JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001179 En fecha 26 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 12-0986 de fecha 19 de septiembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Miguel Eduardo Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N°. 110.620, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE HIDALGO OYARBE, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.897.604, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0002/01/10 de fecha 22 de enero de 2010, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 1° de agosto de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de junio de 2012, por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2012, por el referido Juzgado, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 27 de septiembre de 2012, se dio cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa, se designó Ponente al Juez EFREN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 15 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación suscrito por el Abogado Jorge Torres Bell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 181.704, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe. En fecha 18 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 22 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación suscrito por la Abogada Ginger Muñoz Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 16.814, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre. En fecha 25 de octubre de 2012, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 14 de enero de 2013, esta Corte prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En fecha 14 de marzo de 2013, esta Corte dejó constancia que venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En fecha 23 de enero de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Emilio Ramos, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte. En fecha 8 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Torres Bell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 14 de febrero de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 22 de marzo, 27 de abril, 25 de mayo y 15 de junio de 2017, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por el Abogado Jorge Torres Bell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 04 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 21 de noviembre de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; se ratificó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 23 de abril de 2010, el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial el cual fue reformado en fecha 8 de julio de 2010, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 0002/01/10 de fecha 22 de enero de 2010, emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, notificado en fecha 25 de enero de 2010, con fundamento en lo siguiente: Manifestó, que “…preste mis servicios en la Administración Pública en los siguientes órganos: i) Fundación para el Desarrollo de la Comunidad (FUNDACOMUN), desde el 6 de enero de 1976 al 1º de julio de 1979, ejerciendo los cargos de Asistente de Sociólogo I y Sociólogo I; ii) Universidad Nacional Abierta (UNA) desde el 15 de marzo de 1979 al 1º de abril de 1993, ejerciendo los cargos de Sociólogo II y Planificador V; iii) Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) desde el 25 de enero de 1991 al 25 de junio de 1996, ejerciendo los cargos de Jefe de División y Gerente General, y desde el 13 de septiembre de 1999 al 09 de junio de 2000, con el cargo de Gerente General en la misma institución y iv) Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente (CNDNA) desde el 23 de octubre de 2003 al 25 de febrero de 2008, ejerciendo los cargos de Coordinador del Área de Cultura, Educación y Participación Ciudadana y Coordinador del Área de Capacitación, Formación e Investigación…” (Mayúsculas del original). Indicó, que “…ingrese al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA) el 10 de marzo de 2011 con el cargo de Coordinador de Organización y Métodos, adscrito a la Oficina de Planificación y Presupuesto, devengando un salario mensual de CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.258, 69) (…) hasta el 7 de junio de 2011, cuando en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. INEA/PRE/0181 de fecha 27 de mayo de 2011, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), me vi forzado a dejar de desempeñar mis funciones en esa institución…” (Mayúsculas del original). Que, “…en la ‘Oferta de Servicios’ que llené y consigné, el 11 de marzo de 2011, en la Oficina de RRHH (sic) del INEA, indicaba que había ingresado a la Administración Pública en el mes de enero de 1976 y tenía para el momento de rellenar ese formulario una antigüedad de 25 años y 7 meses, información que fue tomada en cuenta por el INEA, pues inclusive reconociendo mi condición de funcionario y años de servicio, regularmente me pagaban en mi sueldo mensual una prima de antigüedad…” (Mayúsculas del original). Agregó, que “…el 8 de junio de 2011, dirigí una comunicación al Presidente del órgano querellado solicitando reconsiderara la medida administrativa tomada y requerí que estudiara y tomara la decisión correspondiente a los fines de concederme el beneficio de jubilación, toda vez que cumplía los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…”. Señaló, que “…interpuse recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para Transporte y Telecomunicaciones, en vista del silencio administrativo incurrido por la Administración con el recurso de reconsideración interpuesto. (…) Que mediante Oficio Nro. 1364 de fecha 19 de septiembre de 2011, el Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto en fecha 8 de junio de 2011, indicando que sí reunía los requisitos para optar al beneficio de la jubilación pero que debí solicitarla con seis (6) meses de antelación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…” (Mayúsculas del original). Denunció, que “…los actos administrativos impugnados incurren en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), afirma la existencia de una relación contractual, cuando en realidad existía una relación funcionarial, por lo que para hacer efectivo mi egreso del referido organismo debieron aplicarse los supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…) con tal actuación la Administración ha vulnerado el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se me retiró del organismo sin que mediara procedimiento alguno, violando el derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública y derecho a la defensa…”. Que, “…el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), violó el derecho a la jubilación, en virtud que al finalizar la relación funcionarial en fecha 7 de junio de 2011, contaba con 59 años, 7 meses y 14 días de edad y una antigüedad de 25 años, 9 meses y 9 días al servicio de la Administración Pública Nacional, por lo que cumplía con las condiciones establecidas en los artículos 3 y 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que solicito se declare la nulidad de los actos impugnados de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original). Finalmente solicitó, que “…se declare con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, se ordene la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. INEA/PRE/0181 de fecha 27 de mayo de 2011, e INEA/PRE/0181 de fecha 19 de septiembre de 2011, ambos suscritos por el Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), y por tanto, se ordene reincorporación al cargo de Coordinador de Organización y Métodos, adscrito a la Oficina de Planificación y Presupuesto y le sean pagados los salarios dejados de percibir, los tickets de alimentación y el aporte patronal de la caja de ahorros dejados de percibir desde el 1 de junio de 2011 hasta la fecha de su efectiva reincorporación…” (Mayúsculas del original). Aunado a ello, solicitó que una vez reincorporado se realicen los trámites correspondientes a los fines que le sea otorgado el beneficio de la jubilación. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 25 de abril de 2012, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, en los términos siguientes: “En primer lugar, este Tribunal se percata que el motivo por el cual el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda aquí querellado, procedió a destituir al accionante, se fundamenta en la denuncia interpuesta por la ciudadana Ana Lucía Suárez Maurera, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.891.398, contra la parte actora por la lesión propinada a la altura de la ceja izquierda del ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroterán, titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.440.199, quien es minusválido, cuando se encontraba aprehendiendo al ciudadano Wilmer Alexis Liendo Cedeño, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.933.085, por la comisión del delito flagrante de robo agravado de vehículo automotor, en el interior del inmueble situado al final del Callejón 19 de abril, casa Nro. 13, Sector Alto Lebrun, Barrio Campo Rico, Petare, Municipio de Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda; motivo por el cual se le apertura el procedimiento disciplinario contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo a su destitución con base en lo previsto en el numeral 6, del artículo 86 ejusdem, con énfasis en el supuesto referido a la falta de probidad. En este sentido, es necesario destacar lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la aprehensión por flagrancia, el cual reza: (…) Vista la normativa precedente, se observa al folio ciento cincuenta (150) del expediente judicial, Acta Policial mediante el cual los funcionarios actuantes en la aprehensión del imputado, dejaron constancia que la persecución policial se inició con motivo de orden emanada de la Central de Transmisiones, a los fines de verificar un presunto robo de un vehículo moto marca Empire T5YPEK5048B322225, serial de motor Nro. KW162FMJ7554173, que acababa de cometerse. Asimismo, observa este Juzgado de las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales Joisser Jonas Montero Pérez, titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.096.013, y Jensen Argenis Veroes Rivas, titular de la Cédula de Identidad Nro. 17.144.458, que rielan a los folios desde el ciento dieciocho (118), hasta el ciento veintiuno (121) del expediente judicial, practicadas en fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil nueve (2009), que en la búsqueda del objeto del delito representado por el vehículo moto antes descrito, un sujeto al percatarse de la presencia policial emprendió huída refugiándose en una vivienda, y en este sentido se consideró sospechoso de delito flagrante, en virtud de la persecución de la autoridad judicial de la cual fue objeto, tal como lo señala el precitado artículo. En este orden de ideas, se observa de autos que el querellante en el ejercicio de sus funciones procedió a allanar la morada en la cual se encontraba refugiado el imputado, de acuerdo con lo contemplado por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 210, que expone: (…) De la lectura del artículo transcrito, este Órgano Jurisdiccional advierte que para la procedencia y aplicación del procedimiento de allanamiento es necesario que el ente policial cumpla con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la misma norma indica taxativamente los casos en que el cumplimiento de dichas formalidades pueden excepcionarse. Visto el procedimiento anterior, constata este Juzgado la facultad que ostentan los funcionarios actuantes para realizar un allanamiento, y en consecuencia del querellante, por encontrarse subsumida dentro de la causal dispuesta en el numeral 2 de la norma en comento, que establece la excepción del cumplimiento de los requisitos expresados ‘Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión’, puesto que para la efectiva aprehensión del imputado era forzoso irrumpir en la vivienda dentro de la cual se encontraba refugiado. Por otro lado, de la lectura y estudio de las actas que conforman el expediente judicial, este Juzgado observa en la declaración brindada por el ciudadano Ángel Alexis Liendo Pérez, titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.234.059, por ante la Dirección de Asuntos Internos del Instituto querellado, de fecha ocho (08) de octubre de dos mil nueve (2009), que corre inserto al folio ciento treinta y seis (136) del expediente judicial, y en relación con la pregunta referida a determinar el número e identidad de personas que se encontraban dentro de la morada al momento del allanamiento, expresó que se encontraban los ciudadanos y ciudadanas Yolanda Cedeño, Yolimar Cedeño, Franklin Gómez, Justa Gómez, Yolexis Liendo, Yoselin Requena, Argenis Cedeño, Wilmer Liendo y Ana Suárez, quienes son parientes del imputado, por lo que aproximadamente se hallaban un total de diez (10) personas en el inmueble. De la misma manera, se observa que en virtud de la intención del ente policial de aprehender al imputado por el delito flagrante de robo de vehículo automotor, los ciudadanos y ciudadanas que se hallaban dentro del inmueble trataron de oponerse a la medida, tal como se desprende de las declaraciones rendidas por los funcionarios Jensen Veroes Rivas, antes identificado, Hernán Pinto, titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.993.572, y por último Pedro José Vegas, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.504.752, por ante la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha veintinueve (29) de diciembre de dos mil nueve (2009), que cursan a los folios desde el ciento ochenta y seis (186) hasta el ciento ochenta y ocho (188) del expediente judicial, y como consecuencia de ello, el querellante lesionó al ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroterán, titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.440.199, en detrimento de su condición de minusválido. De ahí que, en fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009), la ciudadana Ana Lucía Suárez Maurera, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.891.398, formuló denuncia por ante la Dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre contra el querellante, que corre inserta al folio noventa y uno (91) del expediente judicial, por las acciones desplegadas en la aprehensión del imputado, haciendo énfasis en la lesión ocasionada en la persona del ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroterán, antes identificado, alegando que el querellante lo golpeó de forma intencional con ‘…el radio en la cara y continuaba pegándole…’. Por esta razón, la Dirección de Asuntos Internos del Instituto accionado, inició el procedimiento disciplinario en contra del accionante, resolviendo su destitución del cargo de Inspector, de conformidad en lo contemplado en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad, por cuanto se indica en la Resolución Nro. 0002/01/10, que corre inserta al folio doce (12), y trece (13) del expediente judicial, que: ‘(…) el funcionario investigado incurrió en una conducta no cónsona a la de un funcionario policial, pues, a pesar de haberse probado en autos la lesión que le causó al referido ciudadano (Argenis Jesús Cedeño Berroterán) a través de testigos presenciales hábiles y contestes (…omissis…) el referido funcionario mintió ante la Dirección de Asuntos Internos, pues en ningún momento reconoció haber agredido con el portátil al ciudadano minusválido, por el contrario trata de tergiversar la realidad de lo sucedido y lo probado, es decir, que respondió con una agresión no proporcional a la agresión que recibía (…omissis…) además de omitir información, pues no se evidenció en bitácora la notificación a la central de transmisiones de las lesiones que sufrió el ciudadano, como tampoco lo reflejó en el contenido del acta policial realizada a tal efecto.’ (Resaltado de este Juzgado). Con respecto en los hechos suscitados, este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo previsto en los artículos 15 y 68 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y el Cuerpo de Policía Nacional, vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos, referidos al principio de actuación policial y al uso de la fuerza y el registro de armas, respectivamente, los cuales expresan: ‘Artículo 15. Los cuerpos de policía actuarán en proporción a la gravedad de la situación y al objetivo legítimo que se persiga, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Artículo 68. El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de policía estará orientado por el principio de afirmación de la vida como valor supremo constitucional y legal, la adopción de escalas progresivas para el uso de la fuerza en función del nivel de resistencia y oposición de la ciudadana o ciudadano, los procedimientos de seguimiento y supervisión de su uso, entrenamiento policial permanente y difusión de instructivos entre la comunidad, a fin de facilitar la contraloría social en esta materia. El traspaso en el uso de la fuerza mortal sólo estará justificado para la defensa de la vida de la funcionaria o funcionario policial o de un tercero.’ De la misma manera, es fundamental hacer alusión en lo expuesto por el Agente Jensen Argenis Veroes Rivas, antes identificado, en virtud de que fue el funcionario policial que acompañó al querellante en todo el procedimiento, en la declaración brindada por ante la Oficina de Control Judicial de la Actuación Policial de la Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha veintinueve (29) de diciembre de dos mil nueve (2009), que riela al folio ciento ochenta y seis (186) del expediente judicial, el cual con respecto a la tercera interrogante planteada de la siguiente manera: ‘Diga usted, si el golpe que observó que el Inspector Hidalgo le propinó al ciudadano Cedeño Argenis pudo detallar de que tipo fue, entiéndase de ataque o de defensa con la finalidad de hacer daño o de despejarse a las personas que lo agredían para el momento?’. (Resaltado de este Juzgado). El declarante expresó: ‘Era para despejar a las personas que lo agredían porque ellos estaban divididos hacia la mano izquierda estaban las mujeres que eran tres y a su derecha estaban los hombres que eran tres también, y el lo que hizo fue quitarse a golpes y despejar y como el minusválido estaba a la altura de las manos del Inspector recibió el impacto’. (Resaltado de este Juzgado). Igualmente, este Órgano Jurisdiccional observa al folio ciento ochenta y cinco (185) del expediente judicial, declaración brindada por el funcionario Cano Nieto, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.992.194, en la cual se le efectuaron las siguientes interrogantes: ‘PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, es instructor del uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial? (sic) CONTESTO (sic): ‘Si, certificado por la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad’ SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, en una situación donde al intentar detener a un ciudadano y ser interferido por cinco (05) personas, existe alguna técnica aplicable? (sin la asistencia de algún compañero) CONTESTO (sic): ‘Todas las técnicas están diseñadas para ser aplicadas por lo menos por dos funcionales policiales’ TERCERA PREGUNTA: Diga usted, en una situación donde se es agredido por un grupo de seis (06) personas, existe alguna técnica aplicable? CONTESTO (sic): ‘En una situación así se procede a replegarse del lugar y esperar apoyo’ CUARTA PREGUNTA: Diga usted, en los niveles de fuerza, ante qué personas específicamente se deben extremar las precauciones en la actuación policial? CONTESTO (sic): ‘Ante todos los ciudadanos, los niveles de fuerza están diseñados para minimizar el daño a cualquier ciudadano independientemente de su condición’ QUINTA PREGUNTA: Diga usted, ante la imposibilidad de aplicar correctamente los niveles de fuerza, avala al funcionario para agredir a un ciudadano? CONTESTO (sic): ‘No’ SEXTA PREGUNTA: Diga usted, puede emplearse la fuerza física como castigo directo ante la imposibilidad en la aplicación de los niveles de fuerza? CONTESTO (sic): ‘No está contemplado en ninguna parte’ SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted, cuál es el procedimiento a seguir ante la imposibilidad de aplicar los niveles de fuerza en una situación particular? CONTESTO (sic): ‘Replegarse del lugar y pedir apoyo’ OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, que determina el nivel del uso de la fuerza a aplicar: la conducta de la persona o la predisposición del funcionario? CONTESTO (sic): ‘La conducta de la persona’ NOVENA PREGUNTA: Diga usted, a qué está referida la proporcionalidad en el nivel de fuerza a aplicar? CONTESTO (sic): ‘eso no lo determina el número de personas, sino el proceso de diálogo que se mantiene con el individuo, pasando inmediatamente a un nivel superior’ (…)’. (Resaltado de este Juzgado). Ahora bien, con miramiento en lo dispuesto en la Resolución discutida, en los artículos precedentes, y en las declaraciones brindadas por los funcionarios Jensen Argenis Veroes Rivas y Cano Nieto, respectivamente, este Juzgado considera que dada la situación fáctica relatada, la desventaja numérica con respecto a la cantidad de ciudadanos que se resistían a la aprehensión del imputado, más la actitud agresiva y provocadora de los mismos que se desprende de los testimonios brindados, era necesario el uso de la fuerza pública por parte del querellante con el objeto de practicar la aprehensión del ciudadano Wilmer Alexis Liendo Cedeño, antes identificado, no obstante, este Tribunal advierte que los resultados de la aplicación desproporcionada de la misma, materializada en la lesión sufrida por el ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroterán, antes identificado, no puede justificarse de forma alguna, en vista de que de acuerdo con lo expresado por el funcionario Cano Nieto, los funcionarios están capacitados para actuar en diferentes situaciones, tal como la suscitada en el presente caso, por cuanto, el querellante debió desplegarse a esperar refuerzos a los fines de asegurar el bien jurídico infringido sin causar perjuicio alguno, máxime que el lesionado en el caso de marras, es de condición minusválido, en menoscabo de su integridad física y su condición humana, y en contravención al principio de afirmación de la vida como valor supremo constitucional y legal. Aunado a ello, este Tribunal observa a los folios noventa y cuatro (94), y noventa y seis (96) del expediente judicial, fotografías tomadas al ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroterán, previamente identificado, a través de las cuales se evidencia la lesión sufrida en su persona, así como la magnitud