TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 4 de Agosto de 2017
Años 207º y 158º

ASUNTO: GP01-R-2017-000264

PONENTE: MORELA FERRER BARBOZA

Cursa en esta Sala las actuaciones correspondientes al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico del estado Carabobo, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 14/7/2017, publicado auto motivado en fecha 14/7/2017 por el Tribunal Primero de Control en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto principal Nº GP01-S-2017-002799, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 28/7/2017, se dio cuenta en esta Sala de Corte de Apelaciones, del recurso de apelación, correspondiendo la ponencia a la Jueza Superior Nº 6 MORELA FERRER BARBOZA.

Cumplidos los extremos de ley, se procede a verificar los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación, exigidos de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de proceder a decidir el fondo; de conformidad con lo establecido en el artículo 374 eiusdem, en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara legitimada la Fiscalia Vigésima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para interponer el presente recurso.

SEGUNDO: El recurso fue interpuesto en la audiencia de presentación de imputado en fecha 14/7/2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera temporáneo.

TERCERO: Se trata de una decisión apelable y en consecuencia se declara admitido.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 432 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Del acta de celebración de audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 14/7/2017, se extrae lo siguiente:

“…En día de hoy, catorce (14) de Julio del año dos mil dieciséis (2016), siendo las 03:20 horas de la tarde el Audiencias del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en el piso 2 del edificio Palacio de Justicia, a los fines celebrar la audiencia oral. Se constituye el tribunal, la Jueza ABG. FE ESTELA PEÑA, conjuntamente con la Secretaria ABG. WADEA ABOU KHEIR y el Alguacil JHONNY BOLIVAR Acto seguido, se dio inicio al presente acto, por lo que la ciudadana Jueza solicitó a la ciudadana Secretaria verificara la presencia de las partes que han de intervenir en dicha audiencia, dejando constancia la misma la comparecencia del Representante de la Fiscalía 20° del Ministerio Público con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo ABG. MILAGROS HIGUERA, De la misma manera, se deja constancia que se encuentra presente el ciudadano FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, previo traslado del CICPC subdelegación valencia, en su condición de Investigado, a quien se le concede el derecho de palabra, manifestando: designo como mi abogado de confianza a la ciudadana ABG. ANA MARIA PEREZ VELOZ, quien está inscrita en el IPSA bajo el numero 122.032, con domicilio procesal en: calle Vargas con montes de oca, edificio don pelaya, tlf: 044- 4245883. Verificada como ha sido la presencia de las partes, la representación del MINISTERIO PÚBLICO expuso en forma oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, y la manera como fue aprehendido el ciudadano imputado, y solicitó: "Que se califique la aprehensión como flagrante y que la presente investigación se llevará por la Vía del Procedimiento Especial, contenido en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia. Se califique la flagrancia de conformidad con el articulo 96 ejusdem, Califico provisionalmente los hechos que le imputa como ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 259 encabezado de la ley orgánica a la protección del niño, niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem, concatenado con el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente victima NAIBELIS (IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), asimismo, solicitó la imposición de las Medidas de Protección y seguridad a los familiares de la víctima, previstas en el artículo 90 numerales 1o, 5o y 6o y solicito se le decrete MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por el quantum de la pena, por la gravedad del delito, el daño social causado, considerando procedente la medida solicitada, pudiendo su defensa solicitar las diligencias que considere pertinente para su defensa. Acto seguido, la ciudadana Jueza de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso al IMPUTADO del Derecho que le asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime en confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruyó también, que su declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Fue impuesto igualmente, el ciudadano imputado del contenido de los artículos 126 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo faculta de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante e Juez de Control, por cuanto ha sido aprehendido por la autoridad competente bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma, que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicitare para nombrar defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su defensor. Seguidamente de conformidad con lo establecido en los artículos 128 y 129 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al imputado consultándosele sobre sus datos personales; se le impuso del deber en que se encuentra de su domicilio o residencia y de mantener actualizados dichos datos. Se le interrogó, asimismo, sobre su lugar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con él, en que si se abstiene de proporcionar tales datos o lo hace falsamente, se les identificará por testigos o por otros medios útiles y que en todo caso de duda sobre los datos obtenidos no se alterará el curso del proceso pues los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad, a tal fin se deja constancia de ello, quien expuso: "Mi nombre es FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, nacido en Caracas Distrito Capital, el día 15-02- 1984 Hijo de Mery murillo (V) y Juan Guerrero (F) de 33 años de edad, SOLTERO, profesión u oficio: maestro de obras, residenciado en: el socorro parque residencial la candelaria, sector N° 05, los chaguaramos, casa 171, estado carabobo, teléfono: 0412-6831092/, titular de la cédula de identidad N° V-17.778.062. Con relación a los hechos manifestó: "yo a la niña, yo -o soy su padre biológico y la estoy criando desde que nació y le he dado todo lo que tiene ahorita, 5 cesar de las dificultades con mi familia porque se oponían en virtud que ella no es mi hija, yo lo hacía porque no tenía hija hasta ahorita que tengo un hija de 01 año y una que viene en camino, mi esposa me dijo que ella veía a la niña tocándose con sus propios dedos, ella la veía Dándose yo a e la fui a buscar ahorita, pero yo tenía mucho tiempo sin ver, la fui a buscar de todo, de ser culpable hubiera escapado, la niña me pidió la bendición y todo, y después llegaron los funcionarios y me llevaron, una sola vez la toque cuando la estaba bañando, tenía cuatro años, eso hace 3 años atrás, y no fue que la toque lo hice para bañar, esa niña se mantiene del timbo al tambo. Seguidamente el MP pasa a preguntar: "¿Cuántos hijos tiene? R: 1 y una que viene en camino ¿usted sale a sola con la niña? R: si generalmente, pero esta ultima vez no estaba presente, es todo". La defensa pregunta ¿desde cuándo estas separado de la mama de naibelis? R: nunca tuvimos nada formal, nunca vivimos juntos ¿Por qué ella te pedía que fuera a buscar a naibelis? R: si ella siempre me llamaba de hecho nosotros discutimos mucho porque ella siempre dejaba a la niña ¿Cuándo tú dices que la criaste desde la barriga, significa? R: que cubría todos sus gastos ¿si tu no viviste con ella, porque dices que ella es tu hija? R: porque salió de mi quererla como mi hija, y quise cubrir los gastos, de hecho por eso he tenido problemas con mi familia ¿te la dejaba por época? R: una vez me la dejo por tres meses y yo la llamaba y ella no me contestaba ¿Cuánto tiempo tienen la mama de naibelis con su nueva pareja? R: tiene de 05 a 06 meses porque es el papa de la niña del medio, la había dejado pero al tiempo volvió, es todo. Se deja constancia que las partes no desean realizar preguntas. Seguidamente se le concede la palabra a la DEFENSA PRIVADA ABG. ANA MARIA PEREZ VELOZ, quien expuso:"habiendo revisado las actas y conversado con mi defendido, esta defensa: escuchada la declaración de la menor, donde ella hace un relato de los hechos y después de haber escuchado a mi defendido paso a rechazar en cada una de sus partes la precalificación fiscal considerando que mi defendido no están incurso en ningún hecho que pueda afecta a la menor de hecho puedo notar que él le rene mucha afecto a la niña y considero pues que su actuar seria de protegerla y con cariño y es por lo que solcito le sea acordada una medida cautelar menos gravosa, de las contenida en el 242, incluso un arresto domiciliario con apostamiento, porque considero que no incurrió en el delito de SCJSO sexual, solicita las copias de las actuaciones, es todo". Acto seguido, este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, impartiendo justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, acuerda PRIMERO: Califica la aprehensión como flagrante, del ciudadano FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, de conformidad con lo establecido en el a- culo 96 de la Ley Especial, y acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del procedimiento Especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las '.'