JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE Nº AW42-X-2017-000013 En fecha 25 de julio de 2017, en cumplimiento de lo ordenado por el auto de fecha 13 de julio de 2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Colegiado recibió el presente cuaderno separado para el trámite correspondiente a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria al amparo cautelar interpuesto conjuntamente por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.057 y 178.865, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada MERCANTIL MERINVEST, C.A., con la demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, declaró improcedente el recurso jerárquico ejercido en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización de fecha 1º de junio de 2015, signada con el Nº GFI/DEF/O/2015/Nº 019-09; a través del cual se confirmó la decisión administrativa contenida en la Resolución signada con el N° GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, que confirmó el contenido de dicha Acta de Fiscalización, en la que a su vez, se determinó que la sociedad mercantil demandante presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “…concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. Asimismo, se asignó la ponencia al Juez Presidente ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a pronunciarse en los términos siguientes: -I- DE LA DEMANDA INTERPUESTA. Mediante escrito consignado en fecha 12 de abril de 2016, los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ambos precedentemente identificados, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestaron que ejercían la presente acción contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización Nº GFI/DEF/O/2015/Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015; señalando que en consecuencia, se confirmó la decisión administrativa contenida en la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, confirmatoria del contenido de dicha Acta de Fiscalización, en la que a su vez, se determinó que su representada presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “… concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. Como antecedentes administrativos del caso, narraron que en fecha 15 de junio de 2015, la funcionaria Yelly Marcano, adscrita a la Gerencia de Fiscalización, Departamento de Fiscalización de Empleadores y Ahorristas Voluntarios del ente querellado, emitió el Acta de Fiscalización N° GFI/ DFE/O/20015/N° 019-09, para dejar constancia de los resultados obtenidos en la actuación correspondiente a la verificación y supervisión practicada sobre los aportes efectuados por la sociedad mercantil hoy demandante, al otrora Fondo Mutual Habitacional –hoy Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)-, durante el periodo fiscalizado, señalando que el mismo se encontraba comprendido desde el 1 de enero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2009. Relataron, que su representada consignó los recaudos que le fueron solicitados por el funcionario actuante, sin embargo, mediante el Acta de Fiscalización anteriormente descrita, se determinó que la demandante presentaba una deuda por la suma de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs.195.390,22), discriminada de la siguiente manera: por concepto de diferencia de aportes presuntamente no pagados en su debida oportunidad, ciento veintiocho mil ochocientos veintidós bolívares con veintisiete céntimos (Bs.128.822,27), y por concepto de rendimientos generados, la cantidad de sesenta y seis mil quinientos sesenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 66.567,95). Esgrimieron, que contra dicha Acta de Fiscalización N° GFI/DFE/O/ 2015/N°019-09, de fecha 1º de junio de 2015, su representada ejerció “los recursos de reconsideración y jerárquico”. Agregaron que el “recurso de reconsideración ejercido contra el Acta”, fue calificado por el ente Administrativo como escrito de descargos, mediante la Resolución N° GFI/ DAT/O/2015/16, notificada el 2 de septiembre de 2015, a través de la cual se confirmó el contenido de la aludida Acta, motivo por el cual, ejercieron el recurso de Reconsideración contra dicha Resolución, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39 notificada en fecha 13 de octubre de 2015 “… contra la cual fue interpuesto el 30 de octubre de 2015, el Recurso Jerárquico que hasta la fecha no ha sido decidido por el BANAVIH (sic)”; señalando que de tal forma, fue ratificada la deuda determinada mediante el Acta de Fiscalización N° GFI/DFE/O/2015/N°019-09, de fecha 1º de junio de 2015, notificada en fecha 15 de junio de 2015, por lo cual, solicitaron fuera declarada la nulidad de dicho documento. Denunciaron, que “… para la revisión de la base de cálculo de cada año o período a fiscalizar, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) no aplicó las leyes vigentes para cada uno de los periodos fiscalizados, sino que pretende aplicar de manera retroactiva, los artículos 30 y 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945 del 15 de junio de 2012, incurriendo así, en el vicio de falso supuesto de derecho”. Esgrimieron, que “… cuando la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) aplica el Decreto N° 9.048 mediante el cual se reformó el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, cuya entrada en vigencia es a partir de su publicación en Gaceta Oficial el 15 de junio 2012, a la totalidad del periodo a fiscalizar (comprendido entre 2003-2015), incurre en un error por aplicación de una norma no vigente, ergo, en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado”. Agregaron, que “Dicho error de interpretación y la consiguiente aplicación retroactiva de las normas actualmente vigentes, fue precisamente lo que condujo a dicha Gerencia de Fiscalización a determinar