EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 14 de Agosto de 2017
Años: 207° y 158°
Expediente Nº 16.145

PARTE ACCIONANTE: KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: Abg. Christian Sevecek, IPSA Nro. 128.342
PARTE ACCIONADA: INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS)

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL

-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de Octubre de 2016, por la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.110.025, debidamente asistida por el abogado Christian Sevecek, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.342, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (por vía de hecho), contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES.
-II-
ANTECEDENTES
Alegatos de la parte Querellante:
El querellante alegó en su libelo que: en fecha 15 de marzo del 2000, comencé a prestar mis servicios de manera independiente y subordinada en el cargo de auxiliar de enfermería, ocupando actualmente el cargo de ENFERMERA 1, devengando un salario básico mensual de cuarenta y un mil doce bolívares con cincuenta céntimos (bs. 41.012,50), por lo que tengo a la fecha un tiempo de servicio de diez y seis años (16) años y seis (6) meses, tal como se puede constatar en copia simple de constancia de trabajo que anexo marcado “A”.
Que:“(…) El dia 12 de septiembre de 2016, se culminaron del disfrute de mis vacaciones, por lo que debía reincorporarme a mi puesto de trabajo el dia 13 de septiembre del año 2016, pero al momento de proceder a firmar el libro de control de asistencia, el vigilante que tenía bajo su custodia dicho libro, indico que no podía firmar la asistencia y que me fuera a mi casa, porque esta destituida. Ante esta situación, solicite explicación a la directora de la única de respuesta que obtuve fue que eran órdenes superiores(…)”
Que:“(…) Ante esta situación, tome la decisión de retirarme y me dirigí el día 14 de septiembre de a la sede del colegio de enfermeras(os) del estado Carabobo, para formalizar la denuncia y señalarle a la directiva de los hechos de los que estaba siendo objeto por la institución donde laboraba. Inmediatamente la junta directiva acordó realizar inspección en el centro de trabajo para ponerse en conocimiento de los hechos (…)”
Que:“(…) El día 15 de septiembre de 2016, nuevamente me dirigí a mi puesto de trabajo acompañado con la comisión designada por el colegio de enfermeros del estado Carabobo, observando claramente la situación que soy objeto, ya que la mencionada comisión se percato que el vigilante no me permitió ingresar a mi puesto de trabajo y ninguna autoridad administrativa procedió a recibir a la comisión, por lo que se levanto un acta para evitar el inicio de de apertura de expediente administrativo sancionatorios, ya que podía presentarse alguna confusión o información errada, dado que no se me dio ninguna información sobre mi situación y en consecuencia no entiendo porque no se me permite pasar a mi puesto de trabajo después de regresar de mis vacaciones, cuyo informe de inspección anexo en copia fotostática simple (…)”
Que:“(…) Igualmente denuncio que desde el 13-09-2016 fecha en que me informaron que estaba destituida de mi puesto de trabajo, no he podido accesar ni por internet ni por taquilla de banco a mi cuenta de ahorro nominal, del banco de Venezuela signada con el Nro. 01020391160100007202, haciendo imposible obtener un estado de cuenta de los depósitos que en ella constan, denuncia que hago en virtud de que la administración procedió a bloquear mi correo y mu password, por lo tanto se evidencia una irregularidad administrativa, en virtud de que he sido objeto de una intervención de una cuenta bancaria que es de uso personal por parte de la administración donde yo laboraba(…)”