-.eres a una Vida Libre de Violencia, a lo cual se adhirió la defensa, por cuanto es necesaria la ética de múltiples diligencias para lograr establecer la veracidad de los hechos denunciados. SEGUNDO: Vista la Calificación Provisional realizada por el Ministerio Público por los delitos de: ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niño niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente Victima NAIBELIS (IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), este Tribunal no la acoge ni la comparte, siendo que existen suficientes elemento de convicción como lo son la medicatura forense suscrita por la experta Haidee Sadoval Pietri donde puede leerse que se conserva en el himen de la niña a la cual se le practico el reconocimiento un enrojecimiento en la hora 9 también se puede leer que no hay desfloración sino que es un signo de traumatismo reciente por tocamiento, este elemento de convicción unido a la declaración de suponer la presunción de la calificación del hecho como ABUSO SEXUAL SIN 3ENTRACI0N previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niño niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem, no existiendo elementos para acreditar la continuidad del delito, ciertamente todo apunta a que fue autor o participe el ciudadano FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO. TERCERO: Considera este juzgador importante destacar que la ley orgánica sobre los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia es una ley que desarrolla, a través de un régimen especial, los mecanismos de cuya finalidad última es la protección de los derechos fundamentales a la integridad física, psíquica y moral de la persona, el derecho a la igualdad por razones de sexo, que son reconocidos en los artículos 46 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La existencia de ese régimen especial responde a los compromisos contraídos por la República como Estado Parte de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem Do Pará", que imponen a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de "procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos". Para el cumplimiento de sus finalidades, la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia regula, entre otros aspectos, que la acción penal se inicia en principio con la recepción de denuncias de conductas que, conforme a la Ley, pueden traducirse en la comisión de delitos, y la búsqueda de la auto composición a través de la imposición inmediata de Medidas de Protección y Seguridad a las víctimas por los Órganos Receptores de Denuncias, ello en aras de la eficacia de ese procedimiento y de la acción penal que eventualmente se sustanciará con motivo de esa denuncia, por lo que la referida Ley dispone la posibilidad tal y como se ha señalado, que los órganos receptores de denuncias por la urgencia del caso acuerden diversas medidas cautelares que, per se, no son contrarias al Texto Constitucional, sino, por el contrario, abogan por la eficacia de la Tutela Judicial; en razón de las consideraciones antes planteadas y a los fines de hacer efectivo el objetivo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evitando la continuidad o posible agresión a la mujer víctima de los hechos antes calificados, se establece la MEDIDA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD a favor de la víctima la prevista en el articulo 90 numerales 1, 5 y 6o de la Ley Especial consistente en; 1o remisión de la víctima al equipo interdisciplinario 5o Prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la víctima, y 6o La prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima ni a su grupo familiar. Se decreta la MEDIDA CAUTELAR contenida en el artículo 95 ordinal 7o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en: 7o La obligación de comparecer ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia para su evaluación integral; por aplicación supletoria del articulo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone la Medida Cautelar prevista en el articulo 242 numerales 1, 3, 4 y 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el 1o arresto domiciliario con apostamiento policial, 2° custodia familiar 3o presentaciones periódicas cada 08 días 4o prohibición de salida del país, 8o la presentación de tres fiadores que devengue mas de 30 UT y 9o estar atento a los llamados del tribunal. Asimismo, se le hace la advertencia, que en caso de incumplimiento de las Medidas otorgadas por este Órgano Jurisdiccional, se procederá a su inmediata REVOCATORIA, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En este estado se le concede el derecho de palabra al Ministerio Publico quien manifiesta: en este acto el MP una vez escuchada la decisión dictada por la Juez en relación a no acordar la medida privativa de libertad solicitada ejerce el recuro de apelación en efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal pena! ya que estamos en presencia de un delito que atenta contra la integridad e indemnidad sexual de Niñas, Niños y Adolescentes como lo es el delio de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACI0N CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niño niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem. Concatenado con el articulo 99 del código penal, considerando quien aquí expone que existen en la prima fase suficientes y fundados elementos de convicción que permiten al MP atribuir el tipo penal imputado, elementos de convicción que me permito indicar. 1. Denuncia de fecha 12-07-2017 del presente año por la progenitora de la niña victima, 2. Reconocimiento médico legal suscrito por la Dr Haidee Sandoval Pietri experto profesional III adscrita al SENAMECF quien en sus conclusiones indica que "ginecológico: genitales de aspecto y configuración normal para su edad y sexo y se coloca en posición ginecológica observando Himen redondeado de bordes lisos con enrojecimiento en hora 9 según agujas del reloj, ano rectal esfínter hipertónico pliegues anales conservado, conclusiones: sin desfloración con signos de traumatismo externo por tocamiento, ano rectal sin lesiones", 3. Vertatum de la victima recabados por vía anticipada realizada el día de hoy, el cual es conteste con el resultado del reconocimiento médico ya que la niña manifestó haciendo un señalamiento directo hacia su agresor como lo es el señor FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, haciendo su señalamiento de que el mismo le realizaba tocamientos en sus partes intimas y en todo su cuerpo y que esto no era la primera vez que sucedía, quedando acreditado de esta forma el tipo penal imputado y la continuidad del mismo, 4. Acta de investigación penal de fecha 12-07-2017, suscrita por el detective Héctor Angulo, adscrito al CICPC correspondiente a la aprehensión del ciudadano 5 Lectura de los derechos del investigado, 6. Inspección técnica criminalística con fijación fotográfica N° 04756 de fecha 12-07-2017, 7. Copia del acta de nacimiento de la victima el cual acredita su condición de víctima y por ultimo 8. Registro policiales correspondientes al imputado en sala en cuyo contenido se observan un registro policiales el primero K-16-0423-05466 por el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del hurto y robo de vehículo; en tal sentido ciudadano magistrados de la corte de apelación esta representación del MP considera que lo idóneo en esta fase fue que la jueza decretara la medida privativa de libertad solicitada de conformidad con el 236 y 37 de nuestra ley penal objetiva toda vez que este tipo de delitos están exceptuados del procedimiento del juzgamiento de delitos menos graves ya que estamos en presencia de un abuso sexual sin penetración a niña, asimismo es importante acotar que dicha victima es considera como un sujeto pasivo calificado por el legislador venezolano aunado a ello el tipo penal imputado es un delito continuado tal y como lo indico quien aquí expone existiendo criterio jurisprudenciales de carácter vinculante en materia de género de fecha 15-05-2017 emanada de la sala constitución con ponencia de la Dr. Carmen Zuleta de Merchán que de forma tacita establece que los delitos sexuales continuados los autores o participes del mismo deben asumir el proceso privados de libertad y que no deben de gozar de ningún beneficio procesal, es por lo que solcito al tribunal de alzada admita el presente recurso de apelación ya que el tipo penal imputado es un delito que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima en la presente causa, magnitud del daño causado, situaciones de modo, tiempo y lugar como suscitaron los hechos. Se le concede la palabra a la defensa técnica: me opongo al efecto suspensivo ejercido, es todo. Ahora bien, en virtud de lo solicitado por la vindicta pública, se mantiene suspendida la medida cautelar acordada hasta que la corte de apelaciones decida lo concerniente. Seguidamente quien aquí suscribe acuerda la 'emisión de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento para que sea distribuida a una de las sala de la corte de apelaciones. Quedan notificadas las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico procesal Penal. Se termina el acto siendo las 04:50 horas de la tarde…”