unas presuntas diferencias adeudadas por MERINVEST (sic), derivadas del pago incompleto de los aportes al FAOV (sic) durante dicho lapso. En efecto, es esa errada aplicación retroactiva de las normas dictadas en el año 2012, la que ocasionó que el BANAVIH (sic), al momento de inspeccionar a nuestra representada, hiciera aseveraciones como que ‘en los años 2003, 2004 y 2005 la empresa no hizo la retención del 1% en la Utilidades ni el Bono Vacacional conceptos salariales considerados para la base de cálculo’, pues de otra forma, jamás habría considerado el BANAVIH (sic) que el salario integral constituía la base imponible de los aportes al FAOV (sic)”. Afirmaron que mediante la actuación administrativa cuya nulidad pretenden, el ente demandado había incurrido en “VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES ESTABLECIDOS EN LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”; por cuanto a su parecer, presuntamente omitió el pronunciamiento sobre los alegatos y las pruebas promovidas por la demandante en el Recurso Jerárquico ejercido el 30 de octubre de 2015, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GFI/DAT/O/2015/39 de fecha 13 de octubre de 2015, relativos al vicio de falso supuesto de derecho denunciado contra el Acta de Fiscalización de fecha 1° de junio de 2015, por considerar que había interpretado erróneamente cuál era la norma aplicable, lo cual presuntamente violentaba los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el principio de irretroactividad de la ley. Alegó igualmente, que los aportes correspondientes a ese período habían sido pagados. Concluyeron, que “… la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, así como los actos administrativos que le sirven de fundamento (Resolución N° GFI/DAT/O/2015/16 y Acta de Fiscalización N° GFI/DFE/O/2015 019-09) deben ser anulados, por cuanto: 1) Adolecen del vicio de falso supuesto de derecho; 2) Contravienen los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de aplicación retroactiva de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de salario; 3) Violan los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; y 4) Violan el principio de irretroactividad de la ley”. Sostuvieron, que “… pretender tomar para la base de cálculo no solo la remuneración devengada por los trabajadores en forma regular y permanente durante el mes, sino tomar también las percepciones que no tengan tal carácter, genera un quebrantamiento de lo que disponen los artículos 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Señalaron, que “… con fundamento en lo establecido en los artículos 27 de la Constitución y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en nombre de MERINVEST (sic), solicitamos a esa Corte de lo Contencioso Administrativo, declare en forma cautelar, mientras dure la tramitación del proceso contencioso administrativo, la suspensión de los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa (Resolución) S/N° impugnada, así como cualquier pretensión de cobro derivada de la señalada Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39 impugnada en el Recurso Jerárquico denegado tácitamente, con todos los pronunciamientos de ley”. Manifestaron, que “… En el supuesto de ser declarado improcedente el Amparo Cautelar, en forma subsidiaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitamos respetuosamente a esa Corte Contencioso Administrativa, se sirva dictar a favor de nuestra representada medida cautelar consistente en la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa (Resolución) S/N° impugnada, así como cualquier pretensión de cobro derivada de la señalada Resolución N° GFJ/DAT/O/2015/39 impugnada en el Recurso Jerárquico denegado tácitamente …”. Esgrimieron, que “En el caso concreto, la pretensión de nuestra representada goza de la presunción de un buen derecho fumus bonis iuris, por cuanto se está demandando la nulidad de un acto administrativo en el que se exige una diferencia en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1° de enero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015, el cual es completamente improcedente, ya que ha sido determinado con base a una fiscalización fundamentada en un falso supuesto de derecho y en una inconstitucional aplicación retroactiva de las normas establecidas en la legislación de la materia, lo cual evidencia sin lugar a dudas la presunción de buen derecho que ampara a nuestra representada”. Alegaron, que “… la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, facultó al BANAVIH (sic) en su artículo 105 y siguientes, para solicitar y/o requerir el embargo de bienes propiedad del deudor para responder del pago de rendimientos, aportes, sanciones, multas y accesorios, lo cual coloca a nuestra representada en una situación de indefensión frente a dicho organismo, al poder éste solicitar el embargo de bienes propiedad de MERINVEST (sic) en detrimento de su patrimonio, situación ésta que le puede causar daños de difícil reparación en la definitiva”. Indicaron, que “… de lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a esta Corte Contencioso Administrativa, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y por tanto, no sea ejecutada cualquier pretensión de cobro de las sumas presuntamente adeudadas por nuestra representada”. Finalmente, solicitaron “… declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar interpuesto por MERCANTIL MERINVEST, C.A. y en consecuencia, la nulidad, con todos los pronunciamientos de ley, de la Providencia (Resolución) S/N° de fecha 03 (sic) de noviembre de 2015, debidamente notificada mediante Oficio N° CJ/O/2015-000337 de fecha 10 de noviembre de 2015, el día 19 de noviembre de 2015, emitida por la ciudadana Presidente del BANAVIH (sic), así como de la Resolución N° GFI/DAT/O/ 2015/39 de fecha 9 de octubre de 2015, notificada mediante Oficio N° GFI/ DAT/O/2015/39-1 de fecha 13 de octubre de 2015 en esa misma fecha, emitida por el Gerente de Fiscalización del BANAVIH (sic), impugnada en el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 30 de octubre de 20015, denegado tácitamente en virtud del silencio administrativo”. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como fue mediante decisión de fecha 24 de mayo de 2016, la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-; corresponde a este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora y dirigida a obtener la suspensión de efectos de “… la Providencia Administrativa (Resolución) S/Nº notificada en fecha 19 de noviembre de 2015, emanada de la ciudadana Presidente del BANAVIH, así como contra cualquier pretensión de cobro derivada de la Resolución Nº GFI/DAT/O/2015/39 …”; y a tal efecto observa, que: Así, considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece que “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”. Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado. De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado. Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, pág. 677). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo previsto en la norma supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, es decir, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Ahora bien, esta Corte observa que la representación judicial de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., solicitó que “… se sirva dictar a favor de nuestra representada medida cautelar consistente en la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa (Resolución) S/N° impugnada, así como cualquier pretensión de cobro derivada de la señalada Resolución N° GFJ/DAT/O/2015/39 impugnada en el Recurso Jerárquico denegado tácitamente…”. Al respecto debe señalarse que como resultado del estudio efectuado a la información contenida en el escrito libelar, (folio 1 al 61 de la pieza I del expediente de la presente causa), se observa prima facie, que la pretensión principal de la parte demandante es la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización Nº GFI/DEF/O/2015/Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015; señalando que en consecuencia, se confirmó la decisión administrativa contenida en la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, que a su vez, confirmó el contenido de dicha Acta de Fiscalización, a través de la cual se determinó que su representada presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “(…) concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. Asimismo se observó, que con el objeto de obtener la pretendida nulidad de la actuación administrativa, los representantes judiciales de la demandante alegaron, entre otras cosas, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presuntamente omitió el pronunciamiento sobre los alegatos y las pruebas promovidas por la demandante en el Recurso Jerárquico ejercido el 30 de octubre de 2015, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GFI/DAT/O/2015/39 de fecha 13 de octubre de 2015, relativos al vicio de falso supuesto de derecho denunciado contra el Acta de Fiscalización de fecha 1° de junio de 2015, por considerar que había interpretado erróneamente cuál era la norma aplicable. Alegó igualmente, que los aportes correspondientes a ese período habían sido pagados. Denunciaron la violación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad de la Ley, por cuanto a decir de la parte accionante, presuntamente el ente demandado había realizado una incorrecta elección de la norma aplicable para el cálculo del monto correspondiente a tales aportes, señalando que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat- “(…) pretende hacer una aplicación retroactiva, a los periodos fiscalizados, de los artículos de una ley reformada y vigente a partir del mes de junio del año 2008, lo que es violatorio del principio de irretroactividad de la ley establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, el cual lo prohíbe expresamente (…)”. Añadieron, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), había interpretado erróneamente los postulados emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenidos en la decisión Nº 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, con respecto a la base de cálculo aplicable para el pago de los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y que debido a ello presuntamente “(…) pretenda aplicar retroactivamente un conjunto de normas no vigentes durante los periodos fiscalizados (…)”, esgrimiendo que la deuda reclamada por la Administración era inexistente. De lo precedentemente expuesto y en atención a la forma en la cual fueron planteadas las denuncias efectuadas por la representación judicial de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., este Órgano Jurisdiccional observa que las denuncias contra la actuación administrativa demandada en nulidad, se fundamentaron en el presunto error cometido por el ente demandado al elegir la norma aplicable para el cálculo de los aportes efectuados durante el período fiscalizado, señalando que “…2) Contravienen los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de aplicación retroactiva de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de salario; 3)Violan los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; y 4) Violan el principio de irretroactividad de la ley …”. En tal sentido, debe indicarse que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que “… cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Ver sentencia Nº 1.117, de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez). Siendo ello así, el análisis respecto a los aludidos alegatos guarda