JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-001081 En fecha 25 de noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9º CARCSC 2015/1519, de fecha 9 de noviembre de 2015, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados José Laurencio Álvarez Zarraga y Oswaldo José Barreto Herrera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 213.360 y 232.212, respectivamente, actuando con carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALÍ ENRIQUE OROPEZA, titular de la cédula de identidad Nº 16.915.763, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el Juzgado A quo en fecha 9 de noviembre de 2015, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 14 de octubre de 2015, por la abogada Yulimar Gómez Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.824, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de agosto de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. En fecha 26 de noviembre de 2015, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma fecha, se designó ponente al Juez Freddy Vásquez Bucarito y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Asimismo, se concedió un (1) día continuo como término de distancia y se fijó el lapso de los diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación. En fecha 8 de diciembre de 2015, la apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 14 de enero de 2015, inclusive, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual finalizó en fecha 26 de enero de 2015. En fecha 27 de enero de 2016, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo acordado. En fecha 7 de diciembre de 2017, se dejó constancia que por cuanto en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 25 de febrero de 2015, los apoderados judiciales de la parte querellante fundamentaron su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicaron, que en fecha 19 de abril de 2014 le fue hurtada al ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez, el arma de reglamento, la cual estaba asignada a su persona por dicho cuerpo policial, distinguida con las siguientes características “…tipo Pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros, serial CMU-547…”, dicha arma fue sustraída del interior de su vehículo “…por parte del ciudadano EDUARDO ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, titular de la Cédula de identidad Nro. V-14.214.867…”. Relataron, que por tales hechos la oficina de respuesta de desviaciones policiales de ese cuerpo policial, en fecha 20 de abril de 2014 abrió una averiguación administrativa al ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez, siendo notificado del inicio del procedimiento de destitución en fecha 29 de julio de 2014, en la cual haciendo uso de su derecho a la defensa presentó escrito de descargo en fecha 18 de agosto de 2014. Del mismo modo precisaron, que en fecha 25 de agosto de 2014 el mencionado ciudadano presentó escrito de promoción y evacuación de pruebas en las que consignó “…Certificación de Acta de Nacimiento de su hijo (…) de fecha 22 de abril de dos mil catorce (2014) (…) copias simples de Reposos Medios suscritos por el Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda (…) comprendido desde el seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), hasta el tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) (…) [y que una vez culminada la sustanciación del expediente, obviando el fuero paternal del cual gozaba dicho funcionario, lo] notifican de la decisión del Procedimiento de Destitución (…) [y siendo que se encontraba] igualmente el mismo de reposo médico, durante todo el Procedimiento de Destitución. (Corchetes de esta Corte). En razón de lo anterior solicitó, que “…se declare la nulidad del Acto Administrativo…”. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 13 de agosto de 2015, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: “…debe indicarse que el recurrente alegó fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar su amparo cautelar, y no así como para fundamentar su querella funcionarial, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14, de fecha 26 de septiembre de 2014, suscrita por el Comisario General Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía de Miranda, mediante la cual fue destituido el ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo19 numeral 1º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que las garantías a la protección a las familias. Asimismo, se ha de señalar que la Administración de esta situación, tal como se desprende del folio 137 del expediente administrativo, en donde se observa que el hoy actor consignó en su escrito de promoción de pruebas del procedimiento disciplinario el Registro de Nacimiento de su hijo. Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14, de fecha 26 de septiembre de 2014, notificada por el Comisario General Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía de Miranda, mediante la cual se declaró PROCEDENTE la destitución del hoy actor, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo19 numeral 1º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 8 de diciembre de 2015, la representación judicial del Instituto Autónomo de la Policía del estado Bolivariano de Miranda, consignaron escrito de fundamentó a la apelación ejercida con base en las siguientes consideraciones: Denuncian que el A quo incurrió en “…el vicio de silencio de pruebas, por cuanto existen elementos convincentes que conllevaron al Consejo Disciplinario a tomar la decisión de destituir al querellante de la función policial, los cuales no fueron valorados por el Tribunal…”. Señalaron, que “…la causal de destitución impuesta al querellante en sede administrativa está debidamente comprobado en el expediente disciplinario, existiendo un perjuicio material por la perdida, (…) [del] arma que pertenece a un Cuerpo Policial Estadal, evidenciándose la negligencia manifiesta del querellante al no tomar la debida precaución para su resguardo (…) y no haberlo hecho conlleva la configuración de la causal de destitución identificada como ‘Falta de Probidad’, al tener una amistad fraterna con la persona que hurtó su arma orgánica, pues su conducta se aleja notablemente de los principios éticos y morales que debe tener todo funcionario policial…”. Apuntó, que “…fue sancionado para evitar la proliferación de las perdidas del arma por negligencia manifiesta, porque de no recibir ningún tipo de sanción por parte de los cuerpos policiales, se incrementa tales perdidas lo que ocasiona un daño mayor a los ciudadanos comunes, quienes son víctimas de la delincuencia, porque cualquier persona podría ingresar a los cuerpos policiales sustraer o extraviar el arma de reglamento y luego ampararse por el fuero paternal para no ser sancionado disciplinariamente en sede administrativa, razón por la cual solicitamos revoque la sentencia recurrida y declare SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta”. Relataron, que “…el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho conforme a las normativas establecidas en [el] ordenamiento jurídico para los cuerpos policiales. En tal sentido, la protección al derecho de paternidad invocado por el querellante en su escrito libelar no es un vicio de nulidad absoluta del acto sino que se trata de una situación especial prevista en la Ley para proteger al trabajador durante dos (2) años desde el nacimiento del hijo, y en el caso de [marras] la protección de inamovilidad por paternidad debió ser considerado por el Juzgado de Instancia sólo en la parte indemnizatoria y no ordenar una reincorporación al cargo…”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitó, que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia sin lugar la querella interpuesta. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y conforme lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -Del recurso de apelación incoado. Precisada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 14 de octubre de 2015, por la apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de agosto de 2015, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y a tal efecto observa: La representación judicial de la parte querellada, en la fundamentación de la apelación denunció que el Tribunal A quo incurrió en el vicio de silencio de prueba, por lo que solicitó se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia sin lugar la querella interpuesta. En tal sentido pasa esta Corte a pronunciarse sobre el vicio delatado de la siguiente manera: -Del vicio de silencio de prueba. Se observa que la parte querellada denunció que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de silencio de prueba “…por cuanto existen elementos convincentes que conllevaron al Consejo Disciplinario a tomar la decisión de destituir al querellante de la función policial, los cuales no fueron valorados por el Tribunal (…) [y que ] la causal de destitución impuesta al querellante en sede administrativa está debidamente comprobado en el expediente disciplinario, existiendo un perjuicio material por la perdida, (…) [del] arma que pertenece a un Cuerpo Policial Estadal, evidenciándose la negligencia manifiesta del querellante al no tomar la debida precaución para su resguardo (…) y no haberlo hecho conlleva la configuración de la causal de destitución identificada como ‘Falta de Probidad’, al tener una amistad fraterna con la persona que hurtó su arma orgánica, pues su conducta se aleja notablemente de los principios éticos y morales que debe tener todo funcionario policial…”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo señalaron que las pruebas que llevaron al Consejo Disciplinario a tomar la decisión de destitución del hoy querellante y que no fueron valoradas por el Tribunal a quo, las cuales son “Acta de fecha 20 de abril de 2014, dejándose constancia de la diligencia policial de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, indicando que en fecha 19 de abril de 2014 aproximadamente a las 6:40 pm el jefe de la Oficina mencionada recibió llamada del supervisor jefe IVÁN VIVAS, (…) comunicando que: el oficial ALÍ ENRIQUE OROPESA RODRÍGUEZ, (…) había sido objeto del hurto de su pistola orgánica (…); Declaración del querellante; Declaración del querellante ARGENIS CAMILO MUJICO ALAMO (…); Declaración EDUARDO ANTONIO RODRÍGUEZ REYES (…); copia certificadas del rol de Jefes de servicios y receptores del mes de abril de 2014, donde se evidencia que el funcionario ALÍ OROPESA se encontraba franco de servicios el día 19 de ese mes; Copias certificadas del libro de novedades de la Dirección General de fechas 19 y 20 de abril de 2014”. (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el Juez deja de analizar en su sentencia, algunas de las pruebas promovidas por las partes en el proceso, así lo expresa el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que es del siguiente tenor: “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido aun aquéllas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”. (Resaltado de esta Corte). Es importante señalar, que ha sido reiterada la jurisprudencia