Del auto motivado publicado en fecha 23/5/2017, se extrae lo siguiente:

“...Los Tribunales con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, son los órganos encargados de la ejecución, cumplimiento y puesta en marcha, bajo el marco de sus competencias, el desarrollo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ésta a su vez, tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, en tal sentido y siendo la oportunidad concepción jurídica, este Tribunal pasa a emitir la presente motiva de la decisión decretada en la audiencia especial la misma fecha:
En esta misma fecha, se celebra Audiencia Especial de Presentación de Imputado, de conformidad con lo establecido en 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; donde se dejo constancia de hechos y lo alegado por las partes; en consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Contra audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal estado Carabobo, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, acordó:
PRIMERO:Califica la aprehensión como flagrante, del ciudadano FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, de conformidad en lo establecido en el artículo 96 de la Ley Especial, y acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a lo c e adhirió la defensa, por cuanto es necesaria la práctica de múltiples diligencias para lograr establecer la veracidad de los hecho enunciados del mismo modo se acordó que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a lo cual no se opuso la defensa, por cuanto es necesaria la practica de múltiples diligencias para lograr establecer la veracidad de los hechos denunciados.
SEGUNDO: Vista la Calificación Provisional realizada por el Ministerio Público por los delitos de: ABUSO SEXUAL PENTRACION CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolesc Victima NAIBELIS (IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), este Tribunal No acoge ni la comparte, siendo que existen suficientes elemento de convicción como lo son la medicatura forense suscrita por la experta Haidee Sac Pietri dono puede leerse que se observa en el himen de la niña a la cual se le practico el reconocimiento un enrojecimiento hora 9, también se puede leer que no hay desfloración sino que es un signo de traumatismo externo reciente por tocamiento, elemento de convicción unido a la declaración de Naibelis hace suponer la presunción de la participación del imputado de auto los hechos y que tales hechos pueden calificarse como ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION previsto y sancionado en el art 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niño niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem, concatenar desechando este Tribunal la circunstancia de continuidad o el calificativo de "CONTINUADO" previsto en el artículo 99 DEL Ce Penal, por las consideraciones siguientes: en la prueba anticipada la niña víctima, en su se refirió a un solo hecho de en una casa lejos donde había mucho monte, su relato sin interrogatorio versó siempre sobre este mismo hecho, luego a de la fiscal refiere que en otras ocasiones franco le ha hecho lo mismo en otra casa de un amigo donde a veces dormían. que esta que a penas se corresponde con un indicio, que no tiene otro elemento de convicción con el cual relacionarse solo el dicta la niña y que ciertamente es para la Fiscalía como ente monopolizador de la acción penal una línea de investigación puede y debe seguir y que de arrojar nuevos y adicionales indicios puede dar pie para ampliar la imputación pero que para primera audiencia, resulta insuficiente como para acoger tal calificación, dando cabida la falta de otros indicios al INDUBIO REO, principio rector del proceso penal venezolano, donde es garantía Constitucional, la presunción de inocencia y en caso de dudas, siempre se debe aplicar la ley que mas favorezca al procesado, por ser este el débil jurídico ante el poder punitivo del Es quien se auto regula con el acatamiento de los principios y leyes que rigen su accionar, encontrando nuestra acción enmarca un ESTADO DE DERECHO, QUE GARANTIZA la posibilidad real, cierta y legal de ser juzgado en libertad, sometido lógicamente una serie de medidas que puedan garantizar las resultas del proceso y la expectativa de la victima de justicia y protección, tal ( lo contempla el artículo 55 constitucional, que en el presente caso puede y será satisfecho no solo con las medidas cautelares dictadas y motivadas a continuación sino especialmente por las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo í la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenadas forman un escudo y armadura protección y defensa de la niña víctima.
TERCERO: Considera esta Juzgadora importante destacar que la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Libre de Violencia es una Ley que desarrolla, a través de un régimen especial, los mecanismos de prevención, control, sane erradicación de la violencia contra la mujer y de su entorno familiar, cuya finalidad última es la protección de los derechos fundamentales a la integridad física, psíquica y moral de la persona, el derecho a la igualdad por razones de sexo, que reconocidos en los artículos 46 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La existencia de ese régimen especial responde a los compromisos contraídos por la República como Estado Parte de la Convención sobre la todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem Do Pará", que imponen a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento "procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidí protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos". Para el cumplimiento de sus finalidades, la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia regula, entre otros aspectos, que la acción penal se inicia principio con la recepción de denuncias de conductas que, conforme a la Ley, pueden traducirse en la comisión de delitos búsqueda de la auto composición a través de la imposición inmediata de Medidas de Protección y Seguridad a las víctimas p< Órganos Receptores de Denuncias, ello en aras de la eficacia de ese procedimiento y de la acción penal que eventualmente sustanciará con motivo de esa denuncia, por lo que la referida Ley dispone la posibilidad tal y como se ha señalado, que Planteadas y a los fines de hacer efectivo el objetivo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre Violencia, evitando la continuidad o posible agresión a la .mujer víctima de los hechos antes calificados, se establece la MEDIDA PROTECCIÓN Y SEGURIDAD a favor de la víctima la prevista en el articulo 90 numerales 1, 5 y 6o de la Ley Especial consistí; 1o remisión de la víctima al equipo interdisciplinario 5o Se le prohíbe al presunto agresor acercarse al lugar de y residencia de la víctima, y 6o La prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima ni grupo familiar, por si ni por terceras personas.