del daño causado motivos por los cuales este Órgano Jurisdiccional considera desproporcional la actuación del querellante. Así se decide. En relación con el alegato esgrimido por el Instituto querellado, referido a que en el Acta Policial se omitió hacer mención de la persona lesionada por parte de los funcionarios actuantes, se evidencia al folio ciento quince (115) del expediente judicial, Acta Policial suscrita por los funcionarios Inspector Pedro Vegas, Agente Joisser Montero, Agente Jensen Veroes, y el Inspector Jesús Hidalgo, quien en esta instancia constituye la parte actora, por medio de la cual no se hizo alusión al daño causado a dicho ciudadano en el ejercicio de sus funciones, exponiendo ‘…que la comisión no pudo realizar la filiación de obtener datos algunos de los propietarios del inmueble, ya que estos tenían una actitud grosera y agresiva debido a los nexos de afinidad con el detenido…’, en trasgresión de lo previsto el numeral 8 del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar que las autoridades de policía deberán detener a los imputados en los casos que dicha norma ordena, cumpliendo con principios de actuación dentro de los cuales establece ‘Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable’, teniendo en consideración el carácter fundamental del Acta Policial en el inicio de toda investigación, motivo por el cual considera quien aquí decide, tal como lo indica la parte querellada, que dicha omisión constituye una falta grave a los deberes de los funcionarios. Así se decide. Por otro lado, en función de la determinación de las causales de destitución, es necesario reiterar que la Administración en el ejercicio de su facultad sancionadora, tanto a los administrados, como a los funcionarios públicos que incurran en faltas disciplinarias, no basta que haya seguido el procedimiento legalmente establecido, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa del investigado, a los efectos de la tutela judicial efectiva; ya que, aunado a eso es necesario que las infracciones disciplinarias que se imputaron al funcionario al momento que se le formulan los cargos y, que sirvieron de cimiento al acto sancionador hayan quedado demostrado de forma incuestionable, sin dejar lugar a dudas de la responsabilidad del investigado; pues si éstas no arrojan el convencimiento pleno de culpabilidad, la decisión definitiva de la imposición de la sanción será injusta e ilegal. Ahora bien, en relación con la causal de destitución imputada al querellante en la Resolución recurrida, establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con énfasis en la falta de probidad, este Juzgado indica que la falta de probidad como causal de destitución, debe ser probada categóricamente por la Administración. En tal sentido, cabe precisar que la falta de probidad se entiende como falta de honradez, de lealtad, rectitud y honestidad, aplicable al cumplimiento de los deberes derivados de la relación funcionarial, teniendo en cuenta que al castigar la conducta del funcionario que se subsuma en la causal bajo análisis, lo que se busca es lograr un comportamiento acorde con los principios éticos y morales. Cónsono con lo expuesto, conviene destacar que el criterio imperante de la jurisprudencia sobre esta causal sostiene que la falta de probidad debe entenderse como la falta de rectitud, de honestidad o de integridad por parte del funcionario en su relación con la Administración, tanto en su elemento material como en su elemento humano. Y apunta además la jurisprudencia, en que el carácter personal de la relación funcionarial obliga a los empleados y funcionarios públicos al cumplimiento riguroso de los deberes que se desprenden de los conceptos de moral y de justicia. Al respecto, de la revisión y análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente judicial en la presente causa, se observa que la conducta desplegada por el actor se encuentra subsumida dentro de la causal de destitución imputada, ya que, como quedó en evidencia para este Juzgado, el funcionario no hizo práctica de sus máximas de experiencia, ni de la instrucción recibida para el uso proporcional de la fuerza pública, en detrimento del principio de afirmación de la vida como valor supremo constitucional y legal, por cuanto la superación en cantidad de las personas que se oponían a la aprehensión del ciudadano Wilmer Alexis Liendo Cedeño, antes identificado, suponía para el querellante su separación del lugar donde se refugiaba el ciudadano antes indicado, con el objeto de esperar refuerzos para el logro de su efectiva aprehensión, máxime que a través del Acta Policial no se hace referencia al daño ocasionado lo que coloca en tela de juicio la conducta desplegada por la parte actora, siendo esto una falta a los deberes que se desprenden de los conceptos de moral y de justicia, así como a la lealtad, rectitud y honestidad, las cuales deben ser características fundamentales del actuar de todo funcionario a la orden del Estado. Así se decide. En consecuencia, visto que las actuaciones efectuadas por el querellante se encuentran encuadradas dentro de la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la Falta de Probidad, y de acuerdo con la consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por consiguiente, se declara firme el acto administrativo impugnado. Así se decide...” (Mayúsculas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 15 de octubre de 2012, el Abogado Jorge Torres Bell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en las consideraciones siguientes: Manifestó, que “…el juzgador no evalúa de manera correcta lo que sucedió durante la aprehensión del presunto perpetrador del robo agravado Willmer Alexis Liendo Cedeño, pues de todas las declaraciones dadas por los testigos se entiende que las personas presentes se oponían a que se realizara de forma correcta un procedimiento en flagrancia. La declaración del funcionario Jensen Argenis Veroes Rivas, el único testigo no vinculado al presunto perpetrador del ilícito, que estaba presente casi desde el principio del suceso que nos ocupa, no fue valorada de manera correcta, pues de ella se intuye que por parte del Inspector Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, no hubo la intención de causar un daño, sino una forma de defenderse del ataque de varias personas iracundas, es decir, por parte del funcionario en cuestión, no existe dolo en su accionar, por lo cual no existe culpa en las lesiones ocurridas en la persona de Argenis Jesús Cedeño Berroteran. Estas personas fueron notificadas por el funcionario en cuestión de que se realizaba un procedimiento policial, entendemos que desde el momento en que fueron notificadas estas personas de lo que se le acusaba al presunto delincuente y del procedimiento que se realizaba, su accionar se subsume dentro del supuesto de hecho del delito descrito en el artículo 218 de Código Penal: ‘Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.’ Efectivamente es cierto que entre las personas presentes estaban una anciana y un minusválido, pero no es menos cierto que existía un procedimiento policial, en el que se pretendía dar captura a un presunto perpetrador del delito de robo agravado de un vehículo moto, y si bien es cierto esto, no es menos cierto que en el acto de oponerse a la autoridad habían otras personas con todas sus facultades (hombres y mujeres). No entendemos como en el procedimiento policial no se hizo lo pertinente para aprehender a las personas que obstaculizaron el procedimiento policial. Siendo esto así, es fácil intuir que las lesiones que sufrió el ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroterán, además de ser accidentales, las sufrió durante la perpetración de un hecho punible, esto sin menoscabo de sus derechos como ser humano, hay que el lesionado con una actitud irresponsable y temeraria puso en peligro su integridad física...”