Que:“(…) La entidad de trabajo viola lo establecido tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como lo establecido en la Ley Orgánica de Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, aunado al hecho que viola los diferentes decretos de inamovilidad laboral decretados por el ejecutivo nacional, ya que con su actuar, claramente se observa el incumplimiento de las normas que regulan el ingreso y egreso de los funcionarios públicos, por lo tanto pido ciudadano juez que proceda a ordenar la inmediata reincorporación a mi puesto de trabajo ya que no existe expediente alguno que sostenga la decisión de desincorporarme a mi puesto de trabajo, violando flagrantemente mi derecho al trabajo. (…)”
Que:“(…) DE NULIDAD ABSOLUTA: de conformidad con los articulo supra citados: PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTO DEL PROCEDIMIETO ADMINISTRATIVO PREVIO PARA SER OBJETO DE UNA DESTITUCION. Es el caso ciudadano juez, que mu destitución fue realizada son procedimiento alguno ni fundamentación legal para sostener la decisión de la administración publica para destituirme de mi puesto de trabajo. Es comprendido de la administración publica debe cumplir con lo establecido en nuestra constitución, ya que la administración debe aplicar en todas las actuaciones administrativas el debido proceso a seguir, en el presente caso para ser objeto de una destitución se me debió aperturar un expediente administrativo restitutorio, indicando las causales en las cuales incurrí tal como lo establece el articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, o el incumplimiento de los deberes establecidos en el articulo 33 ejusdem, pero he de informar ciudadano juez que nunca fui objeto de la apertura de expediente alguno ni de amonestación ni de destitución, obviando la administración en el presente caso, la apertura de un expediente disciplinario que sostenga la decisión de destituirme de mi puesto de trabajo, observe ciudadano juez, que la administración pública obvio cumplir con la referencia formal que establece el articulo 89 y sus literales que indica que para poder destituir a u funcionario público debe realizar el procedimiento administrativo sancionatorio y cumplir con las fases procesales las cuales deben ser especificados de acuerdo a la norma reglamentaria que a los efectos se aplique de acuerdo a la causal que se le imputa al funcionario Público, ahora bien, la decisión de destituirme sin la existencia de un expediente administrativo, constituye un vicio de nulidad absoluta, que de establecer este tribunal tal violación y de probarse que el funcionario incurrió en dicha falta grave debe ser sancionado con la destitución del funcionario que omitió tal procedimiento, ya que con dicha falta incurre el funcionario en responsabilidad civil, administrativa, penal y disciplinaria sin que justifique que dicha actuación fue ejecutada por órdenes superiores(…)”

Que:“(…) En el presente caso de observa un flagrante violación al debido proceso, por cuanto no se realizo la imputación que debe hacer el funcionario de mayor jerarquía de la respectiva unidad en ningún momento se me imputaron de los hechos cometidos que causaran mi destitución y en ningún momento se me imputaron los hechos cometidos que causaran mi destitución y en ningún momento se siguió trámite procesal alguno que sostuviera una decisión de destitución. Ciudadano Juez, la administración publica no me ha informado en forma oportuna ni veraz sobre la apertura de algún procedimiento o acriacion en que ete involucrada directamente ya que no se ha emitido resolución alguna sobre la decisión de desincorporarme de mi puesto de trabajo violando flagrantemente lo establecido en el articulo 143 constitucional, ya que la entidad de trabajo lo único que me ha presentado a la fecha de presentación del presente escrito es mi liquidación, solicitando que proceda a firmar la renuncian como usted observa hasta la fecha no existe acto alguno que sostenga la decisión de la administración de proceder a desincorporarme de mi puesto de trabajo. Señala el articulo 19 ordinal 4º de la Ley Organica de Procedimientos Administrativos, que los actos serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia rotal y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En el presente caso, se trara de una destitución y por todo lo anteriormente expuesto, nos encontramos en los presupuestos (SIC) procésales para invocar lo establecido en el articulo 19 ordinal 4ªde la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicito al tribunal declare la nulidad absoluta de la destitución que he sido objeto, toda vez que el mismo fuer realizado violentando el debido procedimiento legalmente establecido(…)”
Que:“(…)Falta de motivación del acto: al constatar ciudadano juez la inexistencia del procedimiento legalmente establecido para ser objeto de una destitución, llegara a la conclusión que el acto administrativo carece de cauda y motivo por que no existe como tal un acto administrativo restitutorio, no existe ninguna resolución u orden administrativa para impedirme realizar las funciones propias de mi puesto de trabajo, lo único que existe de unos supuesto o circunstancia de hecho que justifique su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario la administración esta obligada a en primer lugar a verificar y comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación de la administración, esto obliga por tanto , a la administración a realizar no solo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho y que los mismo fueron probados para calificarlos adecuadamente. (…)”
Que:“(…)Observe ciudadano Juez, que la actividad administrativa de la administración obvio pasos que obligatoriamente debe seguir parra realizar este tipo de actuación ya que es necesario comprobar los hechos como base de la acción administrativa y del elemento de causa, en el artículo 69 de la LOPA establecida expresamente e indica que en los procedimientos administrativos está obligada a verificar la verdad(…)”
Finalmente:“(…)En virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, y comprobadas debidamente, demando formalmente la nulidad absoluta del acto destitutorio, tal como se explico en el inicio de este escrito, de conformidad con el artículo 21 de párrafo 9 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los articulos9, 12, 18 y 19 numeral 4 d la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica vigente para el momento de mi ilegal destitución, por lo que solicito sea declarada la presente querella CON LUGAR y decrete mi reincorporación inmediata al cargo de carrera administrativa de ENFERMERA I que venía desempeñando hasta la fecha de mi ilegal destitución, así como la consecuente pago de los salarios y rodos aquellos beneficios dejados de de percibir por mi persona desde mi efectiva reincorporación, además de otros derechos económicos de los que soy acreedor por convención colectiva o acuerdos del ejecutivo nacional(…)”
Alegatos de la parte Querellada:

