TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, ocho de agosto de dos mil diecisiete
207º y 158º

Exp. Nº KE01-X-2017-000032

En fecha 09 de junio de 2017, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, demanda de nulidad y anexos interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana MARY CARMEN CUCINELLA, titular de la cédula identidad número 12.698.137, debidamente asistida por el abogado Heimold Suarez Crespo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.126, contra la Resolución Nº 293 de fecha 25 de noviembre de 2016, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA, CIENCIA Y TECNOLOGIA.
En fecha 20 de junio de 2017, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 29 de febrero fue admitido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley.
Estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, se observa lo siguiente:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR

Que “(…) acude a solicitar conformidad a lo establecido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto por el articulo 27 ejusdem; e igualmente conforme a lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los artículos 103, y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y los artículos 1º, 2º y 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON PRETENSION DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO por violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y Vicios en el Procedimiento y de acuerdo a lo establecido en los artículos 12 y 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el Procedimiento contra la Resolución Nº 293 de fecha 25 de Noviembre de 2.016 contenida en el Expediente Nº 105-OGH-GFF-2016-2408 emanada del ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA, CIENCIA Y TECNOLOGIA JORGE ARREAZA M. en la cual se ordena su destitución del Cargo de Docente Ordinario en la categoría académica de Asistente a Tiempo Completo, adscrita al Programa Nacional de Formación en Contaduría Pública del Instituto Universitario experimental de Tecnología ANDRES ELOY BLANCO (…)”.
Alega que “(…) la presente demanda debe considerarse tempestiva ya que aun cuando la Resolución cuya Nulidad acá se solicita fue suscrita en fecha 25 de Noviembre de 2016 y le fue notificada en fecha 17 de Enero de 2017, el lapso de caducidad establecido en el artículo 32 del numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser aplicado al presente caso en virtud de que la presente Demanda de nulidad se intenta conjuntamente con una solicitud de Amparo Cautelar (…)”.
Alega que “(…) en fecha 16 de Junio de 2003 comenzó a prestar servicios como Docente ordinario en la categoría académica de Asistente a Tiempo Completo, adscrita al Programa Nacional de Formación en Contaduría Pública del Instituto Universitario Experimental de Tecnología ANDRES ELOY BLANCO, hoy UNIVERSIDAD TECNICA TERRITORIAL DEL ESTADO LARA ANDRES ELOY BLANCO hasta el día 17 de enero de 2017, fecha en que fue notificada de la Resolución Nº 293 de fecha 25 de noviembre de 2016 que acá se recurre en este acto, dictada por el ciudadano ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología JORGE ARREAZA M., Resolución esta que se encuentra plagada de una serie de vicios procesales y procedimentales que hacen Nula la misma en virtud del IRRITO E ILEGAL PROCEDIMIENTO EN MI CONTRA POR PRESUNTAMENTE ESTAR INCURSA EN LAS CAUSALES DE DESTITUCION PREVISTAS EN LOS NUMERALES 6 Y 9 DEL ARTICULO 86 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA, (…)”.
Que “(…) no cabe la menor duda de que el procedimiento a mi seguido se torna irregular e ilegal desde el momento de la apertura del Expediente Administrativo ya que se instruyo bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ley que no resulta aplicable a mi caso particular en virtud de que expresamente dicha ley me excluye de su aplicación (…)”.
Que “(…) expresamente estipula la Ley de Universidades vigente que los expedientes administrativos por faltas cometidas por el personal docente universitario solo podrán instruirse en base a las causales supra señaladas y por el procedimiento establecido en dicha Ley (…)”.
Que “(…) expresamente la Ley Orgánica de Educación remite para el caso de las faltas y sanciones presuntamente cometidas por los docentes universitarios a una Ley especial que no es otra sino la LEY DE UNIVERSIDADES (…)”.