Este Tribunal estima que no es procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las razones siguientes:
• Desde la entrada en Vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y la ya superada premisa del Código de Enjuiciar Criminal, dice la doctrina que hubo un cambio de paradigma, ya que el estado de libertad de los procesados es la regla excepción es que estos sean privados de libertad, así lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal de forma supletoria es utilizado según las prerrogativas de la propia Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vida Libre de Violencia en sus artículo 67 que establece la supletoriedad y el artículo 81 que claramente señala durante la INVESTIGACION el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela el Código Orgánico Procesal Penal y la ley.
• En el desarrollo de la audiencia se pudo evidenciar que existe un hecho punible que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita pues la fecha de los hechos que dan origen al proceso se suceden en fecha 09/07/2017, a; evidencia en la denuncia que hiciera la representante de la víctima, ciudadana Nairelbis Jhoana Pinto Hernández, que al folio tres de la presente causa. Este elemento de convicción junto con la declaración de la niña y el examen forense 9700-146DS-358-17 que riela al folio cinco de la presente causa son elementos de convicción suficientes en esta p fase para presumir que el imputado Franklin Antonio Guerrero Muríllo es autor o participe del hecho.
• El hecho es calificado como ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabe; de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente, con el agravante 217 ejusdem
• El delito de ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente, con el agravante 217 ejusdem, prevé una pena de prisión que v DOS (02) A SEIS (06) AÑOS, la agravante contenida en el artículo 217 ejusdem prevalece para el cálculo de la pena, a juicio de quien aquí decide no concurren los presupuestos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal lo que hace imposible decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, las razones por las que considero las explico a continuación:
El imputado tiene arraigo en el país, aporto una dirección completa y concreta, además de tener una larga relación de amistad la denunciante según el propio dicho de esta y varios amigos en común que hacen presumir arraigo de mediana a larga data.
La pena que podría llegar a imponerse no excede de Diez años en su límite máximo, por lo que la presunción juris tantum de pe de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal no se configura en el presente c;
El imputado no tiene conducta predelictual.-
En cuanto al peligro de obstaculización existen varias circunstancias de hecho que evitan este peligro de obstaculización imputado y la victima no conviven en la misma residencia, además las medidas cautelares y de protección que se impusieron son suficientes para asegurar que el imputado no influirá negativamente en la investigación y neutralizar cualquier acción por par este dirigida a ello.
La obligación de comparecer ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia para su evaluación integral; medida esta que aportara elementos a la investigación y así efectivamente al imputado, por aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone Medida Cautelar prevista en el articulo 242 numerales 1, 3, 4 y 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el 1o arresto domiciliario con apostamiento policial, esta medida según las más criterios emanados y sostenidos hasta ahora por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, equivale a una privativa de libertad con un sitio de reclusión distinto, por lo que se estaría con esta medida acordando la privativa de libertad solicitada por la fiscal que hace improcedente su apelación, sin embargo al estar inserto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal junto otras medidas cautelares, se puede considerar de la misma naturaleza, por lo que al decretarla dentro de la exposición de me que precede, se entiende que estará así confinado a un lugar concreto, determinado y determinable bajo el control y vigilancia módulo policial más cercano a su residencia.
2o Custodia familiar, quien asume ante el Tribunal el compromiso de coadyuvar en el control y vigilancia del imputado fiel cumplimiento de cada una de las medidas acordadas.
3o Presentaciones periódicas cada 08 días, lo que se constituye en un modo de vigilancia periódica del Tribunal al imputado restringiendo el tiempo y la libertad de pernotar por un tiempo largo fuera del estado Carabobo.
4o Prohibición de salida del país, permitirá mantener al imputado dentro del territorio Nacional, lo que permite su ubicación, de ser necesario y sometimiento al proceso
8o La presentación de tres fiadores que devengue más de 30 UT, quienes en caso de incumplimiento tienen sanción pecuniaria lo que junto con el fiador se instituyen frente al Tribunal como guardines y vigilante para que el imputado se someta al pro estos fiadores al verse afectados en caso de incumplimiento en su patrimonio y en sus bienes, procuraran lo necesario para c imputado cumpla con sus responsabilidades y no se evada del proceso.
9° Estar atento a los llamados del tribunal. Condición que exime al Tribunal de esperar resultas de las Boletas por lo que en cada falta injustificada algún acto del proceso el Tribunal puede dictar la orden de captura sin otra consideración.
En acta de Audiencia de presentación, las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo la Fiscal 22° del Fiscal! Ministerio Publico del Estado Carabobo ejerció el Recurso de Apelación con efecto suspensivo. Se garantizó el derecho de palabra a la defensa y queda en suspenso la efectividad de la Medida Cautelar decretada hasta tanto los dignos magistrados honorable Sala del Estado Carabobo, decidan respecto al Recurso ejercido....”