Por su parte, la representación del el Instituto Nacional De Servicios Sociales no dio contestación a la querella por lo que en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…la misma se entenderá contradicha en todas sus partes…”.





-III-
-DE LA COMPETENCIA-

El artículo 259 de nuestra Carta Magna consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
Asimismo, el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece:
“Artículo 102.- La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
En este sentido el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

“Artículo 93.- Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. (Negrita nuestra)

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
“Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un Conflicto de Competencia planteado, en Sentencia Nº 00403 de fecha 20 de marzo de 2014, estableció lo siguiente:
“De las normas antes transcritas se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer de los recursos interpuestos por los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; razón por la cual, en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural, previsto en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento de tales causas corresponde a los ahora denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (todavía nombrados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo).
Igualmente, las disposiciones transcritas reservan para el conocimiento de esta Máxima Instancia solo las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00167 del 09 de febrero de 2011, Caso: Alvis Jesús Hernández López).
En el caso bajo estudio se aprecia que el ciudadano Sergio Adolfo URBINA ESPINOZA fue destituido del cargo de Agente de Seguridad adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), supuesto que no encuadra dentro de la competencia reservada para el conocimiento de esta Sala, conforme al numeral 23 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes transcrito.
En virtud de lo expuesto y en aplicación del principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia y con fundamento en lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala declara que la competencia para conocer el presente asunto corresponde a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, específicamente, al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara (ver sentencia de esta Sala N° 1 del 16 de enero de 2014).”

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y la alcaldía del Municipio Montalbán del estado Carabobo, y siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.
-III-
C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R
Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por la parte querellante, y las razones precedentes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a unas supuestas actuaciones materiales de la Administración Pública. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por vía de hecho interpuesto por la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.110.025, contra un acto inexistente emanado del Instituto Nacional de Servicios Sociales en virtud de que la querellante arguye que en “(…)El día 12 de septiembre de 2016, se culminaron del disfrute de mis vacaciones, por lo que debía reincorporarme a mi puesto de trabajo el día 13 de septiembre del año 2016, pero al momento de proceder a firmar el libro de control de asistencia, el vigilante que tenía bajo su custodia dicho libro, indico que no podía firmar la asistencia y que me fuera a mi casa, porque esta destituida. (…)”

