora, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada requerida. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos requerida por los abogados Luis Alexis Flores y Luis Alberto Ruiz Risso, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MIRTA URDANETA MORGADO, contra el acto administrativo contenido en el documento denominado “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual” –Forma: F.1408- mediante la cual se dictaminó la pérdida del sesenta y siete por ciento (67%) de la capacidad para el trabajo de la ciudadana Mirta Urdaneta Morgado emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS ANGEL PINO J.

EXP. N° AW42-X-2017-000005
EAGC/8
En fecha _______________ (____) de __________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2017____________

El Secretario Acc,