Que “(…) al haberse aperturado el expediente disciplinario contra [su] persona, que detento el cargo de Profesora Universitaria en la categoría académica de Asistente a Tiempo Completo, en base a lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública hace el mismo ilegal por mandato expreso del articulo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el contenido del artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Que “(…) de una simple lectura del Expediente Administrativo a [ella] aperturado se desprende con meridiana claridad que el mismo fue instruido por la Dirección de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología y [su] Destitución acordada por el ciudadano Ministro de dicho Despacho violando flagrantemente el contenido del artículo transcrito. Por consiguiente en el caso de marras la investigación ha debido ser ordenada su apertura por el Consejo Directivo de la Universidad Politécnica Territorial ANDRES ELY BLANCO al igual que [su] Destitución y no como erróneamente se instruyo, es decir, por el ciudadano Ministro del Poder Popular de Educación Superior, Ciencia y Tecnología JORGE ARREAZA A. (…)”.
Que “(…) tal cual como consta en el Expediente Administrativo al folio 62 se puede evidenciar con meridiana claridad que es el ciudadano Abogado ALFREDO CAÑIOZALEZ AMAYA en su carácter de Consultor Jurídico de [esa] Universidad quien [le] formula los cargos de las presuntas faltas cometidas por [su] persona (…)”.
Que “(…) de las actas que conforman el expediente administrativo no existe prueba alguna que evidencie una conducta inmoral en [su] trayectoria como Docente Universitaria, por lo cual al no haber señalado expresamente en qué consiste dicha actuación [se] reserv[a] el derecho de las acciones civiles, penales y administrativas que pudieran corresponder[le] (…)”.
Que “(…) en el expediente instruido, para el caso de haberse cometido las faltas que presuntamente se [le] atribuyen haber cometido, operó el perdón de la falta por prescripción de las mismas y debe procederse en consecuencia al cierre y archivo del presente expediente (…)”.
Solicitó “(…) acuerde medida de Amparo Cautelar y como consecuencia de ello suspenda los efectos de la Resolución Nº 293 de fecha 25 de Noviembre Universitaria, Ciencia y Tecnología JORGE ARREAZA y como consecuencia de ello se acuerde [su] reincorporación al cargo de Docente Ordinario en la categoría académica de Asistente a Tiempo Completo, adscrita al Programa Nacional de Formación en Contaduría Pública del Instituto Universitario Experimental de Tecnología ANDRES ELY BLANCO, hoy UNIVERSIDAD POLITECNICA TERRITORIAL DEL ESTADO LARA ANDRES ELOY BLANCO con la urgencia prevista por el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de obrar sin mayores formalismos (…)”.
Además Solicitó “(…) al Despacho decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCION Nº 293 DE FECHA 25 DE NOVIEMBRE DE 2016, DICTADA POR EL CIUDADANO MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA, CIENCIA Y TECNOLOGIA JORGE ARREAZA Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SE ORDENE MI REINCORPORACION AL CARGO DE DOCENTE ORDINARIO EN LA CATEGORIA ACADEMICA DE ASISTENTE A TIEMPO COMPLETO, ADSCRITA AL PROGRAMA NACIONAL DE FORMACION EN CONTADURIA PUBLICA DEL INSTITUTO UNIVERSITARIO EXPERIMENTAL DE TECNOLOGIA ANDRES ELY BLANCO, HOY UNIVERSIDAD POLITECNICA TERRITORIAL DEL ESTADO LARA ANDRES ELOY BLANCO HASTA QUE SEA DECIDIDA LA PRESENTE CAUSA (…)”.
Pide respetuosamente que “(…) el tribunal fije garantía que considere conveniente, inclusive la de fianza a los efectos de la suspensión solicitada (…)”.
Que “(…) el fumus Bonis Iuris o presunción de buen derecho que en este caso está representada por la violación de la garantía constitucional al Debido Proceso señalada por la violación de la garantía constitucional al Debido Proceso señalada en el presente escrito ya que el expediente administrativo que culminó con [su] Destitución fue instruido por funcionarios incompetentes y la Resolución de Destitución fue firmada por un funcionario igualmente incompetente para ello (…)”.
Que “(…) El Periculum in mora o peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, en el presente caso se configura por la tardanza que se pueda presentar en la tramitación del presente juicio y el peligro de ejecutar una decisión a todas luces ilegal por haber sido ordenada por un funcionario incompetente (…)”.
Que “(…) El Periculum in Damni está constituido por los daños y perjuicios que se [le] ocasiona en términos patrimoniales ya que al haber sido acordada [su] Destitución del cargo de Docente, ello conlleva a dejar de percibir el Salario que devengo en dicho cargo y que es fundamental para la manutención de [su] persona y la de [su] entorno familiar (…)” .
Finalmente Solicitó “(…) que una vez recorrido el Iter Procedimental este Despacho Declare la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 293 de fecha 25 de Noviembre de 2016, dictada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, JORGE ARREAZA notificada a [su] persona en fecha 17 de Enero de 2017 en la cual se ordena [su] Destitución (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En ese sentido, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, esgrimió lo siguiente:
“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”