II
DEL PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

En la audiencia de presentación de imputado de fecha 14/7/2017, Tribunal Primero de Control en materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, en los siguientes términos:

“…Se decreta la MEDIDA CAUTELAR contenida en el artículo 95 ordinal 7o de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en: 7o La obligación de comparecer ante el Equipo Interdisclplinario de los Tribunales de Violencia para su evaluación integral; por aplicación supletoria del articulo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone la Medida Cautelar prevista en el articulo 242 numerales 1, 3, 4 y 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el 1o arresto domiciliario con apostamiento policial, 2° custodia familiar 3o presentaciones periódicas cada 08 días 4o prohibición de salida del país, 8o la presentación de tres fiadores que devengue mas de 30 UT y 9o estar atento a los llamados del tribunal. Asimismo, se le hace la advertencia, que en caso de incumplimiento de las Medidas otorgadas por este Órgano Jurisdiccional, se procederá a su inmediata REVOCATORIA, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En este estado se le concede el derecho de palabra al Ministerio Publico que en manifiesta: en este acto el MP una vez escuchada la decisión dictada por la Jueza en relación a no acordar la medida privativa de libertad solicitada ejerce el recuro de apelación en efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal ya que estamos en presencia de un delito que atenta contra la integridad e indemnidad sexual de Niñas, Niños y Adolescentes como lo es el delio de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACI0N CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niño niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem. Concatenado con el articulo 99 del código penal, considerando quien aquí expone que existen en la prima fase suficientes y fundados elementos de convicción que permiten al MP atribuir el tipo penal imputado…”

Una vez pronunciada la decisión donde se acordó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, el representante del Ministerio Público, ejerció el recurso de apelación en efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“…en este acto el MP una vez escuchada la decisión dictada por la Jueza en relación a no acordar la medida privativa de libertad solicitada ejerce el recuro de apelación en efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal pena! ya que estamos en presencia de un delito que atenta contra la integridad e indemnidad sexual de Niñas, Niños y Adolescentes como lo es el delio de ABUSO SEXUAL SIN PENTRACI0N CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niño niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem. Concatenado con el articulo 99 del código penal, considerando quien aquí expone que existen en la prima fase suficientes y fundados elementos de convicción que permiten al MP atribuir el tipo penal imputado, elementos de convicción que me permito indicar. 1. Denuncia de fecha 12-07-2017 del presente año por la progenitora de la niña victima, 2. Reconocimiento médico legal suscrito por la Dr Haidee Sandoval Pietri experto profesional III adscrita al SENAMECF quien en sus conclusiones indica que "ginecológico: genitales de aspecto y configuración normal para su edad y sexo y se coloca en posición ginecológica observando Himen redondeado de bordes lisos con enrojecimiento en hora 9 según agujas del reloj, ano rectal esfínter hipertónico pliegues anales conservado, conclusiones: sin desfloración con signos de traumatismo externo por tocamiento, ano rectal sin lesiones", 3. Vertatum de la victima recabados por vía anticipada realizada el día de hoy, el cual es conteste con el resultado del reconocimiento médico ya que la niña manifestó haciendo un señalamiento directo hacia su agresor como lo es el señor FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, haciendo su señalamiento de que el mismo le realizaba tocamientos en sus partes intimas y en todo su cuerpo y que esto no era la primera vez que sucedía, quedando acreditado de esta forma el tipo penal imputado y la continuidad del mismo, 4. Acta de investigación penal de fecha 12-07-2017, suscrita por el detective Héctor Angulo, adscrito al CICPC correspondiente a la aprehensión del ciudadano 5 Lectura de los derechos del investigado, 6. Inspección técnica criminalística con fijación fotográfica N° 04756 de fecha 12-07-2017, 7. Copia del acta de nacimiento de la victima el cual acredita su condición de víctima y por ultimo 8. Registro policiales correspondientes al imputado en sala en cuyo contenido se observan un registro policiales el primero K-16-0423-05466 por el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del hurto y robo de vehículo; en tal sentido ciudadano magistrados de la corte de apelación esta representación del MP considera que lo idóneo en esta fase fue que la jueza decretara la medida privativa de libertad solicitada de conformidad con el 236 y 37 de nuestra ley penal objetiva toda vez que este tipo de delitos están exceptuados del procedimiento del juzgamiento de delitos menos graves ya que estamos en presencia de un abuso sexual sin penetración a niña, asimismo es importante acotar que dicha victima es considera como un sujeto pasivo calificado por el legislador venezolano aunado a ello el tipo penal imputado es un delito continuado tal y como lo indico quien aquí expone existiendo criterio jurisprudenciales de carácter vinculante en materia de género de fecha 15-05-2017 emanada de la sala constitución con ponencia de la Dr. Carmen Zuleta de Merchán que de forma tacita establece que los delitos sexuales continuados los autores o participes del mismo deben asumir el proceso privados de libertad y que no deben de gozar de ningún beneficio procesal, es por lo que solcito al tribunal de alzada admita el presente recurso de apelación ya que el tipo penal imputado es un delito que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima en la presente causa, magnitud del daño causado, situaciones de modo, tiempo y lugar como suscitaron los hechos….”