Frente a tales alegatos, se procede a establecer el marco jurídico en el cual se encuentran desarrolladas las Vías de Hecho, toda vez que de este modo podrá establecerse si la acción ejercida por parte del Instituto Nacional de Servicios Sociales se encuentra dentro de los supuestos de procedencia de esta figura, para así determinar el fondo de la controversia ya planteada.
En primer lugar, es necesario identificar y definir las operaciones materiales realizadas por la Administración Pública, teniendo como punto de partida la distinción entre Acto y Hecho, a los efectos de conceptualizar la acción de vías de hecho. En este sentido, se precisa que un Acto Jurídico, es la conducta del ser humano en que hay una manifestación de voluntad, con la intención de producir consecuencias de Derecho, siempre y cuando una norma jurídica sancione esa manifestación de voluntad y sancione los efectos deseados por el autor. El ejemplo más notable de los actos jurídicos realizados por los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias dadas por la función administrativa, es decir, la potestad otorgada por la ley para realizar determinado acto, es el Acto Administrativo.

Partiendo de la idea de que los actos administrativos, son hechos que constituyen el orden social, realizados por los órganos y demás entes que conforman el Poder Público, en ejercicio de la función administrativa y sujeta sus actividades al ordenamiento legal vigente, las mismas, están limitadas en su ejercicio por las normas legales, regulando las relaciones públicas, privadas y sociales, por tanto sus Actos Administrativos, los cuales se originan de hechos que se convierten en hechos jurídicos cuando el Derecho Administrativo, atribuye consecuencias jurídicas.

Constituye una coletilla expresar que la Administración Pública, solo puede hacer lo que la ley expresamente le permite y en este sentido los funcionarios públicos, deben apegarse en forma estricta a la Ley; sin embargo, aun en los casos en los que su actuación esta apegada o no a lo dispuesto por normas jurídicas, se pueden producir “hechos”, que afecten a los particulares cuya reparación debe ser asumida en forma directa y objetiva por el Estado.

Como se observa, los Hechos pueden ser generadores o destructores del orden social, apegados o no a la norma, que producen consecuencias jurídicas, que se realizan de forma voluntaria o no, lo cierto es que cuando ocurren, las normas jurídicas facultan a determinados órganos dentro de la Administración Pública o al Poder Judicial para realizar las acciones necesarias en procura de salvaguardar los bienes y/o las personas, tratando de corregir las consecuencias naturales o no, a través, de ciertos beneficios excepcionales (reparación de daño, restitución de la lesión de un derecho subjetivo tutelado, entre otros), que se puedan presentar.

En vista de lo anterior, el Hecho Jurídico, es toda conducta humana o ciertos fenómenos de la naturaleza que el Derecho considera relevante imputarle consecuencias jurídicas, o un hecho de la naturaleza al que la ley atribuye efectos jurídicos, independientemente de la intención de la voluntad del autor.

De este modo, cuando los hechos jurídicos son subjetivos, voluntarios, en ejercicio de las competencias conferidas por la ley y son escritos, se convierten en actos jurídicos que, en el Derecho Administrativo se convierten en Actos Administrativos, pero que con la entrada en vigencia de nuestra Constitución en el año de 1999 y la realidad del hacer diario de la Administración, no es posible restringir el hecho jurídico a actos jurídicos y luego simplemente al denominado Actos Administrativos, sino que existen hechos jurídicos, que generan actos jurídicos, distintos a los actos administrativos. Al respecto, en la obra “Manual del Proceso Contencioso Administrativo”, Autor: Ernesto Jinesta Lobo, Editorial: Jurídica Continental, Pág. 132 al 135, establece lo siguiente:

“(….) son hechos jurídicos de las administraciones públicas, en cuanto tienen una eficacia directa e inmediata en la esfera de los administrados”

Ahora bien, aun y cuando resulte cierto que estos actos u operaciones ayudan notablemente en la eficacia de los Actos Jurídicos formales de la Administración, no podemos excluir sus efectos, menos aún en nuestro país, cuando por mandato constitucional se reconoce que la Administración y demás Poderes Públicos, en ejercicio de la función administrativa, pueden, en su hacer, emanar actos, - actuaciones materiales - es decir, existe un reconocimiento expreso de actuaciones no formales, como lo son los actos administrativos.