. Que “…el juzgador incurre en una errónea interpretación de la norma (…) la norma establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del original). Que “…en principio para que exista falta de probidad debe demostrarse que de parte del Inspector Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe existió dolo, considero que a través del proceso no se ha podido demostrar este requisito para que exista culpabilidad por parte del antes mencionado funcionario…”. Indicó, que “…el funcionario en cuestión cumplió con los deberes inherentes a su cargo, no traicionó y obviamente actuó de buena fe, pareciera que tanto la administración como el juzgador obviaran el hecho de que el motivo primordial por el cual se originan los sucesos es el hecho de que un ciudadano había sido objeto de un robo agravado y que gracias a la acción de los funcionarios policiales este hecho punible fue frustrado; no toma en cuenta el juzgador que se corría el riesgo de que, amparado por la acción de sus familiares y demás personas presentes, el sospechoso Wilmer Liendo pudiera haber escapado, que la honradez y lealtad a sus funcionarios por parte de Jesús Enrique Oyarbe, se demuestran por el hecho de que se recuperó el bien objeto del robo y se realizó la detención del sospechoso y su posterior identificación por parte de la víctima del robo agravado…” (Negrillas del original). Que, “…cualquiera que conozca la realidad delictual del área Metropolitana de Caracas entenderá que los funcionarios en cuestión estaban en una zona absolutamente inhóspita.” Indicó que, “…de las declaraciones de los diversos actores en el proceso se puede intuir la forma maliciosa en que actuaron los denunciantes, en sus declaraciones la ciudadana Ana Lucia Suarez Maurera, al ser interrogada sobre el conocimiento que tenía sobre el prontuario policial de su esposo manifestó: ‘No nunca ha tenido problemas con la policía de nada, primera vez que sucede esto en la casa, el nunca ha estado detenido’, (folio 3), en su momento se demostró que tanto el supuesto agraviado como el supuesto perpetrador del robo agravado que nos ocupa tenían una conducta predelictual según información emitida por el sistema de información S.I.I.P.O.L., donde se encuentran registrados los ciudadanos: Argenis Jesús Cedeño Berroteran, ROBO GENERICO ATRACO, fecha 26-11-99 Sub-Delegación El Llanito y el ciudadano: Willmer Alexis Liendo Cedeño, COMERCIO DETENTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, de fecha 21-02-2009 Sub-Delegación de Higuerote y ROBO GENERICO ATRACO, fecha Sub-Delegación San Felipe. Si el juzgador utilizando sus máximas de la experiencia se hubiese ubicado en el verdadero contexto de la situación se daría cuenta que los funcionarios en cuestión, a pesar de conocer el principio de presunción de la inocencia, se encontraban posiblemente ante un grupo de personas que no actuaban espontáneamente, sino que actuaron en concierto para proteger a un integrante de su familia, que además se pudiera intuir como cómplices de las acciones del antes mencionado acusado de robo genérico. Hay que hacer la salvedad de que si el ciudadano Willmer Alexis Liendo Cedeño, fuese encontrado culpable del delito por el cual, al momento del procedimiento administrativo que nos ocupa, y por el que se le aplicó una medida privativa de libertad, las personas que estaban presentes al momento de la detención, y que se opusieron a la misma, pudieran ser objeto de una acusación como cómplices por ocultamiento de un delincuente y en el caso del ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroteran, tomando en cuenta su conducta predelictual, como presunto cómplice directo…”. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 22 de octubre de 2012, la Abogada Ginger Muñoz Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, presentó escrito de contestación a la fundamentación, basado en las consideraciones siguientes: Indicó, que “…la ciudadana Ana Luisa Suárez, antes identificada, denunció las agresiones de las cuáles había sido objeto el Ciudadano Argenis Cedeño B. en su condición de minusválido, cuando el querellante irrumpió en una vivienda situada al final del callejón 19 de abril casa nro. 13 del sector Alto Lebrún barrio Campo Rico, donde violentó la puerta del inmueble, y al sostener una discusión con el Ciudadano afectado que se encontraba en silla de ruedas, le infirió un golpe en la cara causándole con el radio portátil una herida a la altura de la ceja izquierda, lesión que fue omitida tanto en el acta respectiva levantada sobre dicho procedimiento, como en la trasmisión de la novedad a la Central Policial.” Expresó, que “No es cierto que se hubiese desarrollado en el lugar de los hechos una trifulca colectiva, pues si bien es cierto que había resistencia de una persona ajena a la que resultó lesionada, para ser aprehendida por la presunta comisión de un delito en flagrancia, como es el caso del Ciudadano Wilmer Alexis Liendo, el querellante debió proceder de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y el Cuerpo de Policía Nacional, que establecen que el funcionario interviniente debe extremar las medidas para la protección e integridad de las personas.” Señaló, que “No puede admitirse como causa de comportamiento de un funcionario policial, que la persona que resulte agredida sea un delincuente, pues aun cuando se trate de personas con antecedentes Judiciales, los funcionarios policiales que actúan en un procedimiento tienen el deber de ceñirse a los parámetros consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las Leyes que rigen su actividad, sin someter a las personas a maltratos crueles e inhumanos, que deriven violencia tanto física como psicológica y, en este sentido no puede justificar el Instituto querellado la acción desplegada por el querellante, por cuándo debió salvaguardarse aun más la integridad del lesionado.” -V- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial. Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 25 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. -VI- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de junio de 2012, por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, contra la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al efecto se observa que: El Juzgado A quo, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “…de la revisión y análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente judicial en la presente causa, se observa que la conducta desplegada por el actor se encuentra subsumida dentro de la causal de destitución imputada, ya que, como quedó en evidencia para este Juzgado, el funcionario no hizo práctica de sus máximas de experiencia, ni de la instrucción recibida para el uso proporcional de la fuerza pública, en detrimento del principio de afirmación de la vida como valor supremo constitucional y legal, por cuanto la superación en cantidad de las personas que se oponían a la aprehensión del ciudadano Wilmer Alexis Liendo Cedeño, antes identificado, suponía para el querellante su separación del lugar donde se refugiaba el ciudadano antes indicado, con el objeto de esperar refuerzos para el logro de su efectiva aprehensión, máxime que a través del Acta Policial no se hace referencia al daño ocasionado lo que coloca en tela de juicio la conducta