La defensa por su parte, expuso sus alegatos, en los siguientes términos:
“…me opongo al efecto suspensivo ejercido, es todo…”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al analizar la apelación interpuesta por la representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, ésta Alzada, observa que la misma se centra en apelar de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, acordada al ciudadano FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, ejerciendo el efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; puesto que fue ejercido en la audiencia de presentación de imputados, manifestando su disentimiento con la medida acordada y el cambio de calificación, al considerar que en el presente caso, están llenos los extremos del artículo 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal, además argumenta la recurrente que el delito continuado no tiene beneficio procesales; y que la medida acordada no esta de acorde con la precalificación dada por la representante del Ministerio Publico.

La Sala advierte que el efecto suspensivo deviene de la interposición de un recurso de apelación que se presente en la audiencia de presentación de imputado, en atención al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, tratase el recurso apelación con efecto suspensivo, de una modalidad de recurso excepcional, que deja en suspenso un dictamen jurisdiccional que implica una libertad o por práctica forense una medida cautelar sustitutiva de libertad, y que se interpone, en atención y de conformidad con el contenido del artículo antes citado, que al efecto, establece:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación,; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas, y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir de recibo de las actuaciones.”:

En otro orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la función jurisdiccional expresa: “ en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, lo mismo si bien deben ajustarse a la Constitución y a las Leyes al resolver una controversia, disponen de amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable en cada caso por lo cual pueden interpretar y ajustar a su entender como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juez de alzada pueda incursionar dentro de la autonomía del juez, salvo que tal criterio viole derechos o garantías constitucionales podrá la Corte interferir,” supuesto este que en el presente caso no se ha verificado.

Ahora bien; se desprende que el delito imputado por la Aquo es ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niño niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem,; la Jueza Aquo actuó bajo la autonomía que tiene cada Juez o Jueza al momento de decidir, a sabiendas que la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada tendrá efecto suspensivo hasta que la Corte de Apelaciones dicte la respectiva resolución en cuanto a la apelación interpuesta, es por lo que se concluye que la Juzgadora Aquo, actuó en total apego al contenido legal señalado, aplicando el efecto suspensivo a la libertad que acordara, tratándose de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

En tal sentido la Sala Constitucional, en sentencia 592 de fecha 25 de marzo de 2003, estableció:

“Ahora bien, en desarrollo de la Constitución, y con total apego a los derechos fundamentales allí enunciados, el legislador patrio promulgó el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se erige como un instrumento jurídico que resguarda los derechos y garantías constitucionales del imputado y el acusado. De esta forma, el artículo 1° del referido Código establece la obligación de respetar el debido proceso, de acuerdo al derecho previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, en relación con el cual esta Sala ha sostenido lo siguiente:
“El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva” (Sentencia n° 2174 de esta Sala, del 11 de septiembre de 2002, caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.).
“…Con base en lo anterior, resulta menester examinar las pretendidas infracciones constitucionales; y al respecto, se observa que corre inserta a los folios 25 al 29 del expediente, copia del acta de la audiencia de presentación del aprehendido ante el Tribunal de Control, en la cual consta que el juez acordó la libertad del imputado dado que consideró írrita su detención, por no estar precedida de la orden correspondiente, expedida por un tribunal competente. De acuerdo a lo plasmado en dicha acta, “el Ministerio Público a través de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) el efecto suspensivo de la decisión dictada por este Tribunal”; por ende, el juez acordó tal efecto, conforme a la norma referida.
En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)”
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen….” (Subrayados de esta Sala Nº 1).

Al hilo de las consideraciones que preceden, la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de Junio de 2003, ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, se ha establecido que:

“...CUANDO EL JUZGADOR ACUERDA LA LIBERACIÓN DEL IMPUTADO Y EL MINISTERIO PÚBLICO EJERCE EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA TAL DECISIÓN, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello, al objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídico que a través de ella se protege…”

Como corolario, de los argumentos citados, quienes integran esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, proceden a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, a cuyos efectos observa:

En el presente caso, se observa de la revisión efectuada al fallo impugnado, que la Juzgadora Aquo, en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados, al resolver sobre la medida privativa judicial de libertad, requerida por el Ministerio Público, en contra del imputado up supra mencionado, no acogió el petitum de la representación de la Vindicta Pública, de imponer la Medida Privativa Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual Sin Penetración Continuado; efectuando la Juzgadora Aquo un cambio a la precalificación de Abuso Sexual Sin Penetración Continuado solicitada por el Ministerio Publico a la precalificación de Abuso Sexual Sin Penetración, por estimar la Jurisdiscente que la actuación desplegada por el imputado de autos se ajusta perfectamente a la calificación de Abuso Sexual Sin Penetración, toda vez, a criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, las declaraciones de la victima (Niña) se refiere a un sólo hecho; procediendo la Aquo a explanar su fundamento fáctico y jurídico en los siguientes términos:

“...Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Contra audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal estado Carabobo, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, acordó:
PRIMERO: Califica la aprehensión como flagrante, del ciudadano FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, de conformidad en lo establecido en el artículo 96 de la Ley Especial, y acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento especial, contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a lo c e adhirió la defensa, por cuanto es necesaria la práctica de múltiples diligencias para lograr establecer la veracidad de los hecho enunciados del mismo modo se acordó que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a lo cual no se opuso la defensa, por cuanto es necesaria la practica de múltiples diligencias para lograr establecer la veracidad de los hechos denunciados.
SEGUNDO: Vista la Calificación Provisional realizada por el Ministerio Público por los delitos de: ABUSO SEXUAL PENTRACION CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolesc Victima NAIBELIS (IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), este Tribunal No acoge ni la comparte, siendo que existen suficientes elemento de convicción como lo son la medicatura forense suscrita por la experta Haidee Sac Pietri dono puede leerse que se observa en el himen de la niña a la cual se le practico el reconocimiento un enrojecimiento hora 9, también se puede leer que no hay desfloración sino que es un signo de traumatismo externo reciente por tocamiento, elemento de convicción unido a la declaración de Naibelis hace suponer la presunción de la participación del imputado de auto los hechos y que tales hechos pueden calificarse como ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION previsto y sancionado en el art 259 encabezado de la Ley Orgánica a la protección del niño niña y adolescente, con el agravante 217 ejusdem, concatenar desechando este Tribunal la circunstancia de continuidad o el calificativo de "CONTINUADO" previsto en el artículo 99 DEL Ce Penal, por las consideraciones siguientes: en la prueba anticipada la niña víctima, en su se refirió a un solo hecho de en una casa lejos donde había mucho monte, su relato sin interrogatorio versó siempre sobre este mismo hecho, luego a de la fiscal refiere que en otras ocasiones franco le ha hecho lo mismo en otra casa de un amigo donde a veces dormían. que esta que a penas se corresponde con un indicio, que no tiene otro elemento de convicción con el cual relacionarse solo el dicta la niña y que ciertamente es para la Fiscalía como ente monopolizador de la acción penal una línea de investigación puede y debe seguir y que de arrojar nuevos y adicionales indicios puede dar pie para ampliar la imputación pero que para primera audiencia, resulta insuficiente como para acoger tal calificación, dando cabida la falta de otros indicios al INDUBIO REO, principio rector del proceso penal venezolano, donde es garantía Constitucional, la presunción de inocencia y en caso de dudas, siempre se debe aplicar la ley que mas favorezca al procesado, por ser este el débil jurídico ante el poder punitivo del Es quien se auto regula con el acatamiento de los principios y leyes que rigen su accionar, encontrando nuestra acción enmarca un ESTADO DE DERECHO, QUE GARANTIZA la posibilidad real, cierta y legal de ser juzgado en libertad, sometido lógicamente una serie de medidas que puedan garantizar las resultas del proceso y la expectativa de la victima de justicia y protección, tal ( lo contempla el artículo 55 constitucional, que en el presente caso puede y será satisfecho no solo con las medidas cautelares dictadas y motivadas a continuación sino especialmente por las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo í la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenadas forman un escudo y armadura protección y defensa de la niña víctima.
TERCERO: Considera esta Juzgadora importante destacar que la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Libre de Violencia es una Ley que desarrolla, a través de un régimen especial, los mecanismos de prevención, control, sane erradicación de la violencia contra la mujer y de su entorno familiar, cuya finalidad última es la protección de los derechos fundamentales a la integridad física, psíquica y moral de la persona, el derecho a la igualdad por razones de sexo, que reconocidos en los artículos 46 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La existencia de ese régimen especial responde a los compromisos contraídos por la República como Estado Parte de la Convención sobre la todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem Do Pará", que imponen a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento "procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidí protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos". Para el cumplimiento de sus finalidades, la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia regula, entre otros aspectos, que la acción penal se inicia principio con la recepción de denuncias de conductas que, conforme a la Ley, pueden traducirse en la comisión de delitos búsqueda de la auto composición a través de la imposición inmediata de Medidas de Protección y Seguridad a las víctimas por Órganos Receptores de Denuncias, ello en aras de la eficacia de ese procedimiento y de la acción penal que eventualmente sustanciará con motivo de esa denuncia, por lo que la referida Ley dispone la posibilidad tal y como se ha señalado, que Planteadas y a los fines de hacer efectivo el objetivo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre Violencia, evitando la continuidad o posible agresión a la mujer víctima de los hechos antes calificados, se establece la MEDIDA PROTECCIÓN Y SEGURIDAD a favor de la víctima la prevista en el articulo 90 numerales 1, 5 y 6o de la Ley Especial consistí; 1o remisión de la víctima al equipo interdisciplinario 5o Se le prohíbe al presunto agresor acercarse al lugar de y residencia de la víctima, y 6o La prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima ni grupo familiar, por si ni por terceras personas.

Este Tribunal estima que no es procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por las razones siguientes:
• Desde la entrada en Vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y la ya superada premisa del Código de Enjuiciar Criminal, dice la doctrina que hubo un cambio de paradigma, ya que el estado de libertad de los procesados es la regla excepción es que estos sean privados de libertad, así lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal de forma supletoria es utilizado según las prerrogativas de la propia Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vida Libre de Violencia en sus artículo 67 que establece la supletoriedad y el artículo 81 que claramente señala durante la INVESTIGACION el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela el Código Orgánico Procesal Penal y la ley.
• En el desarrollo de la audiencia se pudo evidenciar que existe un hecho punible que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita pues la fecha de los hechos que dan origen al proceso se suceden en fecha 09/07/2017, a; evidencia en la denuncia que hiciera la representante de la víctima, ciudadana Nairelbis Jhoana Pinto Hernández, que al folio tres de la presente causa. Este elemento de convicción junto con la declaración de la niña y el examen forense 9700-146DS-358-17 que riela al folio cinco de la presente causa son elementos de convicción suficientes en esta p fase para presumir que el imputado Franklin Antonio Guerrero Muríllo es autor o participe del hecho.
• El hecho es calificado como ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento; de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente, con el agravante 217 ejusdem.
• El delito de ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente, con el agravante 217 ejusdem, prevé una pena de prisión que v DOS (02) A SEIS (06) AÑOS, la agravante contenida en el artículo 217 ejusdem prevalece para el cálculo de la pena, a juicio de quien aquí decide no concurren los presupuestos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal lo que hace imposible decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, las razones por las que considero las explico a continuación:
El imputado tiene arraigo en el país, aporto una dirección completa y concreta, además de tener una larga relación de amistad la denunciante según el propio dicho de esta y varios amigos en común que hacen presumir arraigo de mediana a larga data.
La pena que podría llegar a imponerse no excede de Diez años en su límite máximo, por lo que la presunción juris tantum de pe de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal no se configura en el presente c;
El imputado no tiene conducta predelictual.-
En cuanto al peligro de obstaculización existen varias circunstancias de hecho que evitan este peligro de obstaculización imputado y la victima no conviven en la misma residencia, además las medidas cautelares y de protección que se impusieron son suficientes para asegurar que el imputado no influirá negativamente en la investigación y neutralizar cualquier acción por par este dirigida a ello.
Se decretaron las Medidas Cautelares contenidas en el articulo 95 ordinal 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en: 7° La obligación de comparecer ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia para su evaluación integral; medida esta que aportara elementos a la investigación y así efectivamente al imputado, por aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone Medida Cautelar prevista en el articulo 242 numerales 1, 3, 4 y 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el 1o arresto domiciliario con apostamiento policial, esta medida según las más criterios emanados y sostenidos hasta ahora por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, equivale a una privativa de libertad con un sitio de reclusión distinto, por lo que se estaría con esta medida acordando la privativa de libertad solicitada por la fiscal que hace improcedente su apelación, sin embargo al estar inserto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal junto otras medidas cautelares, se puede considerar de la misma naturaleza, por lo que al decretarla dentro de la exposición de me que precede, se entiende que estará así confinado a un lugar concreto, determinado y determinable bajo el control y vigilancia módulo policial más cercano a su residencia.
2o Custodia familiar, quien asume ante el Tribunal el compromiso de coadyuvar en el control y vigilancia del imputado fiel cumplimiento de cada una de las medidas acordadas.
3o Presentaciones periódicas cada 08 días, lo que se constituye en un modo de vigilancia periódica del Tribunal al imputado restringiendo el tiempo y la libertad de pernotar por un tiempo largo fuera del estado Carabobo.
4o Prohibición de salida del país, permitirá mantener al imputado dentro del territorio Nacional, lo que permite su ubicación, de ser necesario y sometimiento al proceso
8o La presentación de tres fiadores que devengue más de 30 UT, quienes en caso de incumplimiento tienen sanción pecuniaria lo que junto con el fiador se instituyen frente al Tribunal como guardines y vigilante para que el imputado se someta al pro estos fiadores al verse afectados en caso de incumplimiento en su patrimonio y en sus bienes, procuraran lo necesario para c imputado cumpla con sus responsabilidades y no se evada del proceso.
9° Estar atento a los llamados del tribunal.....”