En este mismo orden de ideas, es preciso indicar lo planteado en la Obra “La Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdicción Contencioso – Administrativa”, obra dirigida por Víctor Rafael Hernández – Mendible, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, la cual recoge el trabajo de reconocidos especialistas en la materia, en su páginas 299 y 300, establece una conceptualización bastante concreta y acertada respecto a las Vías de Hecho, la cual es del tenor siguiente:
“(…) Así, se ha señalado que las vías de hecho constituyen una derivación del Derecho Administrativo Francés(…) “en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le haya atribuido ese poder (manquedeprocédure)”. De manera pues que se concretan en (…) “toda actuación material de la Administración Pública carente de titulo jurídico que la justifique”.
Esta figura que nace, como respuesta jurídica a cuenta de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, y a su particular modelo de control de la actuación de la Administración Pública en la admisión estricta del principio de separación de poderes , sirvió de fundamento para que sobre la misma, se presentes distinciones como la teoría del acto inexistente, generando así la formula según la cual, la Administración, al materializar determinadas acciones sin la cobertura de un acto administrativo que le precediese, se configura una vía de hecho; en contraste, cuando la fundamentación legal no es la que precisa la actuación, o si prescindió del procedimiento legalmente establecido para la expresión de la voluntad administrativa, se configura el denominado acto administrativo inexistente. No obstante, (…), el Tribunal Supremo de Justicia (…), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Ganadería El Cantón, considerada líder en esta materia, que considera a los actos nulos de nulidad absoluta, previstos en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), como constitutivos de vías de hecho. (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

En definitiva, lo que este Juzgador se propone delimitar, es el campo de las actuaciones materiales de la Administración Pública que por oposición a la “vía jurídica o de Derecho”, no cuentan con soporte legal legitimador adoptado con anterioridad o en las que no se observe el debido procedimiento señalado en la ley ordinaria o especial respectiva, puesto que las vías de hecho parten, por su naturaleza, de la propia actuación material, inscribiéndose en un capitulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los hechos administrativos como modalidad del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Dicho de otra manera, la conceptualización de la acción de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). En este sentido, el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid. 1997).

Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:
1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;
2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;
3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.

En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.

En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, entre otras.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

Así las cosas, es necesario traer a colación el fundamento fáctico sobre el cual el querellante fundamenta su pretensión, el cual es del tenor siguiente:

“(…)La entidad de trabajo viola lo establecido tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como lo establecido en la Ley Orgánica de Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, aunado al hecho que viola los diferentes decretos de inamovilidad laboral decretados por el ejecutivo nacional, ya que con su actuar, claramente se observa el incumplimiento de las normas que regulan el ingreso y egreso de los funcionarios públicos, por lo tanto pido ciudadano juez que proceda a ordenar la inmediata reincorporación a mi puesto de trabajo ya que no existe expediente alguno que sostenga la decisión de desincorporarme a mi puesto de trabajo, violando flagrantemente mi derecho al trabajo.. (…)”