desplegada por la parte actora, siendo esto una falta a los deberes que se desprenden de los conceptos de moral y de justicia, así como a la lealtad, rectitud y honestidad, las cuales deben ser características fundamentales del actuar de todo funcionario a la orden del Estado…”. Asimismo, declaró que, “…visto que las actuaciones efectuadas por el querellante se encuentran encuadradas dentro de la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la Falta de Probidad, y de acuerdo con la consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por consiguiente, se declara firme el acto administrativo impugnado…”. En tal sentido, observa esta Corte que el Abogado Jorge Torres Bell, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que, “…el juzgador incurre en una errónea interpretación de la norma (…) la norma establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en principio para que exista falta de probidad debe demostrarse que de parte del Inspector Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe existió dolo, considero que a través del proceso no se ha podido demostrar este requisito para que exista culpabilidad por parte del antes mencionado funcionario (…) el funcionario en cuestión cumplió con los deberes inherentes a su cargo, no traicionó y obviamente actuó de buena fe, pareciera que tanto la administración como el juzgador obviaran el hecho de que el motivo primordial por el cual se originan los sucesos es el hecho de que un ciudadano había sido objeto de un robo agravado y que gracias a la acción de los funcionarios policiales este hecho punible fue frustrado; no toma en cuenta el juzgador que se corría el riesgo de que, amparado por la acción de sus familiares y demás personas presentes, el sospechoso Wilmer Liendo pudiera haber escapado, que la honradez y lealtad a sus funcionarios por parte de Jesús Enrique Oyarbe, se demuestran por el hecho de que se recuperó el bien objeto del robo y se realizó la detención del sospechoso y su posterior identificación por parte de la víctima del robo agravado…” (Negrillas del original). Asimismo, la Abogada Ginger Muñoz Medina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación denunció que, “…No es cierto que se hubiese desarrollado en el lugar de los hechos una trifulca colectiva, pues si bien es cierto que había resistencia de una persona ajena a la que resultó lesionada, para ser aprehendida por la presunta comisión de un delito en flagrancia, como es el caso del Ciudadano Wilmer Alexis Liendo, el querellante debió proceder de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y el Cuerpo de Policía Nacional, que establecen que el funcionario interviniente debe extremar las medidas para la protección e integridad de las personas…”. De lo anterior, observa esta Corte que los alegatos esgrimidos por el apelante en su escrito de fundamentación, van dirigidos a establecer que el juzgado remitente erró al estimar que el ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, habría incurrido en una causal de destitución presuntamente relativa a la “Falta de Probidad” prevista y sancionada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Precisado lo anterior, esta Corte con el objeto de estudiar si la sentencia recurrida está o no ajustada a derecho, considera oportuno analizar el vicio de errónea interpretación de la Ley, el cual se encuentra previsto en el ordinal 2º del artículo 313 Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente: “…se declarará con lugar el recurso de casación: 2 Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicando falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia. En los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia…”. En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo, como el error de derecho, consiste en que el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia Nº 00618, publicada en fecha 29 de junio de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Shell Venezuela, S.A.). En este orden, y a los fines de determinar si el fallo apelado incurrió en el vicio de errónea interpretación de la Ley, esta Corte considera necesario establecer que el ámbito objetivo del presente recurso es la solicitud de nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 0002/01/10 de fecha 22 de enero de 2010, por medio de la cual se resolvió la destitución del ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de la falta prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, evidencia esta Corte que la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, dio apertura en fecha 17 de agosto de 2009, (Vid. Folio 103 del presente expediente), a un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, contra el ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, por la falta prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley de la Estatuto de la Función Pública, por el hecho que “…se ha recibido Denuncia interpuesta por la ciudadana Ana Lucia Suarez Maurera, (…) donde manifiesta que funcionarios adscritos a esta Institución, presuntamente en un procedimiento irregular, ingresaron a su vivienda sin orden de allanamiento, agrediéndola tanto física como verbalmente, así como también al ciudadano CEDEÑO BERROTERAN ARGENIS JESUS, y practicaron la detención del ciudadano LIENDO CEDEÑO WILMER ALEXIS, hecho ocurrido en fecha 13-08-09, (…) en virtud de la información expuesta se presume la comisión de faltas contempladas en la Ley de Estatuto de la Función Pública…”, en ese sentido, considera esta Corte que la Administración está facultada para iniciar los procedimientos que estime de conformidad con lo legalmente establecido para ello, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio del resultado que cada uno de ellos arroje, ya sea declarado o no la responsabilidad del funcionario para el hecho investigado. De lo anterior, se observa que el fundamento del inicio del procedimiento administrativo que terminó con la destitución del hoy querellante, se circunscribe a los hechos ocurridos en fecha 13 de agosto de 2009, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana Ana Lucía Suárez Maurera, por la lesión propinada a la altura de la ceja izquierda del ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroterán, quien es minusválido, cuando se encontraba aprehendiendo al ciudadano Wilmer Alexis Liendo Cedeño, por la comisión del delito flagrante de robo agravado de vehículo automotor, en el interior del inmueble situado al final del callejón 19 de abril, casa Nro. 13, barrio Campo Rico, Petare, Municipio Sucre, motivo por los cuales la Administración consideró que el ciudadano hoy querellante, estaba incurso en la causal de destitución contenida en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a “Falta de Probidad”. En ese sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente: “Artículo 86. Serán causales de destitución: 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…”. En este orden, debe señalarse que la falta de probidad se materializa cuando el funcionario ha actuado con poca ética, definida entonces la probidad como “…la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe…”. Por otra parte, ha sido conteste la jurisprudencia patria respecto a que la probidad es la conducta que debe mantener el funcionario y ante la cual se exige obrar acorde con esos elementos, teniendo en cuenta que ello debe manifestarse no sólo en lo que concierne a la función pública sino también en la esfera privada, al punto de constituirse inclusive en un deber que hace referencia de manera franca e ineludible a las funciones a