Es por ello, que debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida cuando existan elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, a los fines de evitar que la justicia pierda su eficacia, y es por eso que las medidas cautelares se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Sumado a los requisitos antes expuestos debe igualmente verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación de un derecho o garantía de rango constitucional. Delación que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual quien Juzga no debe descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de derechos Constitucionales, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
En el caso de autos, la parte recurrente a través de la institución del amparo cautelar, pretende sea restituido a sus funciones de trabajo con su respectivo salario, invocando la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa previsto en el artículos 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Articulo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

Por otro lado, señaló que “(…) no cabe la menor duda de que el procedimiento a mi seguido se torna irregular e ilegal desde el momento de la apertura del Expediente Administrativo ya que se instruyo bajo el imperio de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ley que no resulta aplicable a mi caso particular en virtud de que expresamente dicha ley me excluye de su aplicación (…)”.
Que “(…) expresamente estipula la Ley de Universidades vigente que los expedientes administrativos por faltas cometidas por el personal docente universitario solo podrán instruirse en base a las causales supra señaladas y por el procedimiento establecido en dicha Ley (…)”.
Que “(…) expresamente la Ley Orgánica de Educación remite para el caso de las faltas y sanciones presuntamente cometidas por los docentes universitarios a una Ley especial que no es otra sino la LEY DE UNIVERSIDADES (…)”.
Así, el hecho que da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, deviene de la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, como bien se indicó ut supra, por parte del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA, CIENCIA Y TECNOLOGIA, por lo que pasa este Juzgado a revisar la presunta violación del derecho al debido proceso; en ese sentido se tiene que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.
En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.
Asimismo, el debido proceso es considerado como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid., sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).
De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos se colige que un proceso debido comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular.
Asimismo, se debe acotar que el debido proceso establecido en la Carta Magna contempla en su numeral 6, el principio de legalidad, el cual doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad. (Vid. Sentencia número 2010-818, de la Corte Segunda en lo Civil y Contencioso administrativo, de fecha 9 de junio de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal vs Instituto para la Defensa y Educación del Usuario).
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), señaló lo siguiente:
"(...) El principio constitucional de la legalidad en materia sancionatoria (nullum delictum, nulla poena sine lege) expresado en el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución Nacional, según el cual ‘nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta" no se limita exclusivamente, como bien lo advierte la recurrente, al campo penal, ya que su fundamentación y finalidad es la de proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades y abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, sean de tipo penal o administrativo (...)”.

Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta un tanto clarificador la decisión precedentemente citada, pues en la misma la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que:
"las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder".

En ese sentido, de los elementos de prueba sumaria – los cuales considera relevantes esta Juzgadora- , con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud amparo cautelar solicitado, cursan en autos los siguientes:
A) Copia Certificada de la resolución N° 293 de fecha 25 de noviembre de 2016, emitida por el Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología – Jorge A. Arreaza- mediante la cual decidió “DESTITUIR a la ciudadana MARY CARMEN CUCCINELLA VALERO”. (inserta a los folios 33 al 44 de la pieza principal).
B) Copia fotostática de la notificación realizada a la hoy demandante recibida en fecha 17 de enero de 2017. (inserta en al folio 41 de la pieza principal).

En tal sentido, se aprecia que se instruyó un procedimiento conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la hoy demandante, la cual se encontraba en el cargo de “Docente Ordinario en la categoría académica de Asistente a Tiempo Completo, adscrita al Programa Nacional de Formación en Contaduría Publica del Instituto Universitario Experimental de Tecnología “Andrés Ely Blanco” hoy Universidad Politécnica Territorial del estado Lara “Andrés Eloy Blanco”.
Así pues, establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 1, lo siguiente:
“(…)
Parágrafo único: quedarán excluidos de la aplicación de esta ley:
1.- los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del poder legislativo nacional;
2.- los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la ley orgánica del servicio exterior;
3.- los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del poder judicial;
4.- los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del poder ciudadano;
5.- los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del poder electoral;
6.- los obreros y obreras al servicio de la administración pública;
7.- los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la procuraduría general de la república;
8.- los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del servicio nacional integrado de administración aduanera y tributaria (seniat);
9.- los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales”. (Negrita de este Juzgado).