En este orden de ideas, pasa este Juzgador a realizar un estudio exhaustivo de las actas que corren insertas en el presente expediente de las cuales se desprende que:
1. Copia simple de la de la CONSTANCIA DE TRABAJO suscrita por el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) en el que se evidencia que en fecha 15 de marzo de 2000 ingreso a la Institución para prestar servicios, constancia expedida en fecha 12 de septiembre de 2016. inserto en el folio cuarenta y seis (46) del presente expediente.
2. Copia simple del NOMBRAMIENTO como AUXILIAR DE ENFERMERIA adscrita a la UNIDAD DE GERONTOLOGICA DR. PATROCINIO PEÑUELA RUIZ de fecha 15 de diciembre de 2003, y el cual se hizo efectivo a partir del 01 de enero de 2004 inserto en el folio cuarenta y nueve (49) del presente expediente.
3. Copia simple de la NOTIFICACION DE RESULTADOS DEL CONCURSO PUBLICO de fecha 20 de diciembre de 2006, para el cargo de ENFERMERA I en el cual resulto en el primer lugar por haber obtenido un apuntación de 77/100, inserto en el folio cincuenta y uno (51) del presente expediente.
4. Copia simple del NOMBRAMIENTO como ENFERMERIA I adscrita a la UNIDAD DE GERONTO- PSIQUIATRICA DR. PATROCINIO PEÑUELA RUIZ de fecha 21 de diciembre de 2006, y el cual se hizo efectivo a partir del 01 de enero de 2004 inserto en el folio cincuenta y tres (53) del presente expediente.
5. Constancia de asistencia programadas por la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ, en el consta las asistencia de referentes al año 2016, insertas del folio (55 al 60) del presente expediente.
6. Copia simple de recibos de pago del periodo Nº 011 primera quincena de junio de 2016 y periodo Nº012 segunda quincena de junio de 2016, insertos en los folios (63 y 64) del presente expediente.
7. Copia simple de Memorándum de el cual establece las normativas internas de los supervisores de enfermería, encontrándose inserto en los folios (67 y 68) del presente expediente.
8. Copia simple de las normas de disciplina para el personal del departamento de enfermería, inserto en los folios 69, 70 y 71 del presente expediente.
9. AUTORIZACION DE LAS VACACIONES del periodo 2015 y 2016, durante el lapso de vacaciones desde 03 de agosto de 2016 hasta 09 de septiembre de 2016, fecha de reintegro 12 de septiembre de 2016, inserto en el folio (72) del presente expediente.
10. AUTORIZACION DE LAS VACACIONES del periodo 2014 y 2015, durante el lapso de vacaciones desde 18 de junio de 2015 hasta 28 de julio de 2015, fecha de reintegro 29 de julio de 2016, inserto en el folio (72) del presente expediente.
11. Solicitud de cambio de turno de fecha 09 de junio de 2010.
Ahora bien, luego de haber realizado el referido estudio minucioso del presente expediente se evidencia que la representación del INSTITUTO NACIONAL DE SERVVICIOS SOCIALES (INASS), no dio contestación a la presente demanda dentro del lapso establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de Función Pública, ni presento prueba alguna que desvirtuara los alegatos esgrimidos por la querellante y pudiendo evidenciar este jurisdicente que se realizo la respectiva notificación la cual se encuentra inserta en el folio 31 del presente expediente de fecha 19 de enero de 2017, de la misma forma se puede constatar en el folio 30 el alguacil de este tribunal deja constancia de la práctica de la notificación en fecha 09 de marzo de 2017, en virtud de ello se demuestra el incumplimiento de una de sus funciones el cual es defender, judicial y extrajudicialmente, los intereses del Instituto que representa, lo que en su conjunto implica el cumplimiento de los deberes impuestos a la Administración Pública por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141, el cual establece:
“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
Tal mandato constitucional implica, que la Administración debe ser eficaz y eficiente a la hora de cumplir los objetivos que le fueron encomendados, ya que como se evidencia de la norma transcrita, la misma está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, ello como consecuencia del hecho de que Venezuela está constituida como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución. De tal manera se constata, en virtud de la falta de medio de prueba suficiente que justifique mediante acto administrativo la actuaciones mediante las cuales la administración separo del cargo de ENFERMERA I a la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.110.025, la materialización de las vías de hecho alegada por la querellante toda vez que la administración está en la obligación de justificar su proceder en acatamiento del principio de legalidad que a su vez resguarda los derechos que asisten a los funcionario públicos.
Así las cosas, después del estudio exhaustivo del presente expediente, se evidencia que en el presente caso no se produjo acto administrativo alguno que justificara la actuación de la Administración, pues tal y como lo señaló la querellante, el Instituto Nacional de Servicios Sociales solo procedió a despojarlo de su cargo sin la aplicación debida de un procedimiento de destitución, estando en presencia de la materialización de una vía de hecho en contra de la mencionada ciudadana. Y Así se declara.
Ahora bien, de las documentales anteriormente transcritas, se evidencia que la querellante de autos ingresó a la Administración Pública Nacional específicamente a la a las instalaciones del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología Dr. Patricio Peñuela Ruiz ubicada en Bárbula, Municipio Naguanagua estado Carabobo, toda vez que comenzó a prestar servicios en dicha entidad a partir del quince 15 de Marzo de 2000 como se evidencia en la constancia de trabajo de fecha 12 de septiembre de 2016 folio (46) suscrita por el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Servicios Sociales, ejerciendo el cargo de AUXILIAR DE EFERMERIA, así se constata en nombramiento de fecha 15 de diciembre de 2003 inserto en el folio (49) emanada del presidente del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), de la misma forma se puede evidenciar la notificación de resultados del concurso público en el cual la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ suficientemente identificada, resulto en primer lugar para el cargo de ENFERMERA I de fecha 20 de diciembre de 2006 emanado del Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Servicios Sociales inserto en el folio (51), igualmente se comprueba nombramiento para el cargo de ENFERMERA I emanado del Presidente del Instituto de Servicios Sociales en fecha 21 de diciembre 2006 inserto en el folio (53) mediante la cual se ratifica el cargo, así pues la constitución estipula en el artículo 146- que la Ley establecerá “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”, En tal sentido dicha norma constitucional sirve de fundamento para la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece el modo de ingreso a la carrera administrativa.
Resulta imperioso señalar, que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
En este orden de ideas, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen lo siguiente:
“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Artículo 21. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente:
“Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).”