conforme a la cual, el vicio de silencio de pruebas acontece cuando el juzgador en su decisión ignora por completo algún medio de prueba inserto en el expediente, incumpliendo así, el deber que tiene de analizar todas las pruebas aportadas en el proceso, bien sea porque tal situación devino en virtud de haberla silenciado totalmente o simplemente mencionarla sin analizarla. (Vid. Sentencia Nº 00135, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de enero de 2009). De manera pues que, el sentenciador tiene el deber de examinar todas y cada unas de las pruebas que hayan sido incorporadas por las partes en el expediente dentro del lapso legalmente establecido, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente cualesquiera de las pruebas cursantes en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, siempre y cuando quede demostrado que dicho elemento probatorio es de tal importancia que es capaz de alterar las resultas del juicio; así lo expresó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1507, de fecha 8 de junio 2006, (caso: Edmundo José Peña Soledad). En este mismo orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional debe advertir que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber que tiene el juez de pronunciarse sobre cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso, sino que sólo se genera cuando los elementos probatorios objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo. Ahora bien en aras de verificar si en la sentencia recurrida se incurrió en el vicio denunciado, se pasa a revisar las actas procesales que cursan en el expediente judicial, en la cual se observa que: -Riela al folio 5 del expediente administrativo “ACTA” Nº 14/113, de fecha 20 de abril de 2014, en donde se deja constancia de la novedad ocurrida el día 19 de abril de 2014, en donde el funcionario Alí Enrique Oropesa Rodríguez, fue objeto de hurto de su arma de reglamento. -Riela a los folios 6 al 9 del expediente administrativo declaración efectuada al hoy querellante de fecha 19 de abril de 2014, donde expresa que le hurtaron su arma de reglamento. -Riela al folio 65 del expediente administrativo declaración efectuada al ciudadano Eduardo Antonio Rodríguez Reyes de fecha 13 de junio de 2014 donde reconoce que le hurtó el arma al ciudadano Alí Enrique Oropesa Rodríguez. -Riela al folio 91 del expediente administrativo en copia certificada “ROL DE JEFES DE SERVICIOS Y RECEPTORES MES DE ABRIL DE 2014”, en donde se evidencia que el hoy querellante se encontraba libre. -Riela a los folios 92 al 97 del expediente administrativo en copias certificadas del libro de novedades llevado en la dependencia de la Dirección General de la Policía del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 19 y 20 de abril de 2014, en donde se evidencia la novedad ocurrida el 19 de abril de 2014 respecto al hurto del arma del hoy querellante. Asimismo, se evidencia que en entrevista efectuada al ciudadano Alí Enrique Oropesa Rodríguez el día 19 de abril de 2014, el mismo certificó la pérdida de su arma de reglamento, al declarar que: “…llame a mi jefe supervisor jefe Carlos Rivera, indicándole la novedad del extravió de mi arma de reglamento…”, (ver folios de 6 al 9 del expediente administrativo). Por su parte el Juzgado a quo, declaró con lugar el recurso interpuesto, considerando lo siguiente: “debe indicarse que el recurrente alegó fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar su amparo cautelar, y no así como para fundamentar su querella funcionarial, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14, de fecha 26 de septiembre de 2014, suscrita por el Comisario General Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía de Miranda, mediante la cual fue destituido el ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo19 numeral 1º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que las garantías a la protección a las familias. Asimismo, se ha de señalar que la Administración de esta situación, tal como se desprende del folio 137 del expediente administrativo, en donde se observa que el hoy actor consignó en su escrito de promoción de pruebas del procedimiento disciplinario el Registro de Nacimiento de su hijo. Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14, de fecha 26 de septiembre de 2014, notificada por el Comisario General Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía de Miranda, mediante la cual se declaró PROCEDENTE la destitución del hoy actor, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo19 numeral 1º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”. De fallo parcialmente transcrito, se desprende que el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto impugnado considerando únicamente que el ciudadano Alí Enrique Oropesa Rodríguez, se encontraban amparo por fuero paternal, sin embargo, no efectuó la valoración del acervo probatorio consignado por las partes, en especial las pruebas consignadas por la parte querellada, y que fueron descritas anteriormente, las cuales considera esta Corte que son suficientes para demostrar la responsabilidad del funcionario en la comisión de la causal de destitución prevista en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, no observa esta Corte que luego del reseñado pronunciamiento, que el Tribunal a quo se haya pronunciado sobre las pruebas promovidas por la parte querellada, por lo que se configurara el vicio denunciado, en consecuencias, esta Alzada considera que resulta forzoso REVOCAR el fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de