las que está obligado un servidor público. Revisado lo anterior, corresponde a esta Corte verificar si efectivamente la materialización de la referida causal de destitución quedó suficientemente comprobada durante la instrucción del procedimiento administrativo disciplinario seguido al hoy querellante y la alegada denuncia expuesta por la representación judicial del actor en su escrito de fundamentación de la apelación, donde denunció que el Juzgado de Instancia erró al interpretar el alcance de la Ley contenida en el artículo artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración no probó la responsabilidad del funcionario, para lo cual resulta necesario revisar el contenido de las actas que cursan en el expediente administrativo. Ello así, considera esta Corte de fundamental importancia traer a colación el “Acta de Denuncia” realizada en fecha 17 de agosto de 2009 por la ciudadana Ana Lucia Suarez Maurera, (Vid. Folio 91 al 93 del expediente administrativo), mediante la cual indicó: “El día jueves 13-08-09, (…) estamos el primo de mi esposo, mi esposo y mi persona, en la habitación, de repente escuchamos golpes demasiado duros en la puerta de entrada de la casa, (…) en eso veo que un funcionario de esta Institución mete la mano por la ventana de la puerta que ya la había reventado y abre la puerta, yo me acerco y empiezo a forcejear con el (…) en ese momento mi esposo y su primo escuchan lo que estaba pasando y salen del cuarto a ver qué pasaba y cuando ven que es un funcionario que estaba en la parte interna de la casa, le preguntan porque entraba así, que si tenía un orden de allanamiento o una orden para entrar a la casa, entonces el funcionario les dice que se peguen contra la pared, en eso el primo de mi esposo, le dice que es un abusador, el funcionario lo amenazo con el radio, también le decía a los otros funcionarios que entraran pero ellos no querían entrar (…) en eso el funcionario lo golpea con el radio en la cara y continua golpeándolo, nos tuvimos que meter para socorrerlo, forcejeamos con el funcionario, y el comenzó a llamar a más funcionarios y solo entró uno de ellos y ni entendía por qué estaba entrando a la casa, incluso me dijo que el Inspector se estaba volviendo loco, (…) entonces nos pusimos en medio para resguardar a mi esposo y a su primo (…) comenzamos a discutir porque no entendía la razón por la que se quería llevar a mi esposo y tampoco explicaba nada (…) lograron llevarse a mi esposo a punta de golpes…” (Mayúsculas del original). Asimismo, a preguntas formuladas en la ut supra transcrita denuncia, contestó que, “…¿Diga usted, su persona o alguna de sus familiares fueron agredidos física o verbalmente por los funcionarios? CONTESTÓ: Si, yo fui agredida física y verbalmente por el funcionario que entro primero, el primo de mi esposo fue agredido por el mismo, lo golpeó con el radio en la cara al punto que lo partió y le agarraron 6 puntos de sutura, mi esposo fue agredido físicamente y a mi suegra y la abuela las empujaron; (…) ¿Diga usted, la identidad se su esposo? CONTESTÓ: Se llama Liendo Cedeño Wilmer Alexis (…) ¿Diga usted, la identidad de la persona que refiere como el primo de su esposo? CONTESTÓ: Se llama Argenis Jesús Cedeño Berroteran, es invalido desde hace 9 años (…) ¿Diga usted, quien de los funcionarios presentes liderizaba la actuación? CONTESTÓ: El que entró primero, el se llama Jesús Hidalgo…”. Ahora bien, cursa del folio ciento quince (115) “Acta Policial” de fecha 13 de agosto de 2009, suscrita por los funcionarios actuantes Inspectores Hidalgo Jesús, Vegas Pedro y los Agentes Montero Joisser, Veroes Jensen, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 05:15 horas de la tarde de hoy, por orden de la central de transmisiones nos trasladamos (…) a bordo de la unidad (…) con la finalidad de verificar un presunto robo de un vehículo moto (…) luego indicándonos que los sujetos subieron la moto por un camino que da a un barrio (…) por lo que ingresamos a dicho barrio avistando un sujeto quien vestía para el momento una franela azul, chort jeans de color azul, con una moto con las características pre descritas, quien al avistarme dejó abandonada la moto (…) emprendiendo veloz carrera (…) penetro a una casa color verde de puesta color beish (sic) ubicada al final del callejón (…) ingresé al inmueble antes sitado (sic), al intentar la detención a escasos metros de la entrada de la casa un grupo de personas entre ellas un minusválido en silla de ruedas y varios sujetos que se encontraban en la parte interna de la residencia me agredieron evitando que realizara la detención observando que el sujeto en cuestión se resguardo en uno de los cuartos (…) seguidamente se apersona el resto de la comisión, (…) realizando la detención (…) seguidamente se ubica al final de la calle a un ciudadano quien manifestó ser el propietario de la moto que le despojaron hace breves momentos, quien reconoce la misma como de su propiedad, se deja constancia que la comisión no pudo realizar filiación ni obtener datos algunos de los propietarios del inmueble ya que estos tenían una actitud grosera y agresiva debido a los nexos de afinidad con el detenido, en vista de lo ocurrido nos retiramos del lugar…”. Aunado a ello, observa esta corte que cursa del folio noventa y cinco (95) al cien (100) y del ciento treinta y cinco (135) al ciento treinta y seis (136) del presente expediente, “Actas de Entrevistas” realizadas en fechas 17 de agosto de 2009 y 8 de octubre de 2009, respectivamente, a los ciudadanos Yolanda Josefina Cedeño de Liendo, Jaceline del Rosario Requena Campos, Ángel Alexis Liendo Pérez y Argenis Jesús Cedeño Berroteran, quienes alegaron que se encontraban presentes en la vivienda donde se efectuó la aprehensión, dichas declaraciones fueron hábiles y contestes al corroborar los hechos denunciados por la ciudadana Ana Lucia Suarez, manifestando en sus entrevistas que el funcionario investigado le propinó un golpe en la cara al ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroteran, causándole una lesión a la altura de la ceja izquierda, tal como se evidencia de fijaciones fotográficas cursantes a los folios noventa y cuatro (94) al noventa y seis (96) del presente expediente. Que, cursa del folio ciento veinte (120) al ciento veintiuno (121) “Acta de Entrevista”, realizadas en fecha 25 de septiembre de 2009, al ciudadano Jensen Argenis Veroes Rivas, de la cual se desprende que dicho funcionario era el único que se encontraba presente junto con el hoy recurrente al momento de sucintarse los hechos, en ese sentido declaró que “…cuando los presentes en la residencia impedían la aprehensión, el ciudadano minusválido agredió con un golpe en la cara al Inspector Jesús Hidalgo, a lo que éste responde con un golpe al minusválido con el radio portátil impactándolo en el ojo izquierdo, situación que motivó a que las personas que allí se encontraban, se tornaran más violentas, llegando posteriormente las demás comisiones policiales procediendo finalmente los funcionarios entre forcejeos con los familiares a la aprehensión del ciudadano objeto de búsqueda…”. Asimismo, cursa del folio ciento sesenta y uno (161) al ciento sesenta y dos (162) del presente expediente, “Acta de entrevista” realizada en fecha 13 de noviembre de 2009, al ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe (hoy recurrente) de la cual se desprende que el mismo manifestó que “…una vez en el interior de la residencia, luego de avistar al ciudadano objeto de búsqueda al conminarlo a que me acompañara, las personas que se encontraban presentes impidieron la acción policial, resultando un forcejeo entre los presentes donde la persona que se encontraba en silla de ruedas resultó con una herida cortante a la altura del pómulo izquierdo, logrando la detención del ciudadano que perseguía con el apoyo de los funcionarios que se apersonaron posteriormente…”. Asimismo, a preguntas formuladas en la ut supra transcrita entrevista, contestó que, “…¿Diga usted, cuando se registró el forcejeo en el procedimiento policial y resultó lesionado el ciudadano discapacitado se dejó constancia escrita de este hecho por escrito? CONTESTÓ: No, porque no se permitió por parte de las personas ni la identificación de esta persona quien debió haber sido detenida y de hecho esto podría ser base para una acusación penal por obstrucción de la justicia (…) ¿Diga usted, se realizó el reporte por radio de las lesiones que presentó el ciudadano minusválido en el desarrollo del procedimiento? CONTESTÓ: Si se manifestó…”. Por último, riela del folio ciento ocho (108) al ciento nueve (109) del presente expediente, “Bitácoras y Planilla de Servicio Vehicular y Motorizado del Área Urbana llevados por esta División, correspondientes al día 13 de agosto de 2009 de la cual se desprende que “…A las 5:25 horas de la tarde (17:25), la unidad 4-648 ordenó a todas las unidades de la División de Patrullaje Motorizado dirigirse al lugar del altercado. A las 5:25 horas de la tarde (17:25), la unidad 4-022, solicitó apoyo de las unidades ya que habían sujetos en el lugar agresivos en contra de la comisión. A las 5:25 horas de la tarde (17:25) el supervisor de la Brigada canina indicó que se encontraba en el lugar del apoyo a los funcionarios. A las 5:30 horas de la tarde (17:30), la unidad 4-647 (Inspector Carlos Garcés) reportó haber detenido a un sujeto el cual fue trasladado en la unidad 4-039, fuera del lugar de la alteración, hasta la sede del Coliseo de la Urbina…”. En base a las pruebas ut supra transcritas, se observa del expediente administrativo que en el caso de autos, el hecho que generó la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, fue por estar incurso el ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, en una falta grave en la actuación policial de detención del ciudadano Wilmer Alexis Liendo Cedeño, pues tal como fue declarado por el Juzgado de Instancia, se pudo determinar la participación directa de dicho funcionario en las lesiones ocasionadas al ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroteran, a quien se le propinó un golpe en la cara con el radio móvil, causándole una herida abierta en la ceja izquierda; el funcionario investigado causó la lesión sin tomar ningún tipo de medida para garantizar la integridad física de éste, no hizo practica de sus máximas de experiencia, ni de la instrucción recibida para el uso proporcional de la fuerza pública, en detrimento del principio de la vida como valor supremo constitucional y legal. Por el contrario, se puede observar que transgredió con su conducta disposiciones legales taxativas establecidas en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, con la agravante que se trataba de una persona con discapacidad. Aunado a ello, el mismo funcionario no hizo la debida referencia de los hechos ocurridos (la lesión del ciudadano Argenis Jesús Cedeño Berroteran), ni el Acta Policial ut supra mencionada, así como tampoco consta vía radio, tal como se evidencia del presente expediente, de la -Bitácoras y Planilla de Servicio Vehicular y Motorizado del Área Urbana llevados por esta División-, correspondientes al día 13 de agosto de 2009 ut supra citada, donde únicamente se hace referencia a un altercado por personas agresivas, sin dejar constancia del daño ocasionado, lo que evidencia que el funcionario investigado no adoptó una conducta cónsona a un funcionario público, perjudicando incluso con su actuación la imagen y el buen nombre de la institución que representa, además de infringir la normativa consagrada en la Ley. Ello así, considera esta Corte que la Administración efectivamente probó la responsabilidad del funcionario, en virtud que, de las pruebas traídas al procedimiento administrativo de destitución, contrario a lo alegado en la fundamentación de la apelación, se evidencia la Falta de probidad en que incurrió el ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, al no cumplir con deberes básicos y elementales de actuación policial, como son respetar la integridad física de las personas y bajo ninguna circunstancia infligir en ellas tratos crueles inhumanos y degradantes que entrañen violencia física, psicológica y moral; además del conocimiento que debe de tener el funcionario por su trayectoria y experiencia en la institución realizando curso de los niveles de fuerza, lo que lo obliga a mantener el menor nivel del uso de fuerza posible para lograr el objetivo propuesto y no emplear la fuerza como forma de castigo directo. Ahora bien, el fundamento de la falta de probidad estriba que los funcionarios adscritos a la Administración, deben reunir los requisitos mínimos de comportamiento debido, es decir, el cabal cumplimiento a las normas constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico. Toda conducta contraria constituye la “falta de probidad”, en ese sentido la probidad es un deber una obligación inherente e ineludible del funcionario público, que debe ir de la mano con los preceptos establecidos en la sociedad como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad, la buena fe. En tal sentido, los funcionarios policiales tienen que ser personas con una conducta moral intachable dentro y fuera de la Institución Policial, porque son éstos los que se encargan de resguardar la integridad física y proteger los bienes del colectivo, conducta esta que no fue asumida por el ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, funcionario policial investigado. Finalmente, vista las actas procesales que conforman el expediente administrativo, los recaudos documentales y las demás pruebas recopiladas durante la fase de sustanciación de la averiguación administrativa, realizada al funcionario policial, hoy recurrente, se observa que la Administración ha encuadrado de forma correcta, la interpretación del contenido de la norma legal, con respecto a los hechos, determinando con ello la responsabilidad disciplinaria, circunstancia ésta que en virtud de los hechos antes narrados, configuran la causal de destitución contenida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo confirmó el Juzgado A Quo en el fallo apelado. Así se decide. Del análisis de lo anteriormente señalado, se observa que efectivamente los hechos contenidos en el acto administrativo impugnado, que destituyó al ciudadano Jesús Enrique Hidalgo Oyarbe, se configuraron y fueron debidamente calificados por la Administración para aplicar la correspondiente consecuencia jurídica. Por tal razón, debe esta sentenciadora desechar el vicio de errónea interpretación de la Ley denunciado. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Así se decide. En virtud de lo anterior, esta Corte CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. -VII- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Miguel Eduardo Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS ENRIQUE HIDALGO OYARBE, contra la decisión dictada en fecha 25 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZALEZ El Juez Vicepresidente, HERMES BARRIOS FRONTADO El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente La Secretaria, MARGLY ELIZABETH ACEVEDO Exp. Nº AP42-R-2012-001179 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.