Adicionalmente a lo ya expuesto, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que:
“El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.

Cabe considerar también que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente:
“Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.
Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:
‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.
Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”
En ese sentido, constituye exigencia indispensable para ser funcionario público de carrera participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas graníticas que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiese resultar mitigadas las expectativas de una buena administración, y contrario a los más genuinos fines del Estado.
Resulta oportuno destacar, que de las actas del expediente se evidencia que a partir del 15 de marzo de 2000, la ciudadana Katiuska Magdalena Rojas Chávez, ingresó a la administración pública adscrita al Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), Asimismo se constata que para la fecha 20 de diciembre de 2006 se le notifica de haber aprobado el concurso público para el cargo de ENFERMERA I, entendido que a partir del 21 de diciembre de 2006 fecha de nombramiento de la ciudadana Katiuska Magdalena Rojas Chávez como ENFERMERA I adscrita a la Unidad Geronto-Psiquiatria “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz”, y habiendo superado el periodo de prueba de tres meses como lo indica el nombramiento mencionado, por cuanto a criterio de este juzgador el cargo desempeñado por la hoy querellante es propio de la función pública de un cargo de carrera, por haber cumplido con lo dispuesto en la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública para su designación.
Ahora bien, vista la condición de funcionaria de carrera de la que goza la ciudadana Katiuska Magdalena Rojas Chávez –querellante de autos-, se procederá a analizar los supuestos mediante los cuales procede la destitución establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Publica
“Artículo 86
Serán causales de destitución:
1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses.
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga.
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.
8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República.
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.
12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o funcionaria público tenga conocimiento por su condición de tal.
13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña.
14. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de esta Ley”

“Procedimiento Disciplinario de Destitución
Artículo 89
Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la
Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”.

Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:

“Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.”


En este sentido y luego del análisis de las actas del presente expediente puede determinar este juzgador que el hecho de haber materializado una destitución en contra de la ciudadana Katiuska Magdalena Rojas Chávez sin haber determinado una falta por parte de dicha ciudadana que conllevara a la apertura de un procedimiento disciplinario sustanciado totalmente y ajustado a derecho que culminara con su destitución el cual se debió regir por el procedimiento consagrado en el Estatuto de la Función Pública con expresa constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que la condujeron a la administración a tomar la decisión de destitución, al respecto este jurisdicente puede evidenciar de autos la ausencia total y absoluta de dicho procedimiento necesario para la destitución de los funcionarios de carrera en virtud de haber determinado que la querellante ostentaba tal cargo, hay que mencionar además la actuación material realizada por la administración irrespetó las garantías de orden constitucional del administrado y su derecho a la defensa, en consecuencia encuentra este jurisdicente la procedencia del denunciado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por haberse determinado que la actuación material ejercida por el Instituto Nacional de Servicios Sociales fue realizada con prescindencia total y absoluta de procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Finalmente no escapa de la vista de este Juzgador la ponderación de los derechos fundamentales, contemplados y protegidos por nuestra Constitución Nacional, los cuales adquieren hoy en día una preeminencia incluso superior en relación a tiempos anteriores, toda vez que ante la configuración del nuevo Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia se ha establecido que la responsabilidad en el cumplimiento de la Ley, sea una labor compartida entre el Estado y los particulares. En este sentido, es imperioso traer a colación lo preceptuado en los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”