En esa dirección, se aprecia entonces que la los docentes universitarios quedan excluidos de la Ley in comento, por lo que se constata de la resolución supra identificada, sin que ello implique un pronunciamiento de fondo de la controversia o definitivo del asunto, que la sanción aplicada fue dictada fuera del marco de la legalidad, por lo que se detecta prima facie violación al derecho a la defensa y al debido proceso; en razón de ello se evidencia la presunción de buen derecho. Así se decide.,
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que este elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En tal sentido, constatado preliminarmente que el Ministerio del Poder Popular para La Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, incurrió en una violación del derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a la ciudadana MARY CARMEN CUCINELLA, ya identificada, es por lo que se desprende la presunción del periculum in mora invocado, pues como se indicó anteriormente debe preservarse ipso facto el derecho denunciado. Así se decide.
Respecto a la correcta ponderación de intereses para el caso en estudio, y una vez verificados los extremos del fumus boni iuris y el periculum in mora, considera este Juzgado Superior que la misma debe inclinarse a favor de la medida cautelar pues en apariencia no causa perjuicios a terceros ni a los intereses del Estado, por cuanto es claro que existe una partida destinada al pago de todos los beneficios de la ciudadana Mary Carmen Cucinella, durante el año 2017, lo cual en modo alguno pudiera afectar el patrimonio de la parte recurrida o que pudiera el decreto de esta medida ir en detrimento de la mencionada parte demanda. Así se decide.
Establecido lo anterior, se hace imperioso traer a colación lo invocado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el asunto AP42-N-2006-000135, caso: Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual expresamente señaló:
“Tal circunstancia se justifica en que dentro de las características fundamentales de toda medida cautelar, sea que se trate de un amparo cautelar, una medida innominada o una suspensión de efectos, encontramos el punto referido a la homogeneidad, el cual se refriere a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, ésta no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y, así, la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
En este orden de ideas, el autor colombiano Devis Echandía nos explica que “(...) el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).
Así tenemos, que cuando se intenta el ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo pos abstención o carencia conjuntamente con una solicitud cautelar, las pretensiones de ambas acciones deben ser distintas. En la primera, se solicita el cese de la abstención o la carencia de la Administración, que, de ser declarada con lugar por el Órgano Jurisdiccional, conllevaría a la satisfacción del derecho subjetivo, en este caso, una obligación de hacer, ordenándose en consecuencia, una determinada actuación administrativa.
En la segunda, la pretensión cautelar únicamente se debe contraer a la protección temporal del presunto agraviado, hasta tanto se decida el juicio principal. Este carácter anticipado de la tutela cautelar, tiene un fin preventivo que trata de evitar un daño causado por la falta de actuación por parte de la Administración y no un fin de reparación del daño o fin ejecutivo. Es decir, no debe haber identidad entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que examina el mérito del derecho subjetivo deducido a través del recurso” (Negrillas agregadas).

Así, al evidenciarse la presencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar y que esta contiene un fin distinto a lo pretendido a través del recurso contencioso administrativo de nulidad, procurando evitar un daño por la aparentemente vulneración del derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa; este Juzgado declara procedente la solicitud de amparo cautelar y, en consecuencia, se suspende los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 293 de fecha 25 de noviembre de 2016, emitida por el Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología – Jorge A. Arreaza-; ordena al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA, CIENCIA Y TECNOLOGIA, proceda de forma inmediata a partir de la presente fecha la cancelación de la remuneración que se vaya generando en el cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva que resuelva el fondo de la controversia. Así se decide.
Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena en consecuencia, la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, pronunciarse respecto de la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de la procedencia declarada del amparo cautelar solicitado, resulta inoficioso pasar a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, siendo que se encontraba circunscrita al mismo supuesto alegado. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana MARY CARMEN CUCINELLA, titular de la cédula identidad número 12.698.137, debidamente asistida por el abogado Heimold Suarez Crespo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.126, contra la Resolución Nº 293 de fecha 25 de noviembre de 2016, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION UNIVERSITARIA, CIENCIA Y TECNOLOGIA.
1.- se SUSPENDE los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 293 de fecha 25 de noviembre de 2016, emitida por el Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología.
2.- Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, proceda de forma inmediata a partir de la presente fecha a la cancelación de la remuneración que se vaya generando en el cargo que venía desempeñando, hasta tanto sea dictada sentencia definitiva que resuelva el fondo de la controversia.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Temporal,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio
La Secretaria,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 02:11 p.m.

La Secretaria,