agosto de 2015, y por consiguiente, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. Revocado como ha sido la sentencia apelada, esta Corte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasa a resolver el fondo de la controversia en los términos siguientes: Del fondo del asunto debatido. Observa este Órgano Jurisdiccional, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 089-14 de fecha 26 de septiembre de 20014, dictado por el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se destituyó ciudadano Alí Enrique Oropesa Rodríguez del cargo que desempañaba, y se ordene su reincorporación al mismo, alegando únicamente como fundamento que se encontraba amparado por fuero paternal para el momento de su destitución. Del fuero paternal. Así tenemos, que el querellante interpone el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos para lograr que sean “…restablecidos los Derechos Constitucionales que le han sido conculcados, por poseer INAMOVILIDAD DEL FUERO PATERNAL…” No obstante lo anterior, observa este Órgano Colegiado que el ciudadano Alí Enrique Oropeza, al interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, puntualizó, que para el momento de su destitución estaba amparado por “…INAMOVILIDAD DEL FUERO PATERNAL…”, y que dentro de la averiguación administrativa en el lapso de evacuación y promoción de pruebas en su defensa consignó “…Certificación de Acta de Nacimiento de su hijo…”, ello así, y siendo la protección a la familia como asociación natural de la sociedad un derecho constitución esta Corte estima necesario en aras de verificar la procedencia o no de la inamovilidad devenida por fuero paternal traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos: “Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán, derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. [Resaltado de esta Corte]. Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero maternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos: “Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Resaltado de esta Corte]. En efecto, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo objeto se encuentra precisado en el artículo 1 del referido texto normativo, en los términos siguientes: “Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria […]” Ahora bien, establecido lo anterior este Órgano Jurisdiccional de las actas que corren en el expediente observa que en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial el ciudadano Alí Enrique Oropeza, manifestó, que para el momento de su destitución estaba amparado por fuero paternal, y que en su defensa dentro del procedimiento disciplinario de destitución consignó como prueba de su inamovilidad la Certificación de Acta de Nacimiento de su hijo, y aun así la Administración procedió a su destitución. En este sentido, y en aras de salvaguardar los derechos constitucionales quien aquí decide pasa a revisar tales afirmaciones. Ello así, se observa que, riela al folio 6 del expediente judicial en copia certificada “CERTIFICACIÓN” de la partida de nacimiento emitida por el Consejo Nacional Electoral, en donde se deja constancia del nacimiento de un niño (se omite nombre por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes) el día 22 de abril de 2014, de padres Nanyi Chaustre y Alí Enrique Oropeza Rodríguez, y siendo que el acto administrativo N° 089-14 por medio del cual se le destituyó del cargo de Oficial Jefe al recurrente es de fecha 26 de septiembre de 2014, notificado del mismo en fecha 20 de octubre de 2014, por lo que considera esta Corte que efectivamente se encontraba investido de fuero paternal. No obstante, esta Corte estima pertinente aclarar que aun cuando se comprobó que el acto administrativo que destituyó al querellante fue dictado mientras el mismo se encontraba investido de la protección especial por fuero paternal, y que el mismo busca la protección del interés superior del niño este último constituye un principio de interpretación del Derecho de la niñez y adolescencia, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado que tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento y hasta que alcance la mayoridad. El referido principio interés superior (articulo 8 Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1917 de fecha 14 de julio de 2003 estableció que: “El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘…conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma’. GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que: ‘ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional. Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...’. El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares. El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49). Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social. Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara. En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del ‘interés superior del niño’, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. Así, en el caso que ocupa el conocimiento de la Sala, los representantes de la menor solicitaron un préstamo a un banco ofreciendo como garantía un inmueble de la menor, debiendo obtener previamente la autorización del Juez de Menores; una vez obtenida la autorización se les concede el préstamo pero posteriormente incumplen en el pago. El banco inicia un procedimiento de ejecución de hipoteca, no haciendo oposición oportuna los representantes de la menor, por lo que solicitan ante otro órgano jurisdiccional, ahora sí, la nulidad de la autorización de la Juez de Menores para el otorgamiento del préstamo y constitución de la garantía hipotecaria, pretendiendo, en nombre del ‘interés superior del niño’, la paralización de la ejecución hipotecaria. Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurídico a objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegítimo de conceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el del ‘interés superior del niño’, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y así se declara”. [Destacado de la Corte]. Ello así, en el presente caso, se debe analizar la situación fáctica con detenimiento, pues detrás de la alegación de un concepto jurídico indeterminado como es el interés superior del niño, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo, en casos como el presente pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. En tal sentido, no puede dejar de observar esta Corte, que el ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez, perdió su arma de reglamento, la cual estaba asignada a su persona por dicho cuerpo policial, distinguida con las siguientes características “…tipo Pistola, marca Glock, modelo 17, calibre 9 milímetros, serial CMU-547…”, dicha arma fue sustraída del interior de su vehículo “…por parte del ciudadano EDUARDO ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, titular de la Cédula de identidad Nro. V-14.214.867…”, según se desprende de los hechos y las pruebas contenidas en el expediente disciplinario, las cuales se señalaron anteriormente, no resultando un hecho controvertido por cuanto el mismo recurrente reconoció que le hurtaron su arma de reglamento, siendo los motivos de hecho y de derecho de la destitución los previstos en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, nos encontramos entonces frente a un conflicto entre dos intereses protegidos constitucionalmente, por un lado el del niño al que se le reconoce el carácter de superior y por el otro el interés de todos los ciudadanos en el buen funcionamiento de la Administración y en especial del servicio de policía que asegura la seguridad pública, este interés tiene el carácter de general. Este aparente antagonismo entre un interés superior individual y un interés general colectivo, debe ser resuelto por medio de la ponderación de los mismos destinada a lograr una armonía de modo que sin dejar de atender la protección que corresponde al niño, en especial durante sus primeros años de vida, se atienda además a evitar que la sociedad tenga que soportar los posibles efectos nocivos de mantener en el servicio de una fuerza policial a un funcionario cuya conducta se encuentra abiertamente reñida con las normas disciplinarias. Tal situación lleva a este Órgano colegiado a establecer que el proferido acto administrativo sancionatorio se dictó conforme a los requisitos legalmente establecidos, por lo que, no podría declararse violación de derechos constitucionales, ya que tal declaratoria lejos de buscar proteger al niño, conllevaría a esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, como en el presente caso la pérdida de un arma por impericia o negligencia del funcionario, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y por tanto, dicho acto resulta válido; sin embargo, la Administración erró al no esperar a que culminara el referido lapso de inamovilidad, esto es, hasta el 22 de abril de 2016, a los fines de notificarle del mismo y proceder a su retiro, en virtud de que el querellante se encontraba protegido por la inamovilidad por fuero paternal al ser éste un beneficio que goza de la protección integral a la familia, la maternidad y la paternidad. En atención a lo anterior, esta Corte considera en concreto y para el presente caso, lo que resulta procedente es la indemnización, al ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, desde la fecha de la notificación de su destitución, esto es el 20 de octubre de 2014 hasta el 22 de abril de 2016, fecha en la cual fenece la protección por fuero paternal, hasta la referida fecha de culminación del fuero en aras de garantizar el “interés superior del niño” y la protección a la familia derechos contenidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso funcionarial interpuesto, en consecuencia, se declara válido el acto administrativo impugnado, y se ORDENA únicamente cancelar al ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez, los salarios dejados de percibir desde la efectiva notificación de su destitución, esto es el 20 de octubre de 2014 hasta el 22 de abril de 2016, fecha en la cual fenece la protección del fuero paternal, para lo cual se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Yulimar Gomez Muñoz en fecha 14 de octubre de 2015, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de agosto de 2015, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por los abogados José Laurencio Álvarez Zarraga y Oswaldo José Barreto Herrera, actuando con carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALÍ ENRIQUE OROPEZA, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia; 5.- VÁLIDO el acto administrativo impugnado. 6.- Se ORDENA cancelar al ciudadano Alí Enrique Oropeza Rodríguez, los salarios dejados de percibir desde la efectiva notificación de su destitución, esto es el 20 de octubre de 2014 hasta el 22 de abril de 2016, fecha en la cual fenece la protección por fuero paternal. 7.- Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ Exp. Nº AP42-R-2015-001081 FVB/33 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. _____________. El Secretario Accidental.