relación directa con la pretensión de fondo del asunto sometido a consideración, toda vez que la presunta trasgresión de los derechos constitucionales de la demandante, así como la pretendida ilegalidad de los actos administrativos cuya nulidad pretende dicha parte, se produjo a su decir, como consecuencia de haber incurrido el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en un error por aplicación de una norma no vigente, es decir, en el vicio de falso supuesto de derecho en virtud de una aparente errada selección de la norma aplicable para el cálculo de los aportes efectuados y en la presunta omisión de pronunciamiento referente a los alegatos, hechos y pruebas promovidas por la parte demandante durante el procedimiento administrativo desarrollado en el caso de autos; hechos éstos, cuya verificación amerita una revisión exhaustiva del expediente y de las actuaciones administrativas en cuestión, los cuales no constituyen en sí mismos, la pretendida ilegalidad de dicha actuación administrativa y mucho menos una presunción grave de daño irreparable a los derechos de la demandante y en consecuencia, no pueden ser analizados y determinarse en esta etapa del proceso por considerarse parte del mérito de la litis, lo cual implicaría una ponderación precipitada de la sentencia definitiva y cuya eventual corroboración generaría como consecuencia, la nulidad de la actuación administrativa que se pretende. En sintonía con lo expuesto, se observa que mediante el escrito libelar bajo estudio, a los fines de sustentar la protección cautelar peticionada, los representantes judiciales de la parte demandante fundamentaron la presunción de buen derecho esgrimiendo, que “En el caso concreto, la pretensión de nuestra representada goza de la presunción de un buen derecho fumus bonis iuris, por cuanto se está demandando la nulidad de un acto administrativo en el que se exige una diferencia en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1° de enero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015, el cual es completamente improcedente, ya que ha sido determinado con base a una fiscalización fundamentada en un falso supuesto de derecho y en una inconstitucional aplicación retroactiva de las normas establecidas en la legislación de la materia, lo cual evidencia sin lugar a dudas la presunción de buen derecho que ampara a nuestra representada”; sin especificar concretamente los hechos constitutivos de la denuncia enunciada que pudieran configurar una presunción grave del derecho invocado. Ello así, no puede pasar por alto esta Corte, la manera genérica, e imprecisa en la cual los representantes judiciales de la parte demandante argumentaron la presunta ilegalidad de la actuación administrativa, así como las pretendidas trasgresiones de sus derechos, observando que tales denuncias se refieren a los alegatos de fondo relacionados y entrelazados con el presunto error de selección de la norma aplicable para el cálculo de los aportes correspondientes al período fiscalizado (la denuncia de falso supuesto de derecho) en el cual, a decir de la parte demandante incurrió la Administración, conforme a lo ut supra señalado y en virtud de los cuales ha sido solicitada la nulidad de la actuación administrativa, por presuntamente estar inficionada de ilegalidad e inconstitucionalidad. Como consecuencia de lo expuesto, a juicio de esta Corte, lo alegado por la parte demandante se encuentra vinculado a la valoración del mérito de la causa, y no a una lesión relacionada con las garantías constitucionales de la parte demandante, por lo que tal argumentación conlleva al análisis sobre el mérito del asunto demandado y del material probatorio aportado; en consecuencia, corresponderá a esta Corte examinar los aludidos argumentos, al momento de pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia y no en esta etapa preliminar. Ello así, estima este Tribunal Colegiado que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, y siendo necesaria la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos a los fines de otorgar la solicitud cautelar bajo estudio, considera que el examen del peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) resulta inoficioso. En atención a tales consideraciones, este Órgano Jurisdiccional estima que en la presente fase procesal y en virtud de la forma en que han sido expuestas las denuncias formuladas mediante el escrito libelar, no existen, ni fueron aportados por la parte demandante, elementos suficientes para determinar en esta fase, la pretendida ilegalidad de la actuación administrativa cuya nulidad constituye el objeto de la presente demanda, ni mucho menos la necesidad de suspender los efectos de la actuación administrativa que ha sido solicitada como medida cautelar por la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., y en razón de ello, juzga esta Corte insuficientes los argumentos expuestos, sostenidos en esta etapa cautelar, por la representación judicial de dicha parte accionante, con el objeto de fundamentar la apariencia de buen derecho. En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada MERCANTIL MERINVEST, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización signada con el Nº GFI/DEF/O/2015/Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015; señalando que en consecuencia, se confirmó la decisión administrativa contenida en la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, confirmatoria del contenido de dicha Acta de Fiscalización, en la que a su vez, se determinó que su representada presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “… concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS ANGEL. PINO J. EAGC/2 Exp. AW42-X-2017-000013 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________. El Secretario Accidental.