Del análisis realizado a la recurrida, se advierte que efectivamente la Juzgadora procedió a examinar los elementos señalados por el Ministerio Público que pudiere hacer procedente la medida privativa judicial solicitada, que pudiesen hacer presumir la participación del imputado en la presunta comisión del ilícito imputado, efectuando un cambio de precalificación de ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION CONTINUADO solicitada por el Ministerio Publico a la precalificación de ABUSO SEXUAL SIN PENTRACION vista la declaración de la victima donde solamente se refiere a un solo hecho; en el análisis de los extremos exigidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, al considerar que no se acreditan los elementos básicos o mínimos para la configuración de este tipo penal, con respecto al ilícito de Abuso Sexual Sin Penetración Continuado, por lo tanto considero precalificar los hechos como el presunto delito de Abuso Sexual Sin Penetración, arguyendo la jurisdiscente que el presunto delicto pre calificado por el representante del Ministerio Publico no es acorde con lo manifestado por la victima en la prueba anticipada ni en el interrogatorio que se le hiciese ya que la misma solo se refriere a un solo hecho ocurrido, por lo que la Juzgadora llego a la conclusión que no existía tal Continuidad en el delito pre calificado por la Vindicta Publica; aunado a ello, la posible pena a imponer por el delito imputado es de 4 a 6 años lo cual se observa que no supera los diez años, razón por la cual la llevo a concluir que con una medida cautelar sustitutiva de libertad se garantizaría la finalidad del proceso.

De manera que, quienes aquí deciden, observan, que la Juzgadora Aquo, en la fundamentación del fallo, expresó las razones de hecho y de derecho en que sustentó su decisión, indicando que se estaba en presencia de un hecho punible que reviste carácter penal, a saber Tentativa de Abuso Sexual Sin Penetración; que la acción no estaba prescrita, que existen elementos de convicción que relacionaban al imputado con su perpetración, examinando las exigencias a que hace referencia el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En sintonía con lo antes indicado, se hace necesario acotar que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 236 exige, a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad, el cumplimiento en forma concurrente de tres extremos: a) que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, b) la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, y c) la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación. Estos presupuestos debidamente examinados por la recurrida, deben igualmente ser establecidos por el Juez o Jueza en funciones de Control a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo prevé el artículo 242 encabezamiento, ejusdem, en los siguientes términos: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”. En tal sentido, es imperativo de ley, que para dictar siempre cualquiera de las dos medidas ha de concurrir los dos requisitos que se acredite la existencia del delito y los elementos de convicción sean suficientes como para vincular al imputado con el delito investigado.

En consecuencia, habiendo estimado la Jueza Aquo como resultado de su apreciación soberana de los hechos, que no estaban acreditadas las exigencias o presupuestos requeridos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en esta etapa insipiente del proceso la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, obvio es concluir, que la recurrida está ajustada a derecho por lo que, en el presente caso, sólo es procedente Confirmar la decisión recurrida.

En consecuencia, quienes integran esta Sala, observan que el fallo recurrido, reviste la debida motivación, ya que en su resolución explanó los motivos por los cuales no resultaba procedente en el caso de autos, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tomando como sustento las actuaciones consignadas por la Fiscalía, realizando consideraciones en torno a los elementos de convicción presentados, por lo que este Tribunal Colegiado, estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. Y así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

En atención, los argumentos que anteceden, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalia Vigésima del Ministerio Publico del estado Carabobo, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 14/7/2017, publicado auto motivado en fecha 14/7/2017 por el Tribunal Primero de Control en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto principal Nº GP01-S-2017-002799, mediante la cual DECRETO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al imputado FRANKLIN ANTONIO GUERRERO MURILLO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: CONFIRMA, en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase de inmediato las presentes actuaciones al Tribunal Primero de Control en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo.

JUEZAS DE SALA

MORELA FERRER BARBOZA
Ponente

ADAS MARINA ARMAS DIAZ DEISIS ORASMA DELGADO

SECRETARIO

Abg. CARLOS LOPEZ CASTILLO.