De los artículos in comento se desprende que Venezuela se constituye en un Estado social Democrático de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores el respeto por la vida, la justicia, la solidaridad entre los conciudadanos, y la igualdad de derechos y obligaciones para cada uno de ellos, la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos.
Por tal motivo, debe apuntarse que el Estado de Derecho debe entenderse como aquel poder que se ejerce únicamente a través de normas jurídicas y como consecuencia directa de ello, toda la actividad del Estado y de la Administración Pública en general, debe ser regulada por ley. Y de esta manera, Carmona (2000) sostiene que la esencia de esta conceptualización del Estado de Derecho está centrada en el control judicial de la legalidad desde la norma suprema, esto es, la Constitución como ley normativa suprema y garantizada por la separación y autonomía de los poderes públicos que conforman el Estado.
Así las cosas, con la entrada en Vigencia de nuestra Constitución se le atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual, introduciendo en ella principios y valores referentes a la dignidad de la persona humana, la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos tanto de primera como de segunda generación. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral de la Administración, y en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.
Aunado a lo anterior y visto que el derecho a la defensa y al debido proceso han sido definidos como la máxima expresión de tutela del Estado Democrático de Derecho y de Justicia, inherentes a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad, se evidencia en el caso de autos que la administración en este caso el Instituto Nacional de Servicios Sociales, no cumplió con el deber que le impone la Constitución de fundamentar todas sus actuaciones en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (artículo 141 de la Constitución Nacional), por cuanto retiró a la ciudadana Katiuska Magdalena Rojas Chávez del cargo de ENFERMERA I sin gestionar un procedimiento previo correspondiente a los fines de garantizar el debido proceso y derecho a la defensa, violando de esta manera disposiciones constitucionales y legales, dejando a la hoy querellante afectada por su actuar irresponsable, atentando de esta manera contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia que implica entre otras cosas el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente del débil jurídico. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación del querellante al cargo de ENFERMERA I adscrita a la UNIDAD GERINTOLOGICA DR. PATROCINIO PEÑUELA RUIZ Estado Carabobo, y le sean pagados todos los beneficios socio económicos que dejo de percibir desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo y sea ejecutado efectivamente, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara
- V-
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.110.025, debidamente asistida por el Abogado Christian Sevecek, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 128.342, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES, en consecuencia:
1. PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones materiales emanada del Instituto Nacional de Servicios Sociales, desarrolladas en contra de la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.110.025, las cuales se materializaron a través de la destitución y a la imposibilidad de seguir ejerciendo la función como ENFERMERA I adscrita a la UNIDAD GERINTOLOGICA DR. PATROCINIO PEÑUELA RUIZ Estado Carabobo.
2. SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación inmediata de la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.110.025, al cargo de ENFERMERA I adscrita a la UNIDAD GERINTOLOGICA DR. PATROCINIO PEÑUELA RUIZ Estado Carabobo o a uno de igual o superior jerarquía.
3. SEGUNDO: SE ORDENA EL PAGO de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro de la ciudadana KATIUSKA MAGDALENA ROJAS CHAVEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.110.025, es decir desde el 15 de Septiembre de 2016, hasta que sea efectivamente ejecutado el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado con todos sus beneficios laborales; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4. TERCERO: SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Superior,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA


La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 16.145. En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 pm.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Leag/Dp/Yg
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Valencia, 14 de Agosto de 2017, siendo las 03:00 p.m.
Teléfono